LB-1995-2477
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-03-29 |
| Publisert: | LB-1995-02477 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. 95-01879 D - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02477 K. |
| Parter: | Kjærende part: Owe-Trade AS (Prosessfullmektig: Advokat Just W.M. Finne). Kjæremotpart: Skjortecompagniet AS (Prosessfullmektig: Advokat Thor Bendik Berg). |
| Forfatter: | Lagdommer Johannes Smit, Lagdommer Karin Stang, Lagdommer Vincent Galtung |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §175, §67, §180, §181, Varemerkeloven (1961) §2, §37, §40, Markedsføringsloven (1972) §1, §9, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-13, §15-1, §15-2, §15-6, §3-4 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Kjæremålet gjelder Oslo namsretts saksomkostningsavgjørelse i sak nr 95-1879 D.
Saken gjaldt krav om midlertidig forføyning. Den kjærende part krevde at kjæremotparten fikk forbud mot å produsere, markedsføre og selge gensere merket "Montecatini" inntil tvist mellom partene om bruk av merket var rettskraftig avgjort. Genserne med det påbroderte merke var til forveksling like den kjærende parts gensere som var merket "Alexander". Owe-Trade AS hevdet at Skjortecompagniet AS etterlignet deres varekjennetegn og at dette var straffbart og i strid med lov om varemerker §2, jf §37 og §40. Skjortecompagniets virksomhet ble også påstått å være i strid med markedsføringsloven §9 og §1.
I begjæringen krevde Owe-Trade også at alle gensere, som allerede måtte være produsert med dette merke, skulle settes ut av Skjortecompagniets besittelse. Videre ble det krevet opplyst navn på kunder som allerede hadde bestilt slike gensere, dersom bestillingene var ekspedert til produsenten.
Tilsvar er datert 30. august 95, men først mottatt av saksøker og namsretten 31. august 95, samme dag som det var rettsmøte. Skjortecompagniet anførte i tilsvaret at selskapet allerede hadde innfridd de realitetskrav som fremgikk av Owe-Trade's påstand og krevde begjæringen avvist og tilkjent saksomkostninger.
Under forhandlingen ble det i rettsboken side 3 protokollert:
Advokat Berg aksepterte på vegne av Skjortecompagniet A/S at selskapet ville forholde seg slik som fremgår av pkt. 1 i saksøkers påstand etter begjæring 23 august 1995.
Owe-Trade trakk deretter begjæringen om midlertidig forføyning tilbake og begjærte saken hevet og seg tilkjent saksomkostninger.
Kjæremotparten nedla prinsipalt påstand om avvisning og subsidiært påstand om frifinnelse. I begge tilfelle krevet selskapet saksomkostninger.
Oslo namsrett avsa 5. september 1995 kjennelse med slik slutning:
1. Sak 95-1879D heves.
2. Owe-Trade A/S betaler innen 14 -fjorten- dager saksomkostninger til Skjortecompagniet A/S med 8000,- -åttetusenkroner- 00/100.
Owe-Trade AS påkjærte 25. september 95 namsrettens kjennelse, slutningens punkt 2, til lagmannsretten. Skjortecompagniet A/S har tatt til motmæle.
Den kjærende part, Owe-Trade A/S, viser til at lagmannsretten ikke er bundet av namsrettens bevisbedømmelse jf tvistemålsloven §181 annet ledd, annet punktum, og Tore Schei: Kommentarer til tvistemålsloven, bind I, side 388 og Rt-1988-769.
Namsretten har avgjort omkostningsspørsmålet i strid med tvistemålsloven §181 annet ledd, første punktum. Det er en feil når namsretten har anvendt hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd, jf §172. Omkostningsspørsmålet skulle vært avgjort etter tvistemålsloven §67 fjerde ledd, subsidiært unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §175 første ledd og atter subsidiært §175 fjerde ledd.
Namsretten har tatt feil når den kom til at saksøktes fjerning av vareprøver ville avverget vesentlig fare eller ulempe for produksjon og salg av slike gensere. Saksøkte kunne uavhengig av om vareprøvene befant seg i Norge eller Sverige tatt opp bestillinger, satt dem i produksjon og distribuert disse til kunder i Norge.
Owe-Trade krevet ikke forføyning over den kolleksjon som ble vist på motemessen på Sjølyst. Kravet var langt mere omfattende.
Skjortecompagniet hevdet i namsretten at det overhodet ikke var grunn til å begjære midlertidig forføyning fordi selskapet hadde sendt vareprøvene som ble vist på motemessen tilbake til Sverige. Først 3/4 time ut i rettsmøtet og etter betydelig press på Skjortecompagniet aksepterte selskapet å forholde seg som beskrevet i påstandens punkt 1.
