LB-2000-2983

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-06-21
Publisert:	LB-2000-02983
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 99-00136 A/46 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02983 A/03 - Anken nektes fremmet til Høyesterett; HR-2001-01116.
Parter:	Ankende part: Ostara AS (Prosessfullmektig: Advokat Anders Chr. Stray Ryssdal). Motpart: KPMG AS (Prosessfullmektig: Advokat Knut Glad).
Forfatter:	Lagmann Ola Melheim, formann. Lagdommer Wenche Skjæggestad. Ekstraordinær lagdommer Gunnar Vefling
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §213, §375

Saken gjelder krav om oppgjør i henhold til angivelig muntlig avtale av 24. februar 1998.

KPMG AS (heretter som hovedregel KPMG) hadde ved leieavtale av 12. mars 1997 inngått kontrakt med Ostara AS (heretter som hovedregel Ostara) om leie av kontorlokaler under oppføring på Skøyen i Oslo. Ostara er 100 % eid av Samvirke forsikring. Avtalen som omfattet ca 4700 m2 kontorlokaler m.v., opphørte uten oppsigelse etter 10 år fra innflytningsdato, som var fastsatt til 1. oktober 1998. Kontorarealene skulle med få unntak innredes med åpen løsning (kontorlandskap).

Etter noen tid innledet KPMG fusjonsforhandlinger med Ernst & Young. Lokalene på Skøyen ble da for små for det forventede nye selskap. Under et møte den 24. november 1997 ble Ostara underrettet om dette. Ved brev av 26. november 1997 uttalte KMPG at selskapets «... primære ønske er å gå helt ut av leiekontrakten dersom dette kan løses». Det er blant annet uttalt at KPMG var svært opptatt av at man i fellesskap fant løsninger som sikret fremdriften av bygget.

Ved brev av 3. desember 1997 fra Ostara gis det uttrykk for forståelse for KPMGs problemer. Samtidig pekes det på at leiekontrakten med KPMG var avgjørende for igangsettingen av byggeprosjektet. Det ble også understreket den vesentlige betydning det hadde for Ostara at hele huset var fullt utleid til kun to leietakere, at kontrakten var av lang varighet, samt at KPMG var en sikker leietaker. Endelig ble det forhåndsvarslet at endringer som kunne bli nødvendige dersom KPMG skulle gå ut, ville påføre utleier ekstra omkostninger. Ostara bekreftet likevel at «... selskapet kan være villig til å vurdere forslag fra Deres side til løsninger for å avhjelpe Deres situasjon». Det ble også understreket at forutsetningen for dette var at «... Ostara blir holdt økonomisk skadesløs, og at de øvrige forhold blir minst like tilfredsstillende for selskapet som en normal gjennomføring av kontraktsforholdet». Endelig ble det presisert at «... det er leiekontrakten av 12. mars 1997 som regulerer forholdet mellom partene inntil vi eventuelt har inngått en avtale om noe annet».

På bakgrunn av denne utvikling startet man arbeidet med omprosjektering av lokalene fra åpen løsning til cellekontorer. Forberedelsen til dette skjedde visstnok allerede etter et leietakermøte 26. november 1997.

I ovennevnte brev av 26. november 1997 fra KPMG refereres det til opplysninger i et møte 24. november 1997 hvoretter Bjørn Skjønsberg som var styremedlem i Ostara, ville avklare med Veidekke hvor stort merareal selskapet eventuelt ville ha. Veidekke var den andre av de to opprinnelige leietakerne i bygget.

Det synes etter dette å være på det rene at begge parter var innstilt på å finne nye leietakere. Dette fremgår også av KPMGs ovennevnte brev av 26. november 1997, femte avsnitt. KPMG inngikk en samarbeidsavtale med Real Consult Eiendomsmegling AS (heretter Real Consult), som visstnok er datert 16. desember 1997. Kontrakten ga Real Consult enerett til arbeidet. Ostara på sin side benyttet Sjølyst Utvikling AS (heretter Sjølyst Utvikling) som tok kontakt med Policy Management Systems Norden AS (heretter PMS) i begynnelsen av januar 1998, muligens på slutten av 1997.

