LB-1994-594

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	1995-12-21
Publisert:	LB-1994-00594
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-04233 m.fl. - Borgarting lagmannsrett LB-1994-00594 A, m.fl. kjæremålssak LB-1993-03340 A. Anket til Høyesterett, HR-1996-00351K . Anken nektet fremmet.
Parter:	Ankesak LB-1994-00594 A. Ankende part: Banque Nationale de Paris Norge AS (Prosessfullmektig: Advokat Håkon Løchen). Motparter: 1. Holbergs plass 1 AS, 3. Elise Haugland Madsen, 4. Irene Wenaas Holte (Prosessfullmektig: Advokat Terje Hoffmann). 2. Jarle Aarseth (Prosessfullmektig Advokat Roy M. Slettvold). Kjæremålsak LB-1993-03340 A. Kjærende part: Pilestredet 38 AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Harald Christiansen). Motparter: 1. Holbergs plass 1 AS, 3. Elise Haugland Madsen, 4. Irene Wenaas Holte (Prosessfullmektig: Advokat Terje Hoffmann). 2. Jarle Aarseth (Prosessfullmektig: Advokat Roy M. Slettvold).
Forfatter:	Lagmann Christian Borchsenius, formann, Lagdommer Egil F. Jensen, Ekstraordinær lagdommer Tor Holmøy
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §388, §403, §172, §174, §175, §179, §180, §386, §54, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Aksjeloven (1976) §15-1

Saken gjelder krav fra en kreditor og ett aksjeselskaps konkursbo mot eneaksjonæren og styremedlemmer i aksjeselskapet.

Pilestredet 38 AS - i det følgende også benevnt P 38 - ble stiftet i 1982 med en aksjekapital på kr 50000 og med det formål bl.a. å forestå kjøp, salg og drift av eiendom. Selskapets eneste aksjonær var Holbergs plass 1 AS - heretter også omtalt som HP 1 - som igjen var eiet av Norges Kristelige Ungdomsforbund, nå Norges KFUK-KFUM. Praktisk talt samtlige aksjer i HP 1 er senere overdratt til AS Triangel som eies av Norges KFUK-KFUM.

P 38 kjøpte i 1982 eiendommen Pilestredet 38 i Oslo og besluttet å bebygge eiendommen med et kombinert appartementshotell og kontorbygg. Banque Nationale de Paris Norge AS, tidligere Kjøbmandsbanken, i fortsettelsen også benevnt BNP eller banken, ga i den forbindelse tilsagn om et byggelån stort kr 23 mill. Samtidig innvilget banken et 2. prioritets pantelån på inntil kr 6 mill. til konvertering av byggelånet. Forutsetningen var at en annen kredittinstitusjon skulle yte et 1. prioritets pantelån.

Hotell- og kontorbygget, som var det eneste aktivum av noen betydning i P 38, sto ferdig høsten 1985. Byggeregnskapet viste samlete byggekostnader med ca kr 24,1 mill. Bygget ble oppført i 6 etasjer med underetasje. Hotelldelen i de 4 øverste etasjer besto av drøyt 1900 m2, mens kontorarealene i 1. og 2. etasje utgjorde om lag 1000 m2. Byggelånet ble konvertert som forutsatt idet AS Næringskreditt innvilget et 1. prioritets pantelån stort kr 20 mill., mens BNP innvilget et lån på kr 5 mill. Ved takstforretning i desember 1985 ble låneverdien satt til kr 25 mill. og salgsverdien til kr 28 mill.

Hotelldelen i Pilestredet 38 ble leiet ut for ca kr 3,3 mill. pr. år til HP 1 som også drev hotellvirksomhet i Holbergsgt. 11 og Holbergs plass 1. Kontordelen ble leiet ut for kr 600 pr. m2 til organisasjoner under Norges Kristelige Ungdomsforbund, senere kalt forbundet. I taksten var markedsleien for denne delen stipulert til kr 1200 pr. m2, mens taksten opererte med en årlig markedsleie på kr 1,9 mill. for hotelldelen. Utleievirksomheten ga i årene 1986-88 årlige leieinntekter i størrelsesorden noe over kr 3,9 mill. Driften av P 38 gikk med underskudd. Styret mente likevel at det var grunnlag for fortsatt drift idet markedsverdien av eiendommen Pilestredet 38 ble ansett for å ligge vesentlig over den bokførte verdi. Ved takst i 1989 ble salgsverdien anslått til kr 37 mill.

Høsten 1. november 1988 overtok Müllerhotell AS - som leietaker i forhold til HP 1 - driften av hotelldelen i Pilestredet 38. Dette selskapet gikk imidlertid konkurs i februar 1990, og Rica- Hotell og Restaurantkjede AS kom da inn som ny leietaker. Sistnevnte selskap foresto hotelldriften inntil høsten 1991. I perioden 1988-91, mottok P 38 årlige leieinntekter, inkludert utleie av kontorarealene, fra ca kr 2,3 mill. fallende til 1,9 mill.

P 38 gikk med stigende underskudd etter 1988. Forsøk på salg av eiendommen våren 1991 for kr 28-30 mill. førte ikke frem. Virksomheten fortsatte imidlertid idet HP 1 faktisk dekket utgiftene som påløp frem til novemberdesember 1991. P 38 innstilte da sine betalinger og la i realiteten ned virksomheten. Eiendommen Pilestredet 38 ble i slutten av året solgt for kr 19,3 mill. Salgssummen ga nesten dekning for restlånet på 1. prioritet, og følgelig ingen ting til BNP. I brev kort tid senere til HP 1 meddelte banken at den ikke ville akseptere noe tap på dette engasjementet som pr. 1. januar 1992 sto til rest med kr 4991241.

BNP begjærte den 1. september 1992 P 38 tatt under behandling som konkursbo. Konkurs ble åpnet ved Oslo skifteretts kjennelse av 24. september s. å.. Etter det opplyste er det bare meldt en fordring i boet, nemlig kravet fra BNP. Videre er opplyst at det ikke er påvist aktiva i boet.

Ved stevning av 13. mai 1992 til Oslo byrett reiste BNP sak mot HP 1 som aksjonær i P 38 og de 3 styremedlemmene i P 38 - Jarle Arseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte, hvorav de 2 førstnevnte også hadde sittet i styret for HP 1. Det ble, på ulike grunnlag, hevdet at så vel HP 1 som styremedlemmene hadde pådratt seg ansvar for oppgjør av lånet til banken og/eller for tap i den forbindelse, og det ble nedlagt påstand om at de i fellesskap skulle dømmes til å betale kr 4805977, senere korrigert til 4991241, med tillegg av renter. De saksøkte tok til motmæle og påsto seg frifunnet. Etter at de saksøkte hadde reist spørsmål om kravet i tilfelle bare kunne forfølges av konkursboet, reiste også boet ved stevning av 8. oktober 1993 til Oslo byrett sak mot de samme saksøkte. Sakene ble forenet til felles behandling og pådømmelse.

Oslo byrett avsa den 15. november 1993 dom og kjennelse med slik slutning:

Sak nr 92-04233 A/74 (Søksmålet fra banken):

Domsslutning:

Holbergs plass 1 AS, Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte frifinnes.

Sak nr 93-08141 A/74 (Søksmålet fra boet):

Slutning:

Saken avvises.

For begge saker:

Banque Nationale de Paris Norge AS og Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, tilpliktes in solidum å erstatte Holbergs plass 1 AS,

Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte saksomkostninger med samlet kr 173000,-. Oppfyllelsesfristen settes til 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen/kjennelsen.

Om sakens nærmere enkeltheter vises til byrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.

Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, har rettidig påkjært kjennelsen om avvisning og saksomkostninger, og Banque Nationale de Paris Norge AS har rettidig påanket dommen. Også for lagmannsretten er sakene forenet til felles behandling og mulig felles pådømmelse.

Under ankeforberedelsen har konkursboet og banken frafalt henholdsvis kjæremålet og anken mot de 3 tidligere styremedlemmer. Dette er kommet til uttrykk i lagmannsrettens kjennelse av 9. mars 1995 som har slik slutning:

1. Ankesak nr LB-1994-00594 A heves for så vidt angår ankemotpart nr. 2 Jarle Aarseth, nr. 3 Elise Haugland Madsen og nr. 4 Irene Wenaas Holte.

2. Kjæremålsak nr LB-1993-03340 K heves for så vidt angår de under pkt. 1. nevnte personer hva angår avvisningsspørsmålet.

3. For begge sakers vedkommende utstår spørsmålet om saksomkostninger til den dom eller kjennelse som avgjør begge sakene.

Ankeforhandling ble avholdt i dagene 20.-23. november 1995. Banken og konkursboet var representert ved sine respektive prosessfullmektiger. For banken møtte i tillegg banksjef Tor Lillemoen. HP 1 og styremedlemmene var også representert ved sine prosessfullmektiger, likevel slik at advokat Roy M. Slettemoen - prosessfullmektig for Jarle Aarseth - bare var til stede ved avslutningen av rettsmøtet den 22. november. For HP 1 møtte Bjørn Henning Bjurstrøm, administrerende direktør i AS Triangel, nåværende eier av HP 1. Jarle Aarseth og Irene Wenaas Holte avga forklaring, men var for øvrig ikke til stede under forhandlingene. Elise Haugland Madsen avga ikke forklaring. Det ble avhørt 5 vitner, hvorav 2 er nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part - Banque Nationale de Paris Norge AS - har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende;

HP 1 er, sammen med P 38, bundet som debitor i forhold til banken på kontraktsrettslig grunnlag. Det har foregått en utstrakt sammenblanding av de 2 aksjeselskaper, og HP 1 har akseptert å stå ansvarlig for lånet sammen med P 38.

P 38 og HP 1 ble styrt av de samme personer med felles mål. I det daglige så man liten grunn til å skille mellom selskapene. Dette fremgår av en rekke omstendigheter, bl.a. interne dokumenter i selskapene og vitneforklaringer.

De som etablerte P 38 hadde en klar forutsetning om at P 38 måtte sikres tilstrekkelige midler fra HP 1 for å kunne betjene sine låneforpliktelser. Notater og langsiktige budsjetter viser at man forutsatte at P 38 skulle tilføres inntekter i størrelsesorden om lag kr 4 mill. pr. år i form av leieinntekter fra HP 1 og organisasjoner tilknyttet forbundet. Bare på den måten kunne man forsvare å gå i gang med et byggeprosjekt til ca kr 25 mill. basert på en aksjekapital med kr 50000. Det forelå en gjensidig forståelse mellom selskapene på dette punkt som må oppfattes som en bindende avtale. Forholdet er bl.a. bekreftet av vitnet Odd Anderson som var styremedlem i både P 38 og HP 1. Situasjonen var også klar for Jarle Aarseth som kom inn som styreformann i P 38 i 1988. P 38 måtte sikres inntekter i en overgangsperiode, i det minste utover 1992.

Forpliktelsen besto i hvert fall så lenge hotelldriften i regi av HP 1 ga rom for slike overføringer. Da lånet i banken ble opptatt, var det ingen tvil om at HP 1 ville "stå bak" med alle inntekter selskapet fikk fra hotelldriften. Og disse inntektene var tilstrekkelige, også i 1991, for å betjene lånene som var opptatt i forbindelse med byggeprosjektet. Dette året mottok HP 1 mer enn kr 3,377 mill. i leieinntekter fra Rica. Kort tid tidligere hadde HP 1 for øvrig solgt en verdifull eiendom som innbrakte et stort beløp.

I den første fasen søkte bare P 38 om byggelån og tilsagn om topplån. Våren 1986, da det ble aktuelt å konvertere byggelånet, fikk korrespondansen mellom selskapene og banken en annen form. Heretter opptrer begge selskaper som avsender og mottaker av brev, og i styremøte den 25. juni 1986 i HP 1 ble bankens lånetilbud akseptert. Ved brev dagen etter fra begge selskapene fikk banken beskjed om at tilbudet var akseptert. Dermed var HP 1 bundet sammen med P 38, uten hensyn til at bare P 38 er oppført som skyldner i lånedokumentet. Dette skyldtes mer tekniske forhold, og innebar ikke at banken mente å frita HP 1 for ansvar.

Den etterfølgende utvikling bekrefter bankens forståelse. HP 1 var klar over at P 38 måtte tilføres tilstrekkelige midler for å betjene lånet, og slike tilførsler ble også gitt. Rentene på lånet ble betalt over HP 1s konto i banken med etterfølgende oppgjør mellom selskapene der P 38 ble godskrevet husleie fra HP 1. Sommeren 1991 ga HP 1 banken rett til automatisk trekk på selskapets konto. I praksis har HP 1 således oppfylt sin forpliktelse overfor banken helt til høsten 1991.

HP 1 var ikke berettiget til å avslutte innbetalingene i 1991. I forskjellige sammenhenger ble uttalt at HP 1 hadde påtatt seg ansvar i forhold til banken. Dette er bl.a. kommet til uttrykk i P 38s årsberetning for 1990 og i generalforsamlingsprotokollen i 1991.

Selv om HP 1 ikke skulle ha påtatt seg noen direkte debitor- forpliktelse, anføres subsidiært at HP 1 ved sine handlinger har pådratt seg erstatningsansvar i forhold til banken. I denne forbindelse hevdes at banken innvilget lånet under den forutsetning at HP 1 sto bak og betjente lånet. Dette var klart for HP 1 som bygget på samme forutsetning. Noe annet ville også vært helt uakseptabelt med tanke på den beskjedne egenkapital som var satt inn i det omfattende prosjektet. Banken, som hadde hatt et langvarig og tillitsfullt samarbeid med forbundet, og som oppfattet det som fremgikk av den forutgående korrespondansen som en realitet, innrettet seg i henhold til denne felles forståelsen. HP 1 brøt denne forståelsen i 1991 til tross for at selskapet hadde økonomisk evne til å opprettholde tilstrekkelige overføringer til P 38. Dette illustreres også ved at HP 1 i begynnelsen av 1991 kjøpte en fordring på kr 1,5 mill. som Norges KFUK-KFUM hadde mot P 38. Ved å bryte den felles kontraktsforutsetningen har HP 1 pådratt seg ansvar for det tap banken lider ved at engasjementet ikke gjøres opp. I denne sammenheng er også påpekt at eiendommen Pilestredet 38 kunne vært solgt tidligere med bedre resultat.

Atter subsidiært anføres at det foreligger ansvar på ulovfestet grunnlag p. g. a. misbruk av aksjeselskapsformen, jfr. prinsippet om ansvarsgjennombrudd i betydningen utvidet ansvar for selskapets aksjonærer. Misbruket fremgår særlig av det forhold at de impliserte startet et meget omfattende prosjekt med en aksjekapital på bare kr 50000. Videre må tas hensyn til at man i de første årene unnlot å formalisere leieavtalen mellom P 38 og HP 1, og at man ikke hevdet P 38s rettigheter i forhold til HP 1 da leieforholdet ble omlagt i 1988. Det fremholdes at morselskapet har "overkjørt" datterselskapet for å ivareta egne økonomiske rettigheter. Ansvarsbegrensningen knyttet til aksjeselskapsformen må derfor settes til side.

Banque Nationale de Paris Norge AS har nedlagt slik endelig påstand:

I hovedspørsmålet:

Holbergs plass 1 AS dømmes til å betale til Banque Nationale de Paris Norge AS kr 4991241 -kronerfiremillionernihundreognittientusentohundre- ogførtien 00/100 - med tillegg for 16,25 % rente fra 01. januar 1992 til betaling skjer, samt til å erstatte den ankende parts saksomkostninger for byrett og lagmannsrett, dog slik at saksomkostninger for byretten tilkjennes med kr 115000,-.

I hevningsspørsmålet:

For lagmannsretten:

Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte tilkjennes saksomkostninger etter rettens skjønn.

For byretten:

Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte tilkjennes saksomkostninger med kr 7000 hver.

Den kjærende part - Pilestredet 38 AS, dets konkursbo - har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Banken og boet fremmer hver sitt krav. Det hører med til sakens realitet å avgjøre om et krav er fremmet av rett saksøker, og det var derfor uriktig av byretten å avvise den sak boet hadde anlagt. Dette følger av rettspraksis, bl.a. Rt-1993-876, Rt-1918-841, Rt-1933-115, Rt-1993-20 og Rt-1993-987. Det er ikke treffende å vise til tvistemålsloven §54.

Det kan ikke være avgjørende at boets krav er blitt fremstilt som subsidiært i forhold til bankens. I dette ligger ikke mer enn at saksøkte ikke skal betale mer enn en gang. Boets krav må derfor reduseres tilsvarende i den utstrekning banken får medhold. For øvrig er kravene å betrakte som selvstendige, og de hviler på forskjellige rettslige grunnlag. Det sentrale i forhold til boet er bruddet i 1988 på den leieavtale som forelå mellom P 38 og HP 1.

Saken har allerede vært behandlet i byretten der boet fremmet samme krav på de samme grunnlag. Byretten tok også stilling til realiteten selv om avvisningsformen ble nyttet. På denne bakgrunn og under henvisning til prosessøkonomiske hensyn, samt tvistemålsloven §388, jfr. §403, hevdes at vilkårene foreligger for at lagmannsretten kan ta boets krav opp til realitetsbehandling i stedet for å oppheve byrettens kjennelse. I denne forbindelse er vist til Scheis kommentarer til de aktuelle bestemmelser i "Tvistemålsloven" bind II, og bl.a. Rt-1951-899, Rt-1991-1051, RG-1963-1385 og RG-1960-147. Avgjørelsen i Rt-1974-1341 kan ikke tilsi noen annen konklusjon idet det i denne saken forelå en spesiell situasjon.

Hensynet til den annen part kan ikke tale imot å ta saken opp til realitetsbehandling, og det er ikke noe vilkår at vedkommende skal samtykke i pådømmelse. Byretten har allerede behandlet sakens realitet. Partene er de samme.

Om konkursboets situasjon er opplyst at underbalansen ved konkursåpningen var om lag kr 11 mill. HP 1 er imidlertid oppført med et tilgodehavende på noe over kr 6 mill. som hevdes å ikke være reelt. Næringskreditt som innvilget lån på 1. prioritet, er oppført med kr 700000, men dette kravet må anses ettergitt. Det som da gjenstår er bankens krav, som ligger til grunn for boets tapsberegning.

Boet slutter seg generelt til bankens anførsler for så vidt angår sakens realitet. Prinsipalt bygger boets krav på at HP 1 har pådratt seg erstatningsansvar ved i 1988 ensidig å ha brutt den husleieavtale som forelå mellom HP 1 og P 38.

Som banken gjør boet gjeldende at det var uforsvarlig å starte det aktuelle byggeprosjekt med mindre det forelå en klar forutsetning om at P 38 skulle tilføres tilstrekkelige midler til å betjene lånet fra banken. Bevisførselen viser at det forelå en slik felles forståelse som må oppfattes som en muntlig avtale. Hvor mye P 38 trengte, var klart nok. Derimot var det ikke entydig fastlagt i hvilken form overføringene skulle skje.

Den muntlige avtalen fremgår bl.a. av styreprotokollene i P 38 og HP 1 om oppstart av prosjektet, av HP 1s aksept av lånet fra banken og av brev 7. mars 1988 fra 3 av styremedlemmene i P 38. Disse forhold tyder på at HP 1 var bundet overfor P 38.

Leieavtalen i 1988 mellom P 38 og HP 1 representerte et avtalebrudd som utløser erstatningsplikt fordi det viste seg at HP 1 ikke var i stand til å gi konsernbidrag til datterselskapet. Konsekvensen av avtalebruddet ble synliggjort i 1991. Da stanset HP 1 overføringene til P 38, og P 38 gikk konkurs.

Subsidiært anføres at HP 1, som eneaksjonær i P 38, er erstatningsansvarlig for uaktsomme handlinger foretatt av styremedlemmer i P 38 etter prinsippet om utvidet husbondsansvar, jfr. aksjeselskapsloven §15-1 og skadeserstatningsloven §2-1. Styremedlemmene Jarle Aarseth og Elise Haugland Madsen kan knappt anses som tilsatt i HP 1, men de må identifiseres med dette selskap, særlig fordi de også satt i styret for HP 1. I denne forbindelse er vist til Asmundsson og Gustavssons artikkel "Utvidet aksjonæransvar - ansvarsgjennombrudd" i Jussens Venner hefte 4 for 1995, spesielt 232. Det forelå en særlig tilknytning mellom HP 1 og nevnte styremedlemmer idet alle viktige avgjørelser vedrørende P 38 ble truffet i HP 1.

For så vidt angår styremedlemmenes uaktsomme handlinger, er vist til de samme momenter som er påpekt av banken foran. Boet har fremhevet selskapenes felles forståelse ved låneopptaket, husleieavtalen i 1988 og den økonomiske situasjonen i HP 1. Aarseth og Madsen ivaretok utelukkende HP 1s interesser til skade for P 38 og P 38s kreditorer. Som styremedlemmer i P 38 skulle de ha protestert overfor kontraktsbruddet i 1988 og innstillingen av overføringene i 1991.

Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, har nedlagt slik endelig påstand:

1. Saken fremmes i forholdet til Holbergs plass 1 AS. Holbergs plass 1 AS dømmes til å betale Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, kr 4991241 -kronerfiremillionernihundreognittientusentohundreogførtien 00/100 - med tillegg for 16,25 % fra 1. januar 1992 til betaling skjer, samt til å erstatte Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, saksomkostninger for Byrett og Lagmannsrett, herunder for Byretten med kr 28000.

2. Kjæremålssak nr. LB-1993-03340 K heves forsåvidt gjelder kjæremotpartene Elise Haugland Madsen, Irene Wenaas Holte og Jarle Aarseth. Saksomkostninger tilkjennes etter rettens skjønn for lagmannsretten.

3. Kjæremotpartene Elise Haugland Madsen, Irene Wenaas Holte og Jarle Aarseth tilkjennes hver kr 5000 i saksomkostninger for byretten.

Anke- og kjæremotpart nr. 1 - Holbergs plass 1 AS - har for lagmannsretten bl.a. anført:

HP 1 er enig i at bankens krav skal realitetsbehandles. Byrettens avvisning av boets krav var imidlertid korrekt, og kravet kan under enhver omstendighet ikke realitetsbehandles av lagmannsretten.

Boet har i realiteten fremmet samme krav som banken, selv om grunnlagene for boets krav er noe endret for lagmannsretten. Banken er eneste kreditor i boet, påstandsbeløpene er de samme og banken og boet er enige om at bankens krav har forrang. For byretten ble anført at boets krav ble fremmet med tanke på den situasjon at retten eventuelt skulle komme til at banken ikke var rett saksøker. For lagmannsretten gjøres det derimot gjeldende at boets krav har aktualitet i den utstrekning banken faktisk ikke når frem med sitt krav. Dette er en ny innfallsvinkel som er klargjort så vidt sent at HP 1 ikke har fått anledning til å forberede seg på den.

Lagmannsretten må ta utgangspunkt i det som tidligere har vært anført, nemlig at det er tale om to krav som virker gjensidig utelukkende. Videre pretenderte boet for byretten at banken var rett saksøker. I en slik situasjon må boets søksmål avvises idet en prosessforutsetning senest må foreligge på det tidspunkt da avvisningsavgjørelse treffes. Uansett har lagmannsretten ikke hjemmel for å realitetsbehandle boets krav. Dette følger direkte av Rt-1974-1341.

Bankens krav bestrides. Lånedokumentene, som formaliserer låneforholdet og som var satt opp av banken, angir bare P 38 som forpliktet. HP 1 er heller ikke ført opp som kausjonist e.l. Da skal det svært mye til før andre rettssubjekter enn P 38 kan holdes ansvarlig. Dokumenter som kan indikere at banken for sin del mente at HP 1 var medansvarlig, er ikke fremlagt. Banken ba dessuten aldri om noen form for sikkerhet fra HP 1. Og samtlige parter og vitner med tilknytning til forbundet har alle forklart at HP 1 verken var medforpliktet eller opptrådte på en slik måte at banken hadde grunn til å tro at selskapet påtok seg noen rettslig forpliktelse. En slik mulig tro er for øvrig ikke skapt av HP 1.

Det erkjennes at formuleringen i P 38s årsberetning for 1990 om at "morselskapet - - står bak", er klosset. Formuleringen er imidlertid ikke egnet til å skape noen forpliktelse. Det samme gjelder brevet i 1988 fra de tidligere styremedlemmer i P 38.

Utviklingen etter at lånet ble opptatt, underbygger ikke bankens anførsler. At HP 1 faktisk dekket rentene på banklånet over sin konto og at banken i en viss periode ble gitt anledning til direkte trekk over denne konto, er ikke noe avgjørende poeng. HP 1 hadde et leieforhold med P 38 og ønsket å støtte opp under datterselskapet. Regnskapene viser ellers ikke noe ansvar overfor banken.

I 1989 og 1990 ble inntektene fra hotelldriften fordelt mellom HP 1 og P 38 etter areal. I 1991 gikk man over til en fordeling etter omsetning slik leieavtalen mellom P 38 og HP 1 forutsatte. Inntil 1991 fikk P 38 overført større husleieinntekter enn selskapet hadde krav på.

Etter en tid ble det klart at HP 1 ikke kunne fortsette å dekke P 38s låneforpliktelser. P 38 fremsto som "et bunnløst sluk". Den økonomiske situasjonen i HP 1 var heller ikke god. Både i 1990 og 1991 gikk driften med underskudd. Balansen viste en betydelig negativ egenkapital i 1991.

HP 1 kan ikke holdes ansvarlig på erstatningsrettslig grunnlag. De alminnelige erstatningsvilkår er ikke oppfylt, verken med hensyn til skyld, økonomisk tap eller årsakssammenheng.

Partene hadde ingen slik felles forståelse på avtaletidspunktet som banken og boet har gjort gjeldende. Bankdirektør Tore Koller, som for lagmannsretten har forklart at han mente at det forelå en slik felles oppfatning, tok ikke del i låneforhandlingene. Banken var opptatt av realsikkerhet og ikke noe annet. Det kan ellers ikke være av betydning at HP 1 i begynnelsen av 1991 overtok fordringen på kr 1,5 mill. fra Norges KFUK-KFUM. Ingen forventet tap på dette tidspunkt ettersom man da antok at eiendommen kunne selges for et langt høyere beløp enn det man oppnådde høsten samme år. Ansvar kan videre ikke baseres på at eiendommen burde vært solgt på et tidligere tidspunkt.

For øvrig må det ved transaksjoner av denne art stilles strenge krav m. h. t. skadelidtes eget forhold, jfr. artikkelen i Jussens Venner 266-267. Den bank som med åpne øyne kontraherer med et kapitalsvakt selskap, gjør det på egen risiko.

At en aksjonær foretar feilvurderinger eller tar en risiko, kan ikke være ansvarsbetingende så lenge aktivitetene ligger innenfor en forsvarlig ramme, jfr. Jussens Venner 201-202. Aksjonæren har heller ingen spesiell lojalitetsplikt overfor selskapet eller dets kreditorer. Er medkontrahenten i tvil om hvorvidt selskapet vil være i stand til å oppfylle sine forpliktelser, må han i tilfelle skaffe seg tilleggssikkerheter. Det vil kunne ha uheldige virkninger dersom aksjeselskapsformen uthules.

Endringen av husleieforholdet i 1988 kan ikke bedømmes som uaktsomt i forhold til P 38. Det er ikke noe grunnlag for å hevde at HP 1 ved den anledning tok seg til rette på P 38s bekostning. Grunnleggende i denne sammenheng er at HP 1 ikke hadde påtatt seg noen rettslig forpliktelse overfor P 38 til å opprettholde en subsidiepreget avtale. Man ønsket fleksibilitet, og derfor etablerte man P 38 som et aksjeselskap. Banken ble også gjort kjent med den nye husleieavtalen, men reagerte ikke.

Avtalen i 1988 mellom HP 1 og P 38 var et speilbilde av den avtale som samtidig ble inngått mellom HP 1 og Müllerhotell AS. Den leie som til da hadde vært overført til P 38, ga ikke uttrykk for de økonomiske realiteter. Ble selskapene drevet videre på samme grunnlag, ville HP 1 i beste fall oppnå et 0-resultat. I denne situasjonen måtte HP 1 være berettiget til å inngå en avtale med det aktuelle innhold.

Avtalen med Müllerhotell AS, som var et anerkjent selskap, ble bedømt som gunstig, også for P 38. Omtrent på denne tiden hadde P 38 en betydelig positiv egenkapital dersom en la eiendommens reelle verdi til grunn. Markedet for hotelltjenster endret seg imidlertid radikalt. Av denne grunn viste det seg umulig å opprettholde driften i P 38. Dette måtte man ta konsekvensene av.

Styremedlemmene i P 38 og HP 1 handlet ikke uaktsomt, og det er ikke grunnlag for noe utvidet husbondsansvar eller ansvarsgjennombrudd, jfr. Hagstrøms artikkel "Ansvarsgjennombrudd etter norsk rett" i TfR 1993 277. Styremedlemmene i P 38 la nok vekt på aksjonærens interesser, men det kan ikke betegnes som illojalt, og det kan ikke hevdes at de handlet etter ordre fra utenforstående. Det er også vist til NOU 1992:29 om lov om aksjeselskaper 44 og Knudsen "Gjeldsansvar i konsern" 112-113.

Anke-/kjæremotpartene har i fellesskap nedlagt slik endelig påstand:

I ankesaken:

1. Byrettens frifinnelsesdom stadfestes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Banque Nationale de Paris Norge AS til Holbergs plass 1 AS kr 58000, til Jarle Aarseth kr 19000, til Irene Wenaas Holte kr 19000 og til Elise Haugland Madsen kr 19000, med tillegg av 18 - atten - prosent årlig rente fra 4. desember 1993 til 31. desember 1993 og 12 - tolv - prosent årlig rente fra 01. januar 1994 til betaling skjer.

3. Banque Nationale de Paris Norge AS betaler Holbergs plass 1 AS', Jarle Aarseths, Irene Wenaas Holtes og Elise Haugland Madsens saksomkostninger for lagmannsretten.

I kjæremålssaken:

1. Byrettens avvisningskjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, til Holbergs plass 1 AS kr 28000, til Jarle Aarseth kr 10000, til Irene Wenaas Holte kr 10000 og til Elise Haugland Madsen kr 10000, med tillegg av 18 -atten- prosent årlig rente fra 4. desember 1993 til 31. desember 1993 og 12 - tolv - prosent årlig rente fra 01. januar 1994 til betaling skjer.

3. Pilestredet 38 AS, dets konkursbo betaler Holbergs Plass 1 AS', Jarle Aarseths, Irene Wenaas Holtes og Elise Haugland Madsens saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Bankens søksmål (ankesaken). Lagmannsretten behandler først kravet mot HP 1. Lagmannsretten er på dette punkt kommet til samme resultat som byretten og kan i det alt vesentlige også slutte seg til byrettens begrunnelse.

Lånesaken i forhold til banken startet i september 1984 da det ble avholdt et møte i banken der P 38 var representert ved styremedlem Odd Anderson, som også var styremedlem i og daglig leder for HP 1. Av bankens eget notat fra møtet fremgår at forbundet ønsket å igangsette et prosjekt for oppføring av et bygg bestående av kontorer og en appartementsdel. Som byggherre er angitt P 38, som i henhold til notatet er "heleiet av A/S Holbergs plass 1". Lånebehovet er angitt til kr 23 mill., det fremgår at det er nødvendig både med et byggelån og pantelån, og det heter videre at "A/S Pilestredet 38 har henvendt seg til flere finansieringsinstitusjoner". Etter notatet kan banken for sin del være innstilt på å tilby byggelån og et gjeldsbrevlån på kr 3 mill., forutsatt at en annen långiver (Næringskreditt AS) ga pantelån på kr 20 mill. på 1. prioritet. Gjeldsbrevlånet skulle sikres med pantobligasjon innenfor 90 % av lånetakst. I notatet er ikke nevnt noe om hvorvidt banken burde kreve andre sikkerheter. Derimot opplyses at Næringskreditt, i tillegg til pantobligasjon innenfor 70 % av lånetakst, vurderte å kreve sidesikkerhet "i Holbergs plass 1". Senere viste det seg at Næringskreditt ikke stilte noe slikt krav.

I brev av 29. oktober 1984 til P 38 bekreftet banken at den hadde innvilget et byggelån med kr 23 mill. og et avdragslån begrenset oppad til kr 6 mill. Det er ingen tvil om at tilbudet er rettet til P 38, og det er i brevet ikke tale om andre sikkerheter enn pant i Pilestredet 38. Styret i HP 1 ga i styremøte den 31. oktober 1984 sin tilslutning til aksept av tilbudet. Aksept ble meddelt banken i brev av 2. november 1984 fra P 38.

Samtalene og korrespondansen om konvertering av byggelånet startet våren 1986. Som avsender av brevene til banken er oppført "A/S Pilestredet 38/A/S Holbergs plass 1", og banken brukte i sine brev den samme betegnelsen på adressaten. I henhold til overskriftene gjaldt korrespondansen konvertering av det byggelån som var gitt til P 38. Styret i HP 1 aksepterte den 25. juni 1986 det som nå omtales som "Topplån Pilestredet 38". Tilsvarende vedtak ble truffet i styret i P 38 samme dag, og aksept ble meddelt banken i brev den 26. juni 1986.

Gjeldsbrevet pålydende kr 5 mill. er undertegnet den 26. juni 1986 av P 38 ved Odd Anderson. Som forpliktet er alene angitt P 38, og det er ikke opplyst noe om mulige sikkerheter. Det er imidlertid på det rene at lånet var sikret med pant i Pilestredet 38. Heller ikke i dokumentene i forbindelse med pantsettelsen er oppgitt at andre enn P 38 skal svare for lånet. Det samme gjelder de notater som banken satte opp i forbindelse med den løpende vurdering av bankens engasjement. Her er bare P 38 angitt som kunde med opplysning om at P 38 er datterselskap av HP 1.

Lånedokumentene alene gir ikke rom for tvil om at bare P 38 skulle svare som debitor for lånet. Konklusjonen må bli den samme selv om en tar hensyn til den forutgående korrespondansen. Banken var vel kjent med at P 38 var stiftet som et eget aksjeselskap med HP 1 som morselskapet, og at morselskapet hadde valgt å starte byggeprosjektet i regi av P 38. Ikke noe tyder på at banken den gang misforsto betydningen av at både P 38 og HP 1 var angitt som avsender i den avsluttende fasen, jfr. at banken, som selv utformet gjeldsbrevet og de øvrige lånedokumenter, begrenset seg til å angi P 38 som debitor. En eventuell uklarhet i denne fasen burde banken vært nærmest til å ta opp. Og banken kan, som profesjonell långiver, ikke høres med at den unnlot å føre opp HP 1 som skyldner fordi den ikke hadde opplysninger om dette selskaps foretaksnummer. For ordens skyld tilføyes at vedtaket om aksept av lånet, truffet i styret for HP 1 som på det tidspunkt neppe var kjent for banken, ikke kan skape noen forpliktelse i forhold til banken. Det samme gjelder for så vidt angår de etterfølgende hendelser. Disse vil bli nærmere omtalt nedenfor.

Bankens krav kan etter dette ikke føre frem på et rent avtalerettslig grunnlag. Etter lagmannsrettens vurdering er det videre ikke grunnlag for å fastslå erstatningsansvar for HP 1 basert på anførsler om brudd på angivelig felles forutsetninger.

Av drøftelsen ovenfor vil fremgå at lagmannsretten finner det tvilsomt hvorvidt banken på avtaletidspunktet faktisk antok at HP 1 var å anse som forpliktet sammen med P 38. De fremlagte dokumenter gir egentlig ikke holdepunkter for at dette har vært bankens standpunkt. Retten har merket seg forklaringen til det vitnet som banken har ført på dette punkt, men finner ikke å kunne legge denne forklaringen til grunn. Foreliggende indikasjoner tyder på at det er korrekt som HP 1 hevder, at banken hele tiden bare var opptatt av realsikkerheten i bygget. Dette avspeiles også i de løpende vurderinger som banken etter hvert foretok av engasjementet i Pilestredet 38. Denne grunnleggende uklarhet om hva banken opprinnelig mente, taler ikke til bankens fordel.

På den annen side hersker det liten tvil om hvilken oppfatning de impliserte i P 38/HP 1 faktisk hadde. De stiftet P 38 som et eget aksjeselskap, og de bestemte seg for å la dette selskapet stå for gjennomførelsen av byggeprosjektet. Hovedbegrunnelsen for denne fremgangsmåten må nettopp ha vært at de ikke ønsket at HP 1, forbundet eller andre organisasjoner under forbundet, skulle stå ansvarlig for forpliktelsene knyttet til prosjektet. Og selskapskonstruksjonene og de formelle ansvarsforhold ble ikke søkt kamuflert for banken. Som tidligere påpekt var banken vel kjent med forholdet mellom forbundet, HP 1 og P 38, samt at sistnevnte selskap skulle stå for prosjektet.

Noe annet er at de sentrale personer i HP 1 og P 38 så vel som i banken kan ha hatt visse tanker og forventninger om hvorledes HP 1 faktisk ville komme til å opptre i forhold til P 38. I denne sammenheng er fremlagt et rikholdig dokumentmateriale, i første rekke interne dokumenter i HP 1 og P 38, som viser at HP 1 helt fra starten av var klar over at P 38 ikke ville kunne klare seg uten finansiell støtte de første årene. Foruten av leieinntektene var støttenivået bl.a. avhengig av hvilken egenkapital P 38 ble utstyrt med idet dette forhold i neste omgang ville påvirke lånebehovet og dermed finanskostnadene. Odd Anderson som var den helt sentrale person bak prosjektet, kom med forskjellige anslag og beregninger, og han satte også opp langtidsbudsjetter som viste utviklingen i P 38. I den helt innledende fasen forestilte han seg en egenkapital på noe over kr 4 mill. og årlige leieinntekter i størrelsesorden kr 4,7 mill. Som allerede nevnt ble egenkapitalen imidlertid kr 50000 i form av aksjekapital, noe som var kjent for banken. Fra bygget ble tatt i bruk høsten 1985 til høsten 1988, lå leieinntektene omkring kr 3,9 mill. årlig. For 1986 ga dette som resultat et underskudd på kr 1,3 mill. etter avskrivninger med ca 1,05 mill. Situasjonen for 1987 og 1988 var omtrent den samme.

Likviditetsmessig gikk driften noenlunde i balanse frem til utgangen av 1988. Det vesentlige element i denne forbindelse var leieinntektene, dels fra HP 1 for leie av hotelldelen og dels fra organisasjoner under forbundet som leide kontorarealene. Kontorleien ble fastsatt til kr 600 pr. m2 pr. år, og for flere av disse leieforholdene ble det inngått skriftlige kontrakter. Det er ikke omtvistet at dette innebar en subsidiering av leietakerne idet markedsleien for kontordelen i en takst fra 1985 var satt til kr 1200 pr. m2. I den samme taksten var normalleien for hotelldelen anslått til ca kr 1,9 mill. årlig, mens HP 1 frem til høsten 1988 faktisk betalte om lag kr 3,3 mill. Denne høyere leie for hotelldelen ble betalt for at P 38 - i tråd med Odd Andersons intensjoner - omtrent skulle bli i stand til å betjene sine låneforpliktelser. Skriftlig avtale mellom HP 1 og P 38 om leie av hotelldelen, ble ikke satt opp. Det er heller ikke fremlagt noe materiale som viser at det ble inngått noe som kan betegnes som en muntlig avtale om at HP 1 skulle være forpliktet til å leie hotelldelen for et beløp i størrelsesorden kr 3,3 mill. for et bestemt tidsrom.

I 1988 ble hotelldelen leiet ut til Müllerhotell AS gjennom HP 1. Ved den anledning ble det satt opp en skriftlig avtale mellom HP 1 og P 38 som sikret P 38 25 % av de bruttoinntekter som refererte seg til driften av hotelldelen i Pilestredet 38. I de to første årene ble inntektene fra Müllerhotell fordelt mellom HP 1 og P 38 etter en fast brøk basert på arealstørrelser, noe som ga P 38 ca kr 1,7 mill. pr. år. I det siste året, da driften var overtatt av Ricakjeden, ble inntektene ført tilbake til den del av virksomheten som de faktisk stammet fra. Inntektene fra hotelldriften i Pilestredet 38 falt da til ca kr 1,3 mill. Sammen med kontorleien var disse inntektene ikke tilstrekkelige til å betjene lånegjelden. Driften kunne imidlertid fortsette frem til høsten 1991 fordi HP 1 dekket de løpende rentebelastninger. Denne ordningen opphørte pr. 20. november 1991, og virksomheten i P 38 ble da nedlagt. På det tidspunkt hadde HP 1 ca kr 6,2 mill. til gode fra P 38. Beløpet er ikke meldt i konkursboet.

Det som her er beskrevet gir ikke grunnlag for å fastslå at HP 1 - i forhold til banken - baserte seg på en forutsetning om å være rettslig forpliktet til å sørge for at P 38 ville være i stand til å betale sine låneforpliktelser inntil lånet var nedbetalt. Hendelsesforløpet gir ikke holdepunkter for annet enn at HP 1 innså at P 38 var avhengig av en viss støtte, at slik støtte var tenkt gitt og at den faktisk ble gitt i de første årene. Det ledende synspunkt for HP 1 ville i den forbindelse være hva som var mest tjenlig, ikke bare for HP 1, men også for konsernet bestående av HP 1 og P 38. En slik strategi kan det i utgangspunktet ikke reises juridiske innvendinger imot så lenge den ikke støter an mot forpliktelser som selskapet måtte ha påtatt seg. Det ses ikke å være tilfelle i nærværende sak. Hva angår de uttalelser om forholdet til P 38 og dette selskaps forpliktelser som har kommet fra HP 1 og de sentrale personer i virksomheten rundt Pilestredet 38 - bl.a. i notater og styremøter - er å bemerke at disse har et klart internt preg. De har ikke vært avgitt eller vært benyttet overfor tredjemenn, og det er heller ikke grunnlag for å anta at meningen har vært å bruke dem utad. Merknaden i årsberetningen for P 38 for 1990 kan i så måte stå i en noe annen stilling, men formuleringen der, "den langsiktige finansiering som morselskapet også står bak", er tvetydig og kan tolkes i forskjellige retninger. Uten hensyn til denne uklarheten, står det helt åpent for retten i hvilken utstrekning banken faktisk ble oppmerksom på de aktuelle uttalelser før høsten 1991. Det er heller ikke sannsynliggjort at banken innrettet seg i tillit til at HP 1 mente å ha påtatt seg et juridisk bindende ansvar for P 38s forpliktelser.

Banken har endelig gjort gjeldende at HP 1 må holdes ansvarlig etter det ulovfestede prinsipp om gjennomskjæring, også omtalt som ansvarsgjennombrudd overfor aksjonærene. Gjenomskjæring vil bare være aktuelt i unntakstilfeller, og et slikt tiltak forutsetter et det foreligger et særlig grunnlag, jfr. Rt-1991-119. I følge NOU 1992:29 om lov om aksjeselskaper 44 er gjennomskjæring hjemlet dersom "det ville være utilbørlig eller klart urimelig overfor de interesser (andre enn den dominerende aksjeeierinteressen) som knytter seg til selskapet, om ansvarsbegrensningen skulle bli stående". Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger noen slik situasjon i nærværende tilfelle. Retten nøyer seg i denne forbindelse med å vise til byrettens drøftelse på 22-25 og lagmannsrettens merknader foran.

Byrettens dom vil således i realiteten bli å stadfeste hva angår bankens krav mot HP 1. Lagmannsretten vil imidlertid utforme ny domsslutning der dette kommer til uttrykk.

Bankens anke mot styremedlemmene Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte er trukket, og denne del av saken er allerede hevet.

Boets søksmål (kjæremålsaken). Byretten avviste boets søksmål ut fra en drøftelse av hvorvidt kravet rettelig tilhørte banken eller boet. Den nærmere begrunnelse for denne konklusjonen kan være noe uklar, men byretten synes å ha lagt avgjørende vekt på at "boets pretensjon i realiteten ikke gjelder P38s krav, men BPNs". Byretten viste også til at saksøkerne var enige om at kravet enten tilkom banken eller boet, og at det prinsipalt var tale om et krav til fordel for banken.

Det står noe uklart for lagmannsretten hvorledes kravene ble prosedert for byretten. Lagmannsretten forstår det slik at søksmålene er lagt noe annerledes opp for ankeinstansen. Nå hevdes det at boets krav faller bort bare i den utstrekning banken faktisk får medhold overfor HP 1. Dernest er klargjort at bankens og boets krav hviler på ulike grunnlag. Hadde sakene vært prosedert på denne måte for byretten, ville det vært uriktig å avvise.

Av kjennelsen i Rt-1993-876 som omhandler en tvist mellom aksjonærer i et selskap som var tatt under konkursbehandling, fremgår det at det hører til sakens realitet å avgjøre om et eventuelt tap bare kan gjøres gjeldende av selskapet (konkursboet). Pretenderer dette å ha et selvstendig krav, må saken tas til realitetsbehandling. Dette harmonerer for så vidt med dommen i Rt-1993-987 (Stiansen). Til tross for at flertallet her fant at kravet ikke kunne fremmes av konkursboet, ble lagmannsrettens frifinnelsesdom stadfestet.

Det sentrale etter dette synes å være hvorvidt boet etter P 38 for byretten pretenderte å ha et selvstendig, om enn subsidiært krav mot HP 1. Som følge av den foretatte kobling mellom bankens og boets krav, kan spørsmålet - etter dommerne Borchsenius' og Jensens syn - volde tvil. Dommer Holmøy deler ikke denne tvil. Samtlige dommere finner det imidlertid klart nok at boet ikke mente å gjøre gjeldende et krav som bare kunne fremmes av banken, jfr. at søksmålet ble reist nettopp for å gardere seg mot det tilfelle at bankens søksmål av en eller annen grunn ikke skulle føre frem. Lagmannsretten antar at dette må være tilstrekkelig for å se det slik at boet pretenderte å ha et selvstendig, subsidiært krav mot HP 1. Boets søksmål skulle følgelig vært tatt til realitetsavgjørelse.

Boet har anført at lagmannsretten i en slik situasjon selv kan ta saken til realitetsbehandling, og boet har også bedt om at dette blir gjort. HP 1 hevder at lagmannsretten verken kan eller bør gå til et slikt skritt.

Hjemmelen for å ta boets søksmål til realitetsbehandling må i tilfelle søkes i tvistemålsloven §403 annet ledd, jfr. §388. I følge Schei "Tvistemålsloven" bind II 356 kan §388 også anvendes av lagmannsretten i kjæremålsaker, jfr. Rt-1982-1093. I et tilfelle der underordnet domstol uriktig har avvist et krav som etter prosessreglene skal avgjøres ved kjennelse, kan lagmannsretten således etter omstendighetene ta kravet til realitetsbehandling dersom avvisningen er uriktig. Situasjonen i nærværende sak er imidlertid en annen. Her står en overfor et krav som skal avgjøres ved dom, og der byrettens avvisning er brakt inn for lagmannsretten i form av et kjæremål. I en slik situasjon kan §388 ikke gi lagmannsretten adgang til å ta saken opp til realitetsbehandling. Dette følger for øvrig direkte av avgjørelsen i Rt-1974-1341. At forholdene i nærværende sak for så vidt er noe spesielle ettersom kjæremålsaken har vært undergitt felles muntlig behandling med ankesaken, med den konsekvens at så vel boet som HP 1 har hatt anledning til å prosedere realiteten, kan ikke tilsi noen annen løsning.

Byrettens kjennelse om avvisning av boets søksmål mot HP 1 må etter dette bli å oppheve. Ingen av partene har begjært saken hjemvist til byretten, og lagmannsretten finner ikke grunn til å bestemme at hjemvisning skal finne sted, jfr. tvistemålsloven §403 annet ledd, sammenholdt med §386 annet ledd.

Boets kjæremål mot styremedlemmene Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte er trukket, og denne del av saken er allerede hevet.

Saksomkostninger. Lagmannsrettens konklusjon ovenfor i søksmålet mellom banken og HP 1 innebærer at banken har tapt saken fullstendig, og at anken har vært forgjeves. Det foreligger ikke grunnlag for å gjøre unntak fra lovens hovedregler om omkostningsansvar. I medhold av tvistemålsloven §172 første ledd, jfr. §180 annet ledd for så vidt angår behandlingen for byretten, og §180 første ledd for så vidt angår behandlingen for lagmannsretten, vil banken følgelig bli pålagt å dekke motpartens nødvendige omkostninger for begge instanser.

Hva angår forholdet mellom banken og styremedlemmene Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte, er det - etter at anken i forhold til disse parter er trukket - rettskraftig avgjort at banken må dekke disse parters nødvendige omkostninger for byretten, noe banken også har erkjent. Banken har videre erkjent at den må dekke disse parters nødvendige omkostninger for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §175 første ledd.

Lagmannsrettens medlemmer ser noe forskjellig på omkostningsspørsmålet i kjæremålsaken mellom boet og HP 1. Flertallet - lagmann Borchsenius og lagdommer Jensen - vil om dette bemerke:

Boet har fått medhold i at det var uriktig å avvise boets søksmål mot HP 1. Boet har derimot ikke fått medhold i påstanden om at denne delen av sakskomplekset skulle tas til realitetsbehandling av lagmannsretten. Kjæremålsaken må således anses som dels vunnet og dels tapt, med den konsekvens at omkostningsspørsmålet blir å avgjøre etter tvistemålsloven §174, jfr. §180 annet ledd. Flertallet finner ikke grunn til å fravike hovedregelen i §174 første ledd. Dette innebærer at boet og HP 1 hver må dekke egne omkostninger for lagmannsretten. Flertallet er kommet til samme resultat for så vidt angår omkostningsspørsmålet for de samme parter for byretten, selv om denne avgjørelsen må baseres på tvistemålsloven §172, jfr. §180 annet ledd. At det kunne oppstå tvil for byretten om boets søksmål skulle avvises eller realitetsbehandles, må - slik flertallet bedømmer situasjon - ha hatt sammenheng med den måten boet prosederte saken på for byretten. Etter flertallets vurdering er boet delvis å bebreide for at det oppsto tvist på dette punkt. I medhold av tredje alternativ i tvistemålsloven §172 annet ledd, finner flertallet således at HP 1 også bør fritas for å betale boets omkostninger for byretten.

Mindretallet - lagdommer Holmøy - er enig i at dersom saksomkostningsavgjørelsen i kjæremålsaken treffes nå, på grunnlag av utfallet i de prosessuelle tvistespørsmål om avvisning m.v., må saken anses som dels vunnet og dels tapt i lagmannsretten. For byretten blir utgangspunktet at boet har vunnet saken. Etter mindretallets syn er det imidlertid lite tilfredsstillende å foreta en slik omkostningsavgjørelse som bare er basert på resultatet i de prosessuelle tvistespørsmål. Både for byretten og lagmannsretten har forhandlingene også omfattet sakens realitet, og en vesentlig del av omkostningene refererer seg til disse spørsmål. Omkostningsavgjørelsen vedrørende realiteten bør ikke bero på prosessuelle avgjørelser truffet underveis, men på den endelige hovedavgjørelse i saken. Hertil kommer at også omkostningsavgjørelsen for de prosessuelle spørsmål kan tenkes å bli påvirket av hovedutfallet i saken, som en foreløpig ikke kjenner. Skulle eksempelvis boet tape i realiteten, eller trekke søksmålet, kan det tenkes at HP 1 vil bli tilkjent fulle saksomkostninger. Ut fra det som er sagt ovenfor, finner mindretallet det riktigst å utsette saksomkostningsavgjørelsen til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, tredje punktum. Det antas å være adgang til en slik utsettelse av omkostningsavgjørelsen, selv om saken går tilbake til byretten etter kjæremålsbehandling i lagmannsretten. Det vises til Schei: Tvistemålssloven, bind I side 378.

Den samlete rett bemerker videre: M. h. t. forholdet mellom boet og styremedlemmene Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte, er det - etter at kjæremålet i forhold til disse parter er trukket - rettskraftig avgjort at boet må dekke disse parters nødvendige omkostninger for byretten, noe boet også har erkjent. Boet har videre erkjent at det må dekke disse parters nødvendige omkostninger for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §175 første ledd.

Byretten utmålte saksomkostningene felles for de to sakene, og gjorde saksøkerne solidarisk ansvarlige for det samlete beløp. Dette er ikke korrekt. Omkostningene må fordeles på de to sakene for byretten. Det er videre ikke anført noe grunnlag for å pålegge banken og boet solidaransvar.

De saksøkte, som hadde felles prosessfullmektig for byretten, innga omkostningsoppgave der samlete omkostninger for begge sakene var oppgitt til kr 173000. Under behandlingen for lagmannsretten har prosessfullmektigen fordelt omkostningene med to tredjedeler på bankens søksmål og en tredjedel på boets søksmål. Innen hvert søksmål er det foretatt en oppdeling med ca en halvpart på HP 1 og ca en halvpart på Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte til sammen. I henhold til denne oppstilling skal banken i så fall betale kr 58000 til HP 1 og kr 19000 til hver av styremedlemmene, mens boet skal betale kr 28000 til HP 1 og kr 10000 til hver av styremedlemmene. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til det samlete beløp eller fordelingen som etter omstendighetene finnes naturlig og rimelig. Saksøkerne vil således bli ilagt saksomkostninger for byretten i henhold til denne oppstillingen, likevel slik at boet ikke skal betale noe til HP 1, jfr. ovenfor 29-30. Ettersom lagmannsretten - med unntak for søksmålet mellom boet og HP 1 - i realiteten stadfester byrettens samlete omkostningsavgjørelse, kommer i tillegg morarenter som påstått, d. v. s. med 18 % fra 4. til 31. desember 1993, og deretter 12 % til betaling skjer.

For lagmannsretten er det fremlagt omkostningsoppgaver som viser følgende omkostningskrav mot banken: Fra HP 1 kr 261688, hvorav kr 257000 utgjør salær, fra Jarle Aarseth kr 11500, som i sin helhet utgjør salær, og fra Irene Wenaas Holte og Elise Haugland Madsen hver kr 10000, som også i sin helhet utgjør salær. At kravet fra Aarseth er noe høyere enn for de to øvrige styremedlemmer, skyldes at han - etter at anken forelå - engasjerte egen prosessfullmektig.

Ankesaken har vært omfattende og komplisert, også hva angår spørsmål i tilknytning til byrettens omkostningsavgjørelse. Det har vært utvekslet en rekke til dels lange prosesskriv under ankeforberedelsen, og ankeforhandlingen strakk seg over 4 hele dager. Selv om det samlete beløp er høyt, finner lagmannsretten på denne bakgrunn at omkostningsoppgavene må antas å gi uttrykk for det arbeid som faktisk har medgått til saken, og at dette må anses nødvendig for en betryggende utførelse av saken. Hva særskilt angår styremedlemmene, peker retten på at anken ble trukket mer enn ett halvår etter at anke var uttatt. Banken vil følgelig bli pålagt omkostningsansvar i henhold til de ovenfor angitte beløp.

I saken mellom boet og styremedlemmene er det fremlagt omkostningsoppgaver der det fremgår at Aarseth krever kr 6500, og de to øvrige hver kr 5500, begge beløp i sin helhet salær. Lagmannsretten har heller ikke noe å bemerke til disse beløpene.

Dommen og kjennelsene er enstemmige, bortsett fra omkostningsavgjørelsen i saken mellom konkursboet og HP 1, jfr. pkt. 3 i slutningen i kjennelsen i kjæremålsaken.

Ankesak nr. LB-1994-00594 A - søksmålet mellom Banque Nationale de Paris Norge AS og Holbergs plass 1 AS m. fl.

Domsslutning:

1. Holbergs plass 1 AS frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Banque Nationale de Paris Norge AS til Holbergs plass 1 AS 58.000 - femtiåttetusen 00/100 - kroner med tillegg av 18 - atten - prosent årlig rente fra 4. desember 1993 til 31. desember 1993, og deretter 12 - tolv - prosent årlig rente til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Banque Nationale de Paris Norge AS til Holbergs plass 1 AS 261.688 - tohundreogsekstientusensekshundreogåttiåtte 00/100 - kroner.

4. Oppfyllelsesfristen etter pkt. 2 og 3 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Slutning i kjennelse:

1. I saksomkostninger for byretten betaler Banque Nationale de Paris Norge AS til hver av partene Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte 19.000 - nittentusen 00/100 - kroner med tillegg av 18 - atten - prosent årlig rente fra 4. desember 1993 til 31. desember 1993, og deretter 12 - tolv - prosent årlig rente til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Banque Nationale de Paris Norge AS til Jarle Aarseth 11.500 - ellevetusenfemhundre 00/100 - kroner, og til hver av partene Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte 10.000 - titusen 00/100 - kroner.

4. Oppfyllelsesfristen etter pkt. 1 og 2 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Kjæremålsak nr. LB-1993-03340 K - søksmålet mellom Pilestredet 38 AS, dets konkursbo og Holbergs plass 1 AS m. fl.

Slutning i kjennelse:

1. Byrettens kjennelse om avvisning av søksmålet fra Pilestedet 38 AS, dets konkursbo, mot Holbergs plass 1 AS, oppheves.

2. Kravet fra Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, mot Holbergs plass 1 AS, om at saken mellom disse parter skal opptas til hovedforhandling for lagmannsretten etter tvistemålsloven §388, tas ikke til følge.

3. Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, og Holbergs plass 1 AS, bærer hver sine egne omkostninger for så vel byrett som lagmannsrett.

4. I saksomkostninger for byretten betaler Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, til hver av partene Jarle Aarseth, Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte 10.000 - titusen 00/100 - kroner med tillegg av 18 - atten - prosent årlig rente fra 4. desember 1993 til 31. desember 1993, og deretter 12 - tolv - prosent årlig rente til betaling skjer.

5. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Pilestredet 38 AS, dets konkursbo, til Jarle Aarseth 6.500 - sekstusenfemhundre 00/100 - kroner, og til hver av partene Elise Haugland Madsen og Irene Wenaas Holte 5.500 - femtusenfemhundre 00/100 - kroner.

6. Oppfyllelsefristen etter pkt. 4 og 5 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.