Begjæringen ble forkynt for Skjortecompagniet v/styreformannen den 25 august. Først 25 minutter før rettsmøtet den 31 august tok advokat Berg telefonkontakt med kjærende part uten at det kom frem hva formålet med henvendelsen var. I tilsvaret ble det hevdet at begjæringen var unødvendig fordi forføyningsskravet var oppfylt. Det ble ikke opplyst hvordan Skjortecompagniet ville forholde seg til hovedkravet og påstandens punkt 1. Skjortecompagniet erkjente ikke at genserne eller/og merket var plagiert. Owe-Trade var derfor nødt til å opprettholde begjæringen.
Owe-Trade hadde på motemessen overhørt at Skjortecompagniet promoterte genserne som et mer fordelaktig kjøp enn den kjærende parts gensere. Det var derfor utilstrekkelig at prøvene var returnert til Sverige. Begjæringen kunne ikke trekkes tilbake før Skjortecompagniet erklærte at selskapet ville oppfylle påstandens pkt. 1. Dette fordi markedsføring, opptak av ordre/bestillinger kunne gjennopptas og ny produksjonsordre når som helst gis.
Samtidig med at advokat Bergs erklæring ble protokollert av namsretten uttalte Skjortecompagniet at det ikke var iverksatt produksjon, eller ekspedert bestillinger til produsenten i Italia, jf påstandens pkt 2 og 3. Dette skjedde før saksomkostningsspørsmålet ble prosedert.
Namsretten har feilaktig lagt til grunn at den kjærende part ved sin begjæring om midlertidig forføyning har forsøkt å stanse 16 vareprøver og derved hindre markedsføring, distribusjon og salg. Namsretten har vurdert saken feil når den på side 11 uttaler at faren eller ulempen knytter seg til frykt for gjeninnføring av disse prøvegenserne til Norge. Vareprøvene var vist 3 dager på motemessen og ordre og produksjon kunne iverksettes uten ytterligere visning.
Det er en feil at namsretten ikke har anvendt tvistemålsloven §67 fjerde ledd ved avgjørelse av omkostningsspørsmålet. Namsrettens lovanvendelse bygger på feilaktig bevisbesdømmelse hva angår bakgrunnen for det varslede søksmålet, og det som ble anført som sikringsgrunn.
Subsidiært hevdes at unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §175 første ledd skal anvendes. Under enhver omstendighet må tvistemålsloven §175 fjerde ledd komme til anvendelse. Owe-Trade har nådd frem med sitt krav, og burde av denne grunn ha vært tilkjent saksomkostninger.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Kjennelsens slutning pkt. 2 oppheves og hjemvises til ny behandling i namsretten.
2. Owe-Trade AS tilkjennes saksomkostninger for kjæremålsretten med kr 4000.
Kjæremotparten, Skjortecompagniet A/S, har gjort gjeldende at saksomkostningsavgjørelsen er riktig.
Namsretten har korrekt lagt til grunn at den kjærende part på motemessens siste dag fikk beskjed om at de omstridte gensere var sendt tilbake til Sverige, og at saken dermed var ute av verden.
Når ikke engang vareprøvene ville bli brukt i Norge må det være klart at det ikke vil være aktuelt å sette igang produksjon eller salg i Norge. I dette ligger at Skjortecompagniet på messens siste dag klart ga uttrykk for at hverken produksjon, markedsføring eller salg av genserne var aktuelt. Dette er i samsvar med den kjærende parts krav under påstandens punkt 1.
Hvis Owe-Trade var usikker på dette burde selskapet, før begjæring om midlertidig forføyning ble tatt ut, ha kontaktet Skjortecompagniet.
Når namsretten på side 10 i kjennelsen uttaler at Skjortecompagniet ikke hadde til hensikt å omsette de omtvistede gensere, må dette forstås slik at det ikke menes vareprøvene, men at det ikke ville være aktuelt å produsere eller selge identiske gensere.
Det var først etter at kjærende part hadde begynt prosedyren om saksomkostningene at det ble spørsmål om protokollasjon. Det har ingen selvstendig betydning at det under forhandlingen ble protokollert at Skjortecomapgniet ville forholde seg som beskrevet i påstandens punkt 1, for protokollasjonen var helt unødvendig. Det forelå intet forføyningskrav eller noen sikringsgrunn på det tidspunkt begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt ut. Allerede før begjæringen ble fremmet hadde kjæremotparten klart sagt ifra at hverken markedsføring, produksjon eller salg var aktuelt. Det lå i uttrykket " saken var ute av verden." Man kan ikke få medhold i en begjæring om midlertidig forføyning på grunnlag av den blotte mistanke om at markedsføringen gjennopptas og produksjonsordre kan gis. Dette er ikke aktuelle interesser som er vernet av bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven.