Den 13. januar 1998 ble det oversendt utkast til leieavtale mellom Ostara og PMS. I brevet er det presisert at «... kontrakten forutsetter godkjennelse i utleieselskapets styre», samt at eksisterende kontrakt med KPMG «blir terminert».

Noe etter dette utspill fra Sjølyst Utvikling fikk PMS en henvendelse fra Real Consult om de samme lokalene. Som følge at det nå var to aktører i markedet, synes det å ha oppstått noen uoverensstemmelser mellom partene. Disse kom frem i et møte den 29. januar 1998. Ostaras representanter følte da at man nærmest fikk beskjed om ikke å engasjere seg i utleiespørsmålet. Dette resulterte i et brev av 2. februar 1998 fra Ostara fra KPMG hvor det presiseres at fremleie krever skriftlig samtykke fra Ostara, og at dette kan nektes på fritt grunnlag. Det fremgår også av brevet at Ostara i ovennevnte møte bekreftet at selskapet «... kan være villig til å vurdere og samtykke til fremleie». Man gjentar imidlertid i brevet at det vil være en forutsetning for et slikt samtykke at Ostara blir holdt skadesløs, og at man vil legge vekt på en totalvurdering av den aktuelle fremleiesituasjon. Endelig gjenstas at det er avtalen av 12. mars 1997 som gjelder inntil eventuell avtale om noe annet.

KPMG fortsatte imidlertid sine bestrebelser for å få i stand fremleieavtaler. Man var i kontakt med Veidekke og den 13. februar 1998 aksepterte PMS å leie deler av lokalene fra KPMG. Det var tatt forbehold om Ostaras samtykke. En tilsvarende fremleieavtale med Veidekke var da på plass.

Den 17. februar 1998 ble det holdt et møte mellom partene. Ostara var like før varslet om at det ikke ble noe av fusjonen med Ernest & Young. I møtet ble det uttalt at KPMG likevel ikke ville opprettholde leieavtalen av 12. mars 1997 (heretter også omtalt som hovedavtalen), blant annet fordi ombyggingsprosessen nå var kommet langt.

Partene er uenige om hva som ble sagt eller eventuelt avtalt under møtet. De to fremleiekontraktene som Real Consult hadde utarbeidet, ble fremlagt med sikte på nærmere vurdering av Ostara. KPMG mener man også kom inn på hvordan selskapet skulle få dekket sine omkostninger hvis det ikke ble inngått fremleieavtaler, men en direkte avtale mellom Ostara, Veidekke og PMS. Det er omstridt om en udatert oversikt over merverdier i fremleiekontraktene (ankeutdraget side 1) ble fremlagt da eller først i møte 24. februar 1998. KPMG gjør gjeldende at man allerede den 17. februar 1998 fremsatte krav om at selskapet ikke bare skulle få dekket sine omkostninger, men også få andel i den gevinst (merverdi) som ville oppstå idet de to nye kontraktene var økonomisk gunstigere for Ostara enn det som ville følge av hovedavtalen. Uansett synes det å være på det rene at det ikke ble truffet noen avtale i møtet den 17. februar 1998.

Ved faks/brev av 19. februar 1998 til KPMG meddeles det at det ikke er aktuelt for Ostara å samtykke i fremleie. Ostara tilbød seg imidlertid å avvikle hovedavtalen mot at Ostara «... inngår et direkte kontraktsforhold med PMS Norden AS og Veidekke ASA på tilsvarende kommersielle vilkår som etter den fremlagte fremleiekontrakten. «Ostara fremsatte samtidig tilbud om å dekke KPMGs direkte omkostninger forutsatt at «... disse kan dokumenteres med reelle bilag som Ostara AS kan utgiftsføre i sitt prosjektregnskap, oppad begrenset til kr 3.000.000,-». Endelig er det i brevet presisert at dersom tilbudet ikke aksepteres, er det leiekontrakten av 12. mars 1997 som gjelder. Det er også gjentatt at det følger av dette at fremleie eller overdragelse av leiekontrakten krever skriftlig samtykke fra Ostara, som kan nekte samtykke på «... fritt grunnlag».

KPMG svarte allerede samme dag. I brevet opplyses det at fremleieavtalen med PMS nå var signert av KPMG og levert PMS. KPMG aksepterte at man etter leieavtalen ikke hadde fremleierett. Selskapet bestred likevel at Ostara nå kunne nekte fremleie, idet det i den løpende kontakt mellom partene «... har vært forutsatt fremleie av lokalene til en fremleietager det ikke ville være saklig grunn for å nekte». KPMG anså seg etter dette «... berettiget til å gjennomføre det aktuelle fremleieprosjekt og følgelig også beholde den merverdi fremleieforholdet representerer». Brevet fra KPMG inneholder for øvrig en henvisning til diverse lovbestemmelser som skal underbygge selskapets krav eller gi rett til revisjon av hovedavtalen. Det gis samtidig uttrykk for at en eventuell manglende medvirkning fra Ostaras side med sikte på å unngå tap, vil kunne pådra selskapet ansvar.

KPMG ba samtidig om et nytt møte hvor det forutsettes «... at begge parter er beslutningsdyktige».

Møtet ble avholdt den 24. februar 1998. Det deltok seks personer, hvorav daværende administrerende direktør i KPMG, Ole M Klette og styremedlem i Ostara, Bjørn Skjønsberg.

Spørsmålet i saken er om det i møtet ble inngått en muntlig avtale som regulerer etteroppgjøret som følge av at kontrakten av 12. mars 1997 ble avviklet ved inngåelsen av de nye avtalene, som skulle inngås direkte mellom Ostara, Veidekke og PMS.

Ifølge KPMG ble det oppnådd enighet om alle hovedpunktene i en slik avtale, hvilket tilsier at Ostara ble bundet. Det nærmere innhold av avtalen følger av det utkast til skriftlig avtale som ble oversendt ved advokat Vaagens brev av 25. februar 1998. Ifølge utkastet skulle partene få dekket sine omkostninger forbundet med de nye leieavtalene. Den netto merverdi som da fremkom, skulle deles 50/50. Etter den beregning som KPMG hadde foretatt og som ble godtatt av byretten, skulle hver av partenes andel av netto merverdi utgjøre kr 1.961.036.

Ifølge Ostara ble det ikke oppnådd enighet om hovedpunktene. Man ble bare enige om å drøfte videre om det var grunnlag for en avtale som foreslått av KPMG. Som ny anførsel for lagmannsretten er det gjort gjeldende at en slik avviklingsavtale som nå gjøres gjeldende, må utformes skriftlig, jf hovedavtalen punkt 2.1. Det er også en ny anførsel at Bjørn Skjønsberg uansett ikke hadde kompetanse til å inngå en bindende avtale som eneste styremedlem under møtet.

Oslo byrett avsa dom den 30. juni 2000 med slik domsslutning:

I hovedsøksmålet:

I. Ostara AS plikter innen 2 - to - uker å betale til KPMG AS 5.706.036,- femmillionersyvhundreogsekstusenogtrettiseks - kroner, med tillegg av morarente fra 18. mars 1998 til betaling skjer.

II. Ostara AS plikter innen 2 - to - uker å betale til KPMG det beløp som KPMG har betalt i garantiprovisjon fra 15. april 1998 til 15. april 2000 med kr 9.000 pr. kvartal, til samme 81.000 - åttientusen - kroner, med tillegg av lovens morarente av kr 9.000 fra 15. april 1998, av kr 9.000 fra 15. juli 1998, av kr 9.000 fra 15. oktober 1998, av kr 9.000 fra 15. januar 1999, av kr 9.000 fra 15. april 1999, av kr 9.000 fra 15. juli 1999, av kr 9.000 fra 15. oktober 1999, av kr 9.000 fra 15. januar 2000 og av kr 9.000 fra 15. april 2000 til betaling skjer.

III. Hver av partene bærer sine omkostninger.

I motsøksmålet:

I. KPMG frifinnes.

II. Hver av partene bærer sine omkostninger.

Om det nærmere saksforhold vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ostara AS har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett hva angår hovedsøksmålet. Det er lagt ned slik påstand:

1. Ostara AS frifinnes.

2. KPMG AS dømmes til å betale til Ostara AS saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

KPMG har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts dom av 30. juni 2000 i sak 99-136 A/46 i hovedsøksmålet, punktene I og II, stadfestes.

2. KPMG AS tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av morarente fra forfall.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 29., 30. og 31. mai 2001. Bjørn Skjønsberg møtte som lovlig stedfortreder for Ostara. For KPMG møtte Ole M Klette, jf tvistemålsloven §213. Det ble avhørt ytterligere 8 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Ostara AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom bygger på feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Hovedgrunnen til at avtale ikke kan anses inngått under møtet den 24. februar 1998, er at det på vesentlige punkter er uklart hva som eventuelt ble avtalt. Det er uriktig når det hevdes at man ble enige om hvordan brutto merverdi og partenes omkostninger skulle beregnes.

KPMGs udaterte beregning av merverdien ble antagelig ikke fremlagt i møtet den 17. februar, men først den 24. februar 1998. Uansett hadde Ostara ikke noen forutsetninger for å etterprøve beregningen i det første møtet. Det bør også fremheves at KPMG som hadde beregnet merverdien til ca kr 9.200.000, kort tid etter beregnet den til ca 10.100.000. Ostara har på sin side foretatt beregninger som viser at det antakelig ikke foreligger noen merverdi.

Man må også være oppmerksom på at den antatte merverdi ikke fremsto som kontanter som Ostara kunne disponere i og med inngåelsen av de ny leiekontraktene. For det første ville inntektene først løpe fra 1. oktober 1998. Dertil kommer at merverdiberegningen baserer seg på nokså usikre opplysninger eller antakelser om leieinntekter over en 10-års periode. De garantier som var stilt, dekket bare 6 måneders leie. Det forelå en rekke usikkerhetsfaktorer knyttet til skifte av leietaker, som ikke var drøftet og langt fra avklart på møtet den 24. februar 1998. Det var også uklart etter hvilke prinsipper den beregnede merverdi skulle fordeles. I mer enn to år etter møtet var KPMG av den oppfatning at selskapet bare hadde krav på halvparten av netto merverdi og at partene selv skulle dekke sine omkostninger. Dette bekreftes av den påstand som ble nedlagt i stevningen og i prosesskrift av 13. april 1999. Først under hovedforhandlingen i byretten i juni 2000 ble det gjort gjeldende at KPMG i tillegg hadde krav på dekning av sine omkostninger.

Ostara godtok heller ikke i møtet den 24. februar 1998 de beregninger som var foretatt av KPMG. Ostara kjente ikke dette grunnlagsmaterialet for beregningen. Det har da formodningen mot seg at man uten videre ville godta et omkostningsanslag på kr 3.745.000. Det er her særlig vist til de store omkostninger som KPMG har pådratt seg etter megleroppdraget til Real Consult. Dette beløper seg til totalt ca kr 2.500.000, hvorav bare kr 900.000 er utbetalt til dags dato. Dette viser klart at selv KPMG ikke hadde oversikt over reelle omkostninger i møtet den 24. februar 1998.

Kommentarene fra advokat Krogsrud til advokat Vaagen i brevet av 27. februar 1998 viser også at det ikke kan ha vært enighet om hovedpunktene. Dette underbygges ytterligere av det faktum at Ostara selv ikke hadde oversikt over sine omkostninger. Det bestrides at man kunne angi noe tall som skulle ligge i underkant av motpartens omkostninger. Dette skyldes blant annet at Ostara ved beregningen av sine omkostninger, må trekke inne en del usikre faktorer som har med risiko som utleier å gjøre. Dette er et meget sentralt spørsmål i saken som ikke ble avklart under møtet, og som byretten nesten ikke har berørt.

Det har formodningen mot seg at Ostara nærmest skulle gi avkall på ca kr 6.000.000 i løpet av et kort møte. Det må her også legges vekt på at møtet ikke startet i den beste atmosfæren etter det «trusselbrev» som KPMG hadde sendt den 19. februar 1998, jf Rt-1955-917.

Det følger av rettspraksis at partene i nærværende sak ikke kan sies å ha kommet over hva man kan kalle vedtakelsesterskelen for muntlige avtaler. Det er her vist til Rt-1916-441, Rt-1953-581, Rt-1984-624 og Rt-1991-1171.

På denne bagrunn er det lite sannsynlig at Ostara uten nærmere vurderinger skulle påta seg å gjøre opp etter KPMGs modell innen 14 dager, hvilket i seg selv var en umulighet på grunn av beløpets størrelse. At advokat Krogsrud har med en slik passus i sitt utkast, er ikke gjennomtenkt fordi det her åpnes for en langt større omkostningsdel for Ostara, slik at det antakelig ikke ville bli noen merverdi.

Det eneste man ble enige om på møtet den 24. februar 1998, var at partene skulle vurdere nærmere hva slags avviklingskompensasjon til KPMG man eventuelt kunne bli enige om. Noe grunnlag for oppgjør etter den fremlagte modell og det etterfølgende utkast til avtale fremsendt 24. februar 1998, foreligger ikke. KPMG hadde allerede avslått Ostaras tilbud av 19. februar 1998. Man kan derfor si at partene var nullstilt etter møtet den 24. februar 1998.

Subsidiært er det anført at dersom muntlig avtale skulle anses inngått, må det foretas en tolkning og utfylling. Det er flere feil ved KPMGs beregning av merverdien, herunder beregningen av omkostninger og arealer. Så sent som i lagmannsretten er det kommet frem nye beregninger.

Dertil kommer at det ikke under noen omstendighet var anledning til å inngå en muntlig avtale som påberopt av KPMG. Det følger av avtalen av 12. mars 1997 punkt 2.1 at endringer m.v. må gjøres skriftlig. Byrettens henvisning til Rt-1998-946, er ikke dekkende for forholdene i nærværende sak. I mer sammensatte avtaleforhold vil det ofte være forutsatt et endelig utkast og undertegning før avtale anses inngått. Det spesielle krav som KPMG gjør gjeldende, sett i sammenheng med forbudet mot fremleie, er så ekstraordinært at det ikke kan være lett å godtgjøre en muntlig avtale. Flere av dem som deltok i møtet, blant annet representanten for KPMG, var kjent med kravet om skriftlighet. Det følger av teori og rettspraksis at man er skeptisk til en påstand om inngått muntlig avtale som gjelder store verdier, særlig vedrørende fast eiendom.

Til ankemotpartens anførsel om at skriftlighetskravet ikke gjelder en endring av den art som ble avtalt muntlig, er det innvendt at dette ikke følger av hovedavtalens ordlyd. Det må være graden av viktighet, herunder den økonomiske verdi, som er avgjørende. Man kan heller ikke si at de etterfølgende brev av 25. og 27. februar 1998 reparerer skriftlighetskravet. Det ville bare være tilfellet dersom man kom frem til enighet. De øvrige subsidiære anførsler fra ankemotparten er imøtegått.

Den ankende part har endelig anført at de som opptrådte på vegne av Ostara, manglet formell og reell kompetanse. Hva som ble sagt under møtet om dette spørsmål er uten betydning. Det fremgår av firmaattest for Ostara at bare to styremedlemmer i fellesskap kan tegne selskapets firma. Den angivelige avtalen har verken før eller etter den 24. februar 1998 blitt godkjent av øvrige styremedlemmer eller det samlede styret i Ostara.

Det er heller ikke noe grunnlag for å si at Bjørn Skjønsberg hadde toleransefullmakt. Han har ikke utvist noen passivitet under forhandlingene. Det er vist til Woxholt: Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolking, side 256.

Kravet om dekning av garantiprovisjon kan ikke føre frem av to grunner. Advokat Krogsrud har ikke mottatt brevet av 4. august 1998 med anmodning om sletting. Dertil kommer at det følger av tapsbegrensningsplikten og lojalitetsplikten i kontraktsforhold at KPMG ikke kan fortsette å betale provisjon for en garanti som vitterlig var bortfalt og deretter kreve erstattet utgiftene.

Ankemotparten, KPMG AS, har i tillegg til de anførsler som fremgår av byrettens dom, særlig fremhevet:

Byrettens dom er riktig både hva angår bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Det ble inngått en muntlig avtale den 24. februar 1998 i og med at det ble oppnådd enighet om de vesentligste punkter. De gjenstående deler kan utfylles ved en tolkning slik byretten har gjort det. Partenes opