LB-1996-3074
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-11-29 |
| Publisert: | LB-1996-03074 |
| Stikkord: | Saksomkostninger |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 93-09926 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-03074 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Cecilie Amdahl). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Pål Mitsem). |
| Forfatter: | Lagmann Ola R. Melheim. Lagdommer Karl Sundt-Ohlsen. Lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §171, §175, §177, §181, §172, §179, §384, §386, §403, Rettshjelpsloven (1980) §24 |
Kjæremålet gjelder byrettens omkostningsavgjørelse, jf tvistemålsloven §181 annet ledd, jf §175.
Saken gjelder opprinnelig krav om erstatning i forbindelse med påstått feilbehandling hos tannlege.
Ifølge stevningen av 9 desember 1993 ble B henvist til behandling hos tannlege A 19 mars 1992. Hun skal i flere år ha klaget over tidvise smerter i bakerste jeksel i venstre overkjeve. Det ble utført rotfylling, men da den ikke virket tilfredsstillende, ble tannen trukket 3 november 1992. Ifølge det som er uttalt i stevningen, var dette et feilgrep. Det er anført at trekkingen har medført betydelig og uopprettelig skade på nervesystemet.
Av stevningen fremgår det videre at B har foretatt en rekke henvendelser til A med sikte på utlån av sykejournal og klargjøring av hans forsikringsforhold. Spørsmålet vedrørende pasientjournal ble løst ved namsrettens kjennelse av 29 september 1993. A ble da pålagt å utlåne pasientjournalen. Når det gjelder spørsmålet om forsikring, ble dette først avklart etter initiativ fra B's prosessfullmektig. Som det fremgår av prosesskrift til Oslo byrett av 13 juli 1995 (dok. 23), hadde A forsikringsdekning på det tidspunkt da det påståtte erstatningsbetingende forhold oppsto. Det motsatte var opplyst på et tidligere tidspunkt.
A avga tilsvar og bestred at det forelå grunnlag for erstatningsansvar. Han uttalte at det knyttet seg betydelig tvil til hvorvidt de plager pasienten hadde, var en følge av tannbehandlingen. De øvrige anførsler ble imøtegått slik det fremgår av tilsvaret.
Byretten oppnevnte professor Leif Tronstad som sakkyndig. Han avga sakkyndigerklæring 15 mai 1995. Det fremgår av erklæringen på side 7 at det synes klart at tannlege A kan kritiseres, spesielt for sin journalføring og for ikke å ha brukt spesialistkompetanse. Den sakkyndige fant likevel ikke grunnlag for å holde ham ansvarlig for pasientens tilstand. Dette er utdypet nærmere i erklæringen.
Ved prosesskrift til Oslo byrett av 15 august 1995 oversendte B en kopi av brev av 27 mars 1995 fra henne til overlege Per Skjelbred. En kopi av brevet var sendt den oppnevnte sakkyndige. Bakgrunnen for brevet var at hun i forbindelse med den mottatte pasientjournal, var gjort kjent med ordlyden i en epikrise som Skjelbred hadde skrevet 10 desember 1992. Det var her uttalt blant annet: "Hun har i flere år hatt venstresidig maxilleøresmerter." I brevet uttalte B at det nok var riktig at hun i tillegg til sterke smerter i venstre overkjeve, nese, tinning og øyehule, også var plaget av øresmerter i venstre side mens hun var pasient hos Skjelbred. Hun gjorde imidlertid oppmerksom på at alle disse smertene først oppsto etter at hun var til den omstridte behandlingen hos tannlege A i oktober/ november 1992. B understreket således at hun aldri hadde klaget over ansikts-/øresmerter tidligere. Ovennevnte sitat fra epikrisen av 10 desember 1992 måtte derfor skyldes en misforståelse, som ble bedt rettet.
I advokat Mitsems ovennevnte prosesskrift ble det uttalt at nevnte brev bør dokumenteres i tilknytning til den sakkyndige erklæring, fordi journalen kanskje inneholder en feil.
Hovedforhandling var først berammet til 28 og 29 august 1995. Da A fremla legeerklæring, ble saken utsatt til ny hovedforhandling. Denne ble berammet til 16 og 17 november 1995. Da advokat Mitsem ble syk, ble hovedforhandlingen på ny utsatt. Deretter ble det reist inhabilitetsinnsigelse mot rettens formann. Ved lagmannsrettens kjennelse av 5 mars 1996 ble byrettens kjennelse om ikke å ta innsigelsen til følge, stadfestet.
Hovedforhandling ble avholdt 9, 10 og 11 september 1996. Ved begynnelsen av rettsforhandlingen den tredje dag erklærte advokat Mitsem på vegne av sin klient at hun etter å ha hørt den sakkyndiges redegjørelse, ville frafalle kravet om erstatning og trekke saken. Det ble lagt ned påstand om saksomkostninger.
Oslo byrett avsa kjennelse 20 september 1996 med slik slutning:
1. Saken heves.
2. Tannlege A jr. betaler kr 18190,70 - kronerattentusenethundreognittiogsøttiøre - i saksomkostninger til B innen 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse.
Om det nærmere saksforhold vises det til byrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den kjærende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Saksomkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven, jf tvistemålsloven §175, første ledd. Omkostningsspørsmålet må avgjøres i overensstemmelse med hovedregelen i denne bestemmelse.
Byretten har lagt til grunn at B i realiteten ikke hadde noen annen utvei enn å gå til søksmål, og at det ikke kan legges henne til last at saken endte med å bli trukket.
Den sakkyndige bygget sin skriftlige erklæring på kjæremotpartens egne opplysninger om at hun i flere år hadde hatt tidvise smerter i tannen. Det fremgår klart av den sakkyndiges uttalelse at han ikke hadde registrert de opplysninger og presiseringer som fremgikk av kjæremotpartens brev av 27 mars 1995 til overlege Skjelbred, jf bilag 1 til byrettens dok. 27.
Byretten har tatt feil når det er lagt til grunn at det ikke kan bebreides kjæremotparten at hun ikke var tilstrekkelig oppmerksom på disse forhold da den sakkyndiges erklæring forelå. I og med at tidligere smerter åpenbart har vært av sentral betydning for den sakkyndiges vurdering, hadde kjæremotparten all mulig oppfordring til å påpeke uoverensstemmelsen da den sakkyndiges uttalelse forelå. Hun har imidlertid ikke vist noe initiativ til å få dette korrigert etter at uttalelsen forelå. Kjæremotparten hadde som saksøker ansvar for å påse at saken ble tilstrekkelig opplyst. Det må betraktes som en forsømmelse fra hennes side at spørsmålet om misforståelse hos den sakkyndige ikke ble tatt opp umiddelbart etter at hans skriftlige uttalelse forelå. B påpekte selv for byretten at den sakkyndige hadde unnlatt å innkalle henne til kontroll. Dersom kjæremotparten fant den sakkyndiges erklæring mangelfull eller uklar, hadde hun all mulig anledning til å be om å bli innkalt, eventuelt be om presiseringer eller tilleggsuttalelser.
Den kjærende part bestrider at B ikke har fått opplyst at den behandling A ga, var helt alminnelig i et tilfelle som det foreliggende. Det er vist til fremstillingen i tilsvaret på side 2 som er knyttet opp mot den fremlagte journal. Det fastholdes at den behandling som ble gitt, var basert på de symptomer som forelå. Den kjærende part har redegjort for hva hans diagnose var basert på, nemlig at pasientens vonde tann kunne ha sin årsak i bakterier og infeksjon. Etter at den sakkyndiges uttalelse forelå 15 mai 1995 (dok. 20), har B ikke imøtegått eller reist spørsmål ved grunnlaget for den sakkyndiges vurderinger og konklusjoner.
Kjæremotparten har ikke gjort det som kan forventes med hensyn til klargjøring av grunnlaget for kravet og søksmålet. At saken ble trukket så sent som tredje dag under hovedforhandlingen i september 1996, må derfor legges B til last. Hun burde på et langt tidligere tidspunkt ha forstått at det ikke var grunnlag for kravet, ikke minst på grunn av den sakkyndiges konklusjon knyttet til manglende årsakssammenheng og uaktsomhet. Selv om retten skulle komme til at B hadde rimelig grunn til å reise sak, må det legges vekt på at hun ikke har sett at grunnlaget sviktet og straks tatt konsekvensene av dette og begjært saken hevet. Spørsmålet om erstatningsplikt er ikke tilført noe nytt etter at den sakkyndiges uttalelse forelå. De fleste omkostninger er pådratt etter dette tidspunkt og må under enhver omstendighet erstattes den kjærende part etter hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd.
Når det gjelder omfanget av omkostningene, ble det fra den kjærende parts side forut for den berammede hovedforhandling i november 1995 bedt om deling av saken, jf dok. 41. B motsatte seg dette, jf dok. 42. Samtykke til deling av forhandlingene ville begrenset omkostningene betydelig.
Endelig har den kjærende part gjort gjeldende at det beror på feil rettsanvendelse når byretten har anvendt tvistemålsloven §177 første ledd for så vidt angår egenandelen.
Den kjærende part erkjenner at det burde ha vært unødvendig å gå til namsretten for å få journalen utlevert. Dette gjelder imidlertid et forhold forut for saken og ikke "under saken" slik §177 forutsetter. Kopi av journalen med unntak av røntgenbildene, ble etter namsrettens kjennelse oversendt kjæremotpartens prosessfullmektig. De originale røntgenbildene ble sendt til den rettsoppnevnte sakkyndige med kopier til motpartens prosessfullmektig.
Den kjærende part erkjenner at han skulle hatt oversikt over sine forsikringsforhold. Hans manglende oversikt har imidlertid ikke vanskeliggjort sakens opplysning eller påført kjæremotparten omkostninger. I juni 1995 ble det bekreftet fra Vesta Forsikring at A på det påståtte skadetidspunkt var dekket av ansvarsforsikring i selskapet. Den sakkyndiges uttalelse forelå da. Hovedforhandling i saken ble ikke avholdt før i september 1996. Det kan ikke legges avgjørende vekt på at saken opprinnelig var berammet til august 1995 og deretter til november 1995. I den tid som gikk før ny hovedforhandling ble avholdt, har kjæremotparten overhodet ikke tatt noe initiativ overfor forsikringsselskapet for å få foretatt en alternativ sakkyndig vurdering. Kjæremotpartens unnlatelse av å ta initiativ til å få saken opplyst mens det faktisk var tid til det, må tillegges vekt.
De omkostninger kjæremotparten har pådratt seg, står uansett ikke i årsakssammenheng med den kjærende parts forsikringsforhold. Det ble fremsatt et erstatningskrav som måtte bedømmes av retten helt uavhengig av om det forelå forsikring eller ikke. Kjæremotpartens antagelse i et tidsrom av tre måneder om at det ikke forelå noen forsikringsdekning, har ikke hatt betydning hverken for saksomkostninger eller kjæremotpartens anførsler.
Endelig er det fremhevet at tvistemålsloven §177 er en klar unntaksbestemmelse, og at vilkårene for å anvende bestemmelsen er strenge. Det er vist til litteratur og rettspraksis.
Kjæremotparten, B, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Byrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet er ikke i strid med loven.
Tvistemålsloven §177 første ledd er en regel av erstatningsmessig karakter. Byretten har funnet at det er grunnlag for erstatningsansvar. Dersom §177 ikke kan anvendes, er det ikke synonymt med at den kjærende part er ansvarsfri. Det vil være upraktisk for alle om B skulle måtte gå til vanlig erstatningssøksmål.
Det er kunstig og søkt å anføre at en namsrettssak for å få utlevert pasientjournal er en annen sak enn det etterfølgende søksmål basert på tannlegens uaktsomhet. Dette er utdypet i tilsvaret, hvor det blant annet er vist til namsrettens argumentasjon i tilknytning til beslutningen om å utsette saksomkostningsspørsmålet.
Når det gjelder byrettens vurdering av forholdet til tvistemålsloven §175 første ledd, er det anført at lagmannsretten bør respektere byrettens bevisbedømmelse, selv om saken ikke endte i dom, men i kjennelse.
Hva angår kjæremotpartens forhold til den sakkyndige og det materialet han mottok, er det vist til: - at kjæremotparten i utgangspunktet ikke var kjent med feilen som var gjort i en bestemt journal. Selv om denne var vedlagt stevningen som bilag 14, så dreier det seg en en side, side 6 av 7, og man kan ikke forutsette at parten, ennsi prosessfullmektigen, har gjort seg kjent med alle detaljer; - at kjæremotparten beriktiget feilen straks hun ble klar over den, og det forut for den sakkyndiges rapport; - at kjæremotparten i ethvert tilfelle hadde en naturlig forventning om å bli innkalt til sakkyndige, og en forventning om at den sakkyndiges undersøkelse kom til å være mer viktig enn enkeltstående utsagn i journaler.
Endelig er det fremhevet at det er A selv som må bære ansvaret for at den sakkyndige først ble gjort kjent med alle relevante opplysninger under hovedforhandlingen. Den kjærende part skulle ha opplyst tidligere om behandlingen av angjeldende tann og grunnlaget for diagnosen som førte til rotfyllingen. Dette ble først forklart under henvisning til en ufullstendig journal som ingen, utenom A, kunne ha forutsetninger for å forstå.
Lagmannsretten skal bemerke:
Kjæremålet gjelder en omkostningsavgjørelse, som kan påkjæres på det grunnlag at omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven, jf tvistemålsloven §181 annet ledd. Den begrensning som fremgår av bestemmelsens annet ledd 2. punktum, kommer ikke til anvendelse når det som her, gjelder kjæremål over en hevningskjennelse, jf Schei: Tvistemålsloven I, side 388.
Lagmannsretten kan for øvrig også prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil ved omkostningsavgjørelsen.
Hva angår forholdet til tvistemålsloven §175 første ledd, bygger byrettens avgjørelse på 1. alternativ, nemlig hvorvidt utfallet (at saken heves) kan legges B til last. Avgjørelsen beror på et skjønn hvor det må avklares hvor langt lagmannsrettens prøvningsrett går. Et tilsvarende spørsmål oppstår etter det 2. alternativ hvoretter retten på grunn av rettsspørsmålets tvilsomhet, kan frita saksøkeren for omkostninger. Dette alternativ er imidlertid ikke påberopt i saken.
Lagmannsretten antar at dens kompetanse er noe forskjellig etter disse to alternativ. Etter 2. alternativ antas skjønnet ikke å være gjenstand for overprøvning, jf Høyesteretts kjennelse av 9 juli 1982 (lnr 258K/1982). Når det gjelder det skjønn som skal utøves etter 1. alternativ, har vurderingstemaet likhet med tvistemålsloven §172 annet ledd og 3. alternativ. Det er her på det rene at man innenfor rammen av tvistemålsloven §181 annet ledd kan prøve om "det helt eller delvis kan legges den vinnende part til last at det er kommet til sak", jf Schei: Tvistemålsloven I side 388. Den begrensning som ofte gjør seg gjeldende fordi man som hovedregel er bundet av den underordnede rettsbevisbedømmelse, kommer som foran nevnt ikke inn i nærværende sak. Lagmannsretten antar derfor at man har full kompetanse innenfor rammen, jf Rt-1964-1079.
Lagmannsretten er enig med B i at hun hadde rimelig grunn til å reise sak. Det vises til det som er uttalt av byretten i dens kjennelse nederst på side 8 og øverst på side 9.
Spørsmålet blir derfor om det kan legges B til last at hun ikke begjærte saken hevet på et tidligere tidspunkt fordi hun burde ha skjønt at søksmålet ikke ville føre frem, jf Rt-1989-203.
Lagmannsretten legger til grunn at den sakkyndige unnlot å bringe seg ajour hva angår de faktiske opplysninger som fremgår av kjæremotpartens brev av 27 mars 1995 til overlege Skjelbred, jf bilag 1 til advokat Mitsems prosesskrift av 15 august 1995 (dok. 27). Det er videre på det rene at byretten ikke sendte kopi av nevnte prosesskrift til den sakkyndige. I dette prosesskrift er det uttalt at det i tilknytning til den sakkyndiges erklæring bør dokumenteres at en journal kanskje inneholder en feil. Dersom dette prosesskrift hadde blitt tilstillet den sakkyndige, er det i hvert fall større grunn til å tro at han hadde blitt gjort oppmerksom på innholdet i B's brev av 27 mars 1995, som i kopi som nevnt var tilstillet den sakkyndige før han avga sin erklæring (15 mai 1995). Etter det lagmannsretten kan se, har byretten ikke sendt den sakkyndige kopi av noen dokumenter etter at han avga sin erklæring.
Lagmannsretten finner under noen tvil at B etter omstendighetene ikke kan bebreides at hun ikke ble oppmerksom på betydningen av disse forhold da erklæringen forelå. Det må herunder også legges vekt på at den sakkyndige ikke fant grunn til å innkalle henne til konferanse og undersøkelse, noe som er uvanlig. At den sakkyndige endret forklaring under hovedforhandlingen, etter det lagmannsretten forstår i første rekke på grunnlag av den beriktigelse som B hadde sendt ham i kopi i brevet av 27 mars 1995, er også uvanlig. Som påpekt av byretten dreier saken seg om kompliserte odontologiske og nevrologiske spørsmål, der man i stor grad er avhengig både av den sakkyndiges redegjørelse og hans forklaring. Lagmannsretten finner derfor at det på dette grunnlag ikke kan sies at det kan legges B til last at hun ikke trakk saken tidligere.
Den kjærende part har anført at B uansett burde ha trukket saken tidligere i og med at den sakkyndiges erklæring i alle tilfeller munnet ut i at det ikke var grunnlag for erstatning fordi kravet til årsakssammenheng og uaktsomhet ikke var oppfylt. Lagmannsretten finner ikke at dette forhold i seg selv representerer en feilvurdering. De to vurderingstemaer har også en juridisk side selv om den sakkyndiges veiledende uttalelse er av stor betydning.
Den kjærende part har anført at han forut for den hovedforhandling som var berammet til avholdelse 16 og 17 november 1995, hadde bedt om deling av saken, jf dok. nr. 41. I følge kjæremålet skal B ha motsatt seg dette. Det er vist til dok. nr. 42.
Lagmannsretten kan ikke se at det fremgår av sakens dokumenter at B har motsatt seg en deling. Kravet er heller ikke gjentatt av A.
Lagmannsretten finner uansett at dette spørsmål ikke har direkte relevans for den vurdering som her skal foretas etter tvistemålsloven §175. Dersom det er riktig som anført, at B uberettiget motsatte seg en deling, ville dette bare fått betydning for vurderingen av omfanget av de ansvar som ville blitt pålagt B hvis hun kunne klandres for ikke å ha trukket søksmålet tidligere.
Da lagmannsretten ikke kan se at det foreligger feil lovanvendelse i relasjon til dette vurderingstema, oppstår ikke spørsmålet om omfanget av ansvaret.
Når det gjelder kjæremålet vedrørende anvendelsen av tvistemålsloven §177 første ledd er byrettens begrunnelse så knapp at man ikke kan vurdere om lovanvendelsen er riktig, jf tvistemålsloven §384 annet ledd nr. 5. Dersom uttrykket "under saken" tolkes etter ordlyden, vil det bare gjelde rettsstridige forhold under den aktuelle sak og ikke rettsstridige forhold under en forutgående namsrettsak, jf Rt-1977-654 og Rt-1981-1198. Den sistnevnte avgjørelse avviker riktignok noe fra saksforholdet i nærværende sak. I avgjørelsen fra 1981 hadde det forutgående rettsforlik vedrørende sperring av en vei ingen betydning for den etterfølgende tvist om selve veiretten. I nærværende sak kan man si at den forutgående namsrettssak hadde en mer direkte betydning for søksmålet i nærværende sak. Det gjenstår eventuelt også et uløst spørsmål mht saksomkostningene i forbindelse med angjeldende namsrettskjennelse. Disse forhold og de øvrige momenter som er nevnt i kjæremålet, er ikke drøftet av byretten.
Byrettens kjennelse blir etter dette å oppheve og hjemvise til ny behandling, jf tvistemålsloven §386 annet ledd, jf §403 annet ledd.
Kjæremålet har etter dette ført frem for to grunnlags vedkommende. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den kjennelse som avgjør hele saken, jf tvistemålsloven §179.
Kjæremotparten har bedt seg oppnevnt som prosessfullmektig på statens bekostning for så vidt angår kjæremålet. Denne avgjørelse hører under byretten, jf rettshjelploven §24, jf Justisdepartementets rundskriv om fri sakførsel, side 46.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den kjennelse som endelig avgjør saken.