Det forelå uansett ikke forføyningskrav/sikringsgrunn for annet enn rettsstridig bruk av genserne i markedsføringsøyemed. Da begjæring om midlertidig forføyning ble tatt ut, var markedsføringen allerede avsluttet. Namsretten har tatt stilling til alle krav i påstandens punkt 1 hva enten det foreligger forføyningsgrunn eller ikke. Namsretten har foretatt en riktig bevisvurdering.
Den kjærende part anfører at namsretten ikke har tatt standpunkt til det krav som ble fremmet ved den midlertidig forføyning. Det anføres ikke at det ved dette foreligger en saksbehandlingsfeil i omkostningsavgjørelsen. Den kjærende parts påstand om hjemvisning kan ikke tas til følge. Namsrettens omkostningsavgjørelse er i samsvar med loven.
Skjortecompagniet A/S har nedlagt slik påstand:
1. Oslo namsretts avgjørelse stadfestes.
2. Skjortecompagniet A/S tilkjennes kr 5000,- i saksomkostninger for lagmannsretten fra Owe-Trade AS.
Lagmannsretten bemerker:
Namsretten har korrekt lagt til grunn at avgjørelsen må treffes i medhold av tvistemålsloven bestemmelser jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-13. Dette gjelder også saksomkostningsavgjørelsen jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4.
Saksomkostningsavgjørelsen er avsagt av Oslo namsrett i en kjennelse om hevning av saken. Begrensningene i tvistemålsloven §181 annet ledd, annet punktum gjelder ikke for lagmannsretten, som står fritt i sin bevisbedømmelse, jf. Rt-1988-769.
Namsretten har begrunnet saksomkostningsavgjørelsen med at tvistemålsloven §67 fjerde ledd jf §175 annet ledd ikke kommer til anvendelse i de situasjoner hvor saksøkte har oppfylt saksøkers krav før det tas ut stevning eller begjæring om midlertidig forføyning. Namsretten fant ut fra en prejudisiell vurdering at vilkårene for en midlertidig forføyning ikke forelå på begjæringstidspunktet.
Namsretten har gitt følgende begrunnelse for sin avgjørelse:
Retten kan imidlertid vanskelig se - når alle fakta er bragt på banen - at begjæringen hadde noen objektiv berettigelse ettersom forføyningskravet ikke var nødvendig med sikte på avvergning av noen vesentlig skade eller ulempe. Genserne var sendt tilbake til Sverige ved saksøktes postekspedisjon 16. august 1995. Saksøkte hadde også kort tid i forveien meddelt saksøkeren at slik returforsendelse ville finne sted og at "saken var ute av verden". Det er da vanskelig å forestille seg hvilken vesentlig skade eller vesentlig ulempe som skulle kunne underbygge begjæringen om midlertidig forføyning. Retten kan uansett ikke se at saksøker har maktet å sannsynliggjøre slik ulempe eller fare når det er påstått at saksøkeren kunne frykte for at saksøkte senere ville gjeninnføre genserne for salg i Norge.
For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge må vilkårene i loven være oppfylt. Både forføyningskrav/ hovedkrav og sikringsgrunn må på begjæringstidspunktet være sannsynliggjort jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 jf §15-1 og §15-2. Namsretten var ikke i tvil om at salg av de fremlagte gensere merket Montecatini ville representere et rettsbrudd overfor Owe-Trade. Genserne er nærmest identiske med de gensere, merket Alexander, som den kjærende part hadde designet og omsatt over en periode. Namsretten fant at forholdet utvilsomt ville rammes av markedsføringsloven §9 og at Owe-Trade på begjæringstidspunktet hadde et hovedkrav jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 jf §15-1. Lagmannsretten har fått fremlagt eksemplarer av genserne merket henholdsvis Alexander og Montecatini og er enig med namsretten i at den ankende part utvilsomt hadde et forføyningskrav.
Namsretten kom imidlertid til at den ankende part ikke etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 bokstav b) hadde sannsynliggjort at det var nødvendig med midlertidig forføyning "for å avverge en vesentlig skade eller ulempe". Lagmannsretten er på dette punkt kommet til et annet resultat enn namsretten.
Selv om de 16 gensere som kjæremotparten hadde med på motemesse ble sendt tilbake til Sverige 16. august 95, ga ikke dette Owe-Trade noen sikkerhet for at ankemotparten ville forholde seg som krevet i påstandens punkt 1. Motemessen åpnet allerede 12. august 95, og det er vanlig at de modeller som fremvises der danner grunnlag for innkjøpernes ordre/bestillinger. Det er ikke uvanlig at ordrer også innløper etter at messen er avsluttet. Først når det foreligger ordrer blir varene satt i produksjon. Lagmannsretten legger til grunn at de 16 gensere, som ankemotparten hadde med på motemessen, var modeller som ikke var beregnet for salg, men markedsføring.
Lagmannsretten antar at namsretten har lagt til grunn at tvisten bare omfattet salg av disse gensere, jf siste setning i den del av namsretten kjennelse som er gjengitt foran på side 11.
Namsretten viser i sin begrunnelse til at Skjortecompagniets representant på messen, Per Sveen, kort tid før varene ble sendt til Sverige, hadde meddelt den kjærende part at vareprøvene ville bli returnert og samtidig uttalt at "saken var ute av verden". I namsretten forklarte Sveen at han ikke selv oppfattet det som rettsbrudd mot Owe-Trade om Montecatinigenserne likevel ble omsatt her til lands. Den kjærende part hadde derfor, etter lagmannsrettens vurdering, ingen sikkerhet for at genserne ikke ville bli satt i produksjon og sendt direkte fra produsent til kjøpere i Norge. Genseren merket Montecatini er etter det opplyste 89 kroner billigere i innkjøp enn genseren merket Alexander. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at tiltak som nevnt i påstandens punkt 1 var nødvendig for den ankende part "for å avverge en vesentlig skade eller ulempe". På begjæringstidspunktet forelå det således også en sikringsgrunn. Lovens vilkår for midlertidig forføyning var til stede.
Av denne grunn var nødvendig for Owe-Trade å få protokollert at Skjortecompagniet ville oppfylle kravene i den ankende parts påstand punkt 1. Partene er uenige om når protokollasjonen av fant sted. Lagmannsretten har, etter partenes ønske, innhentet uttalelse fra namsrettens dommer, Terje Reinholt Johansen. Han har forklart at protokollasjon av advokat Bergs erklæring fant sted ca kl 1045, om lag 1 time og et kvarter etter at retten var satt, men med inntil en halv times slingringsmonn i begge retninger. Det fremgår videre av Reinholt Johansens forklaring at det forut for protokollasjonen forgjeves var forsøkt å oppnå gjensidig enighet om et rettsforlik som også omfattet saksom- kostninger. Namsrettens rettsbok viser at protokollasjonen fant sted før prosessfullmektigene fikk ordet til innledningsforedrag og prosedyre. Lagmannsretten legger dette til grunn for vurdering av saksomkostningsspørsmålet.
Som nevnt over finner lagmannsretten at den kjærende part hadde fyldestgjørende grunn til å begjære midlertidig forføyning. Ved protokollasjon av advokat Bergs erklæring ble "saksøkers krav i samsvar med dennes påstand oppfylt av saksøkte", jf tvistemålsloven §67 fjerde ledd. Protokollasjonen dekket bare påstandens punkt 1, men under forhandlingene i namsretten bekreftet kjæremotparten at det ikke forelå forhold omhandlet i påstandens punkt 2 og 3. Skjortecompagniet må derfor anses for å ha oppfylt saksøkers krav.
Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at namsretten har foretatt feil lovanvendelse når den ikke har avgjort saksomkostningsspørsmålet etter tvistemålsloven §67 fjerde ledd, jf §175 annet ledd. Sistnevnte bestemmelse er bare anvendelig hvor det ved avsigelse av hevningskjennelsen må ansees på det rene at forpliktelsen har bestått. Det var ikke uten videre klart, utfra bestemmelsens ordlyd, hva som ligger i dette når §175 annet ledd skal anvendes ved midlertidig forføyning. Det fremgår av Rt-1986-701 og Rt-1988-774 at det avgjørende i denne relasjon er om lovens betingelser for midlertidig forføyning var oppfylt.
Punkt 2 i namsrettens slutning må således oppheves og saksomkostningsspørsmålet hjemvises til ny behandling i namsretten.
Kjæremålet har ført frem. I samsvar med tvistemålsloven §180 annet ledd og hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd bør Skjortecompagniet A/S erstatte nødvendige saksomkostninger som Owe-Trade AS har hatt for lagmannsretten. Den kjærende part har krevet 4 000 kroner i saksomkostninger. Lagmannsretten legger dette til grunn. I tillegg kommer kjæremålsgebyr med 2910 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse, slutningens punkt 2 oppheves og saksomkostningsspørsmålet hjemvises til ny behandling i namsretten.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Skjortecompagniet A/S 6910 -sekstusennihundreogti- kroner til Owe-Trade AS innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse.