LB-1999-872
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-02-21 |
| Publisert: | LB-1999-00872 |
| Stikkord: | Samværsrett med barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sarpsborg byrett Nr 96-01058 A - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00872 A/03. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00797. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Harald Otterstad). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Njøs). |
| Forfatter: | Lagdommer Karl E Sundt-Ohlsen, formann. Lagdommer Trygve Schiøll. Ekstraordinær lagdommer Finn Backer |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §44a, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §31, §44, §48 |
Saken gjelder en fars rett til samvær med to barn, jf barneloven §44a.
A, som er født i 1963, og B, som er født i 1968, var samboere fra 1987 til 1992. Etter et midlertidig brudd flyttet de igjen sammen for en kortere tid i 1992-93. De har to sønner, C, født - - 1989, og D, født - - 1993.
Under samlivet var det sterke rivninger mellom partene. De var begge narkotikamisbrukere. For As vedkommende gikk dette langt tilbake i tid. Han hadde også en kriminell bakgrunn. Det er opplyst at han er dømt ca 20 ganger for narkotikalovbrudd og for vinningskriminalitet som hadde sammenheng med narkotikamisbruket. Han har sonet tilsammen ca fire år i fengsel.
Etter bruddet mellom partene klarte B i løpet av 1994 å komme ut av sitt narkotikamisbruk. I løpet av dette år hadde barnevernet omsorgen for hennes to barn fra april til november. Etter hva hun har opplyst, var dette en frivillig ordning, som hun selv tok initiativet til. Høsten 1994 sluttet hun seg til den religiøse gruppen Smiths Venner. Hun giftet seg senere med en mann fra dette miljøet, og har etter hvert fått fire barn med ham, det siste født i november 1999. Hennes to særkullsbarn bor sammen med resten av familien og betrakter hennes mann som sin farsfigur. Den yngste av dem (D) skal overhodet ikke ha blitt fortalt at han har noen annen far.
A har siden sommeren 1998 tatt opphold i - - ved X, som er en behandlingsinstitusjon for rusmiddelmisbrukere. Han har der gjennomgått et strukturert program for avvending, og er etter det opplyste nå narkotikafri. Om kort tid skal han starte på etterbehandlingsfasen, som innebærer at han flytter ut, men fortsatt er under et visst tilsyn.
I forbindelse med det første bruddet mellom partene i 1992 ble det utarbeidet en samværsavtale for C. Ifølge denne skulle partene ha felles foreldreansvar, moren skulle ha daglig omsorg, og faren ha samvær etter visse, nærmere regler. Denne avtalen skal ha vært praktisert inntil barnevernet overtok omsorgen for C i april 1994. Mens C var under barnevernets omsorg, fikk faren anledning til å se sønnen.
Senere ble han imidlertid nektet samvær, og han reiste ved stevning av 9 mars 1995 sak ved Sarpsborg byrett med påstand om samværsrett med C. Denne saken ble avsluttet ved et rettsforlik av 2 oktober 1995. Ifølge rettsforliket skulle A ha rett til samvær annen hver mandag med sønnen i lokalene til AAN-Rådgivningskontor for gravide i Sarpsborg og i overvær av en representant for kontoret. Hvis han ikke var rusfri under samværene eller uteble, skulle avtalen tas opp til ny vurdering. Det var en forutsetning for videre samvær at A i et slikt tilfelle forpliktet seg til å gå inn i et strukturert støtteopplegg mot rus. Avtalen skulle tas opp til ny vurdering etter påsken 1996, med sikte på en utvidelse av samværsretten hvis forholdene lå til rette for det.
I første omgang strandet en utvidelse av samværsretten i 1996 på at A ikke etter krav fra den annen side hadde villet gå inn i et støtteopplegg mot rus. Det hendte så videre at han møtte i bakrus, forårsaket av narkotika, under et samvær 3 september 1996. Etter dette nektet B ethvert videre samvær.
Ved stevning av 16 desember 1996 reiste A på ny sak ved Sarpsborg byrett med påstand denne gang om samværsrett både med C og D. Det hadde tidligere fra moren vært reist tvil om han virkelig var far til D, men ved en DNA-prøve var det blitt fastslått at så var tilfelle. B motsatte seg samværsrett. Under et rettsmøte 20 oktober 1997 avtalte partene å stanse saken i seks måneder. Bakgrunnen for dette var As ustabile tilstand på det daværende tidspunkt. Det tok tid å få saken satt i gang igjen, men til sist ble hovedforhandling holdt 16 november 1998.
Sarpsborg byrett avsa 16 desember 1998 dom med slik domsslutning:
1. A tilkjennes ikke samværsrett med sønnen C f. - - .89 og sønnen D f. - - .93.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Om det nærmere saksforhold for byretten vises til dennes domsgrunner.
A har påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. B har tatt til motmæle.
Ankeforhandling ble holdt i Sarpsborg tinghus 4 februar 2000. Partene møtte personlig med sine prosessfullmektiger og avga partsforklaringer. Psykologspesialist Terje Svingen, som har vært oppnevnt som sakkyndig for byretten begge de to ganger byretten har behandlet samværsspørsmålet, har igjen vært oppnevnt som sakkyndig for lagmannsretten. Han møtte og avga forklaring. I alt har han avgitt fire skriftlige erklæringer, inklusive den siste som sakkyndig for lagmannsretten. I tillegg har et vitne fra - - (behandlingsinstitusjonen) avgitt forklaring om behandlingsopplegget ved denne institusjon. Saken foreligger stort sett i samme skikkelse som for byretten, men synes nå noe bedre opplyst.
Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:
Allerede slik saken sto da den ble pådømt i byretten, burde han ha vært tilkjent samværsrett med sine to barn. Situasjonen slik den senere har utviklet seg, tilsier i enda høyere grad at han får samværsrett.
Han er nå fullstendig narkotikafri, og han har også lagt sitt kriminelle liv bak seg. Mens han var under rehabilitering, har han gjort seg ferdig med den 9-årige grunnskolen. Han vil nå søke seg inn på den videregående skole på linjen for byggfag. I den senere tid har han vært vaktmesterassistent på deltid, men slutter nå. Ellers kan opplyses at han spiller basketball et par ganger i uken, og han er medlem av Folkebevegelsen mot narkotika, hvor han nedlegger meget arbeid.
Det følger av barneloven §44 og §44a og rettspraksis ikke bare at barn har rett til samvær med sin biologiske far, men også at faren har rett til samvær dersom ikke sterke grunner taler mot det. Det bestrides at slike grunner foreligger her. Det vil være til barnas beste å kjenne sin biologiske far og ha samvær med ham.
Motparten må bebreides for at hun ikke vil samarbeide for å få i stand kontakt mellom far og barn som en forutsetning for utøvelsen av en senere, normal samværsordning. Hun har således ikke en gang villet gi videre julepresanger og julekort som A har sendt til sine barn, og har ikke villet fortelle D hvem som er hans virkelige far. Bs religiøse engasjement er kanskje forklaringen på at hun generelt er restriktiv når det gjelder barnas omgang og kontakter, men det kan ikke frita henne fra å følge lovens regler. Når C viser liten interesse for å treffe sin far, er dette antakelig etter påvirkning av moren. A forstår det for øvrig slik at C ikke direkte er imot å treffe ham. Utøvelsen av samværsretten kan, dersom B ønsker det, begynne på en forsiktig måte ved at mor bringer barna til samvær i lokalene til - - (behandlingsinstitusjonen) i landlige omgivelser ved X. Det eneste som trengs, er et minimum av velvilje og samarbeid.
Den ankende part har særlig vist til avgjørelser i Rt-1976-1497 og Rt-1989-148.
Det er nedlagt slik påstand:
1. A skal ha samvær med C f. - - 89 og D f. - - 93 etter rettens skjønn.
2. B dømmes til å betale sakens omkostninger for begge retter.
Ankemotparten, B, har i det vesentlige anført:
Byrettens dom er riktig.
Partene hadde et meget turbulent samboerforhold på et tidspunkt da de begge misbrukte narkotika, og A til dels var fraværende for å sone dommer. Etter det endelige bruddet mellom partene i 1993 har B klart å legge sitt narkotikamisbruk bak seg og bygge opp et godt og trygt familieliv. De to barna fra samboerforholdet inngår i en familieenhet sammen med sine fire halvsøsken og hennes ektemann, som er deres farsfigur. De er lykkelige og trygge på den måten. C, som er den eneste av dem som vet om sin biologiske far, føler ingen trang til samvær med en annen far enn den som han har hjemme.
A var mer festnet i sin tidligere livsførsel enn motparten, og det har tatt lenger tid for ham å frigjøre seg fra den. Om han nå er helt frigjort fra den, vil fremtiden vise. Som det fremgår av sakens forhistorie, var B lenge meget velvillig med hensyn til å gi A samvær med C. Det strandet på at han ikke klarte å holde seg borte fra narkotika. I dag mener B at det vil være det beste for begge sønnene ikke å ha kontakt med sin biologiske far med all den usikkerhet som knytter seg til ham, men å være fullt integrert i den familien som de har hørt til i de senere år. Når det gjelder C, må man legge betydelig vekt på hans ønske om ikke å treffe sin biologiske far. Dette standpunkt skyldes ikke morens påvirkning. Hvis C ønsker kontakt med sin biologiske far, er mor åpen for at en slik kontakt kan finne sted.
Ankemotparten har særlig vist til avgjørelser i Rt-1986-638 og Rt-1987-456 og Rt-1987-598.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Sarpsborg byretts dom av 16. desember 1998 stadfestes.
2. B/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Lagmannsretten er under adskillig tvil kommet til det samme resultat som byretten.
Foreldres rett til samvær med sine barn reguleres i dag av barneloven §44a, som kom inn i loven ved endringslov av 13 juni 1997 nr 39, da den tidligere §44 ble splittet opp i to paragrafer. Når det gjelder det spørsmål som her er aktuelt, er det imidlertid ingen realitetsforandring, og tidligere rettspraksis og teori er fremdeles relevant.
Utgangspunktet er at den biologiske far har rett til samvær med sitt barn, og at det ansees som verdifullt for barnet å ha kontakt med faren, også om det til daglig lever i en familiesituasjon med en stefar som på mange måter er en farsfigur for barnet. Men denne retten begrenses av bestemmelsen i §44a tredje ledd 3. punktum om at avgjørelsen om samværsrett først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. I denne forbindelse kan det også være naturlig å peke på prinsippet i barneloven §31 om at det - avhengig av barnets alder - skal legges vekt på barnets mening.
Før hovedforhandlingen i byretten hadde den sakkyndige, psykologspesialist Tore Svingen, i erklæring av 25 oktober 1998 kommet med følgende anbefaling:
Cs uttrykk for at han ikke ønsker kontakt med sin biologiske far nå må aksepteres.
Fars ønske om oppbygging av kontakt med C via brev, bilder og evt gaver bør diskuteres.
Det bør innarbeides et forslag om revurdering ved ca 12-års alder.
Den sakkyndige omtaler ikke D i sin anbefaling.
Byretten har begrunnet sin avgjørelse med at As rehabiliteringsprosess ennå ikke hadde vart et halvt år, og at det heftet stor usikkerhet ved hans evne til å hanskes med egne problemer. Barna syntes å være i et stabilt og harmonisk miljø, og det syntes derfor risikabelt på det daværende tidspunkt å påtvinge dem en farsfigur, som kunne være mer forvirrende enn berikende.
Det er nå gått ytterligere vel ett år, og det må foretas en ny vurdering av As rehabiliteringsmuligheter.
Det er opplyst at - - (behandlingsinstitusjonen) er et behandlingssenter for rusmiddelmisbrukere i aldersgruppen 18-40 år. Det startet sin virksomhet i 1990 og drives av en privat stiftelse, Stiftelsen Terapeutisk Samfunn. Det finansieres ved at fylker og kommuner kjøper behandlingsplasser. - - (behandlingsinstitusjonen) bygger på amerikanske behandlingsidéer, og det finnes en rekke tilsvarende institusjoner i USA og Storbritannia, og også noen andre her i landet. Behandlingssenteret karakteriserer seg selv som et strukturert, terapeutisk samfunn. Dets filosofi er at det gjennom sitt behandlingstilbud skal gi deltakerne en erfaring som gir dem en forankret tro på at de er verdig et liv uten rus, kriminalitet og seksuell utnyttelse. Hoveddelen av behandlingsprogrammet (Fase 1) varer ca 12-15 måneder. En påfølgende utslusingsfase (Fase 2) med opphold i egne treningsboliger varer 3-6 måneder. Videre gis det oppfølgingstilbud etter at den enkelte er etablert i egen bolig (Fase 3) i 9-12 måneder. A befinner seg i Fase 2, men skal snart over i Fase 3.
Så vidt lagmannsretten kan bedømme det, er A nå kommet så langt i programmet at hans fremtidsutsikter må bedømmes som forholdsvis gode, selv om man ikke kan utelukke et tilbakefall når han kommer over i Fase 3 og må stå mer på egne ben.
Problemet er imidlertid at C, som nå snart er 11 år, ikke har sett sin biologiske far siden 1996, og at han iallfall ikke har noe ønske om å treffe ham, selv om han muligens ikke direkte motsetter seg dette. D, som nå er 6 år, vet overhodet ikke at han har noen annen far enn morens ektemann. Dertil kommer at de er integrert i en søskenflokk, som de antakelig ikke ønsker å stikke seg ut i forhold til. Videre har man problemet med morens negative holdning til en samværsrett for A, som er forståelig ut fra de tidligere erfaringer som hun har gjort, men som like fullt har elementer i seg av en rettsfornektelse i forhold til det som er lovgivningens målsetning. Lagmannsretten har imidlertid forståelse for at B ut fra sitt langvarige narkotikamisbruk er spesielt sårbar og har grunn til å verne om det hun har oppnådd.
Den sakkyndige har i sin nye erklæring til lagmannsretten av 25 november 1999 konkludert slik:
Denne sakkyndiges råd vil derfor være at det arbeides for at det skal bli en besøks- og brevkontakt mellom far og barna. Dette arbeidet bør være trinnvis og strekke seg over relativt lang tid, og forutsetter i hovedsak at mor foretar tilpasninger i sine vurderinger.
Heller ikke i den nye erklæringen er D forhold nærmere beskrevet, og samvær for hans del utledes av samvær med C.
Under ankeforhandlingen supplerte Svingen sin konklusjon ved å henstille til B om å gå med på at man startet forsiktig med kontrollerte besøk på Haga. Det kom ikke noen positiv reaksjon på dette fra henne.
Et problem er at de to barna etter lagmannsrettens oppfatning bør vurderes hver for seg, og at situasjonen for D del er lite opplyst.
Lagmannsretten er enig med den sakkyndige i hans forslag om at det helst bør etableres en gradvis kontakt mellom A og hans barn. Man burde begynne med å informere D om hvem som er hans virkelige far, deretter burde begge barna få motta gaver og post fra sin far, for så å få korte, kontrollerte besøk på Haga, og deretter - om alt går vel - etter hvert gå over til en vanlig samværsordning.
Spørsmålet er imidlertid om dette lar seg gjennomtvinge - og eventuelt bør gjennomtvinges - mot mors vilje og eventuell motstand fra C. Man har også problemet med at lagmannsretten i denne sak ikke kan rette pålegg til utenforstående om å medvirke ved et eventuelt kontrollert samvær mellom A og hans barn. Tanken om samvær på Haga er bare fremsatt rent skissemessig, og det er ikke forberedt noe.
Lagmannsretten forstår barneloven §48 slik at man kan tvangsfullbyrde avgjørelser om at barn skal overleveres til visse tider for samvær med den annen av foreldrene. Derimot kan man ikke bruke løpende bot som et tvangsmiddel til å fremtvinge et samarbeide som mer går på holdninger enn på foretakelsen av spesifiserte handlinger innen visse tidsrammer.
I det foreliggende tilfelle finner lagmannsretten at det vil være skadelig for barna straks å etablere en ordinær besøksordning med overlevering av barna til faren til visse tider. Man støtter seg her på den sakkyndiges erklæring og på det alminnelige inntrykk retten har fått under bevisførselen. Den mer forsiktige måte å starte et samvær på som det er redegjort for ovenfor, krever et samarbeid fra Bs side som hun for tiden ikke er innstilt på, og som antakelig ikke kan fremtvinges. Det ville også være betenkelig å søke å fremtvingen et slikt samarbeid på grunn av de skadevirkninger bruken av tvang indirekte kan få for barna.
Lagmannsretten er etter dette ved en samlet vurdering kommet til at det er det beste for barna at byrettens dom stadfestes.
Begge parter har hatt fri sakførsel. Lagmannsretten må allikevel avgjøre saksomkostningsspørsmålet. Anken har vært forgjeves, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Retten finner at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at saksomkostninger allikevel ikke tilkjennes. Man peker på at lagmannsretten har funnet saken tvilsom og helst hadde sett at det hadde vært mulig å etablere en begrenset samværsrett. Når det gjelder første instans, stadfester man byrettens avgjørelse om at hver av partene bærer sine saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 annet ledd, alternativet om at saken har vært tvilsom.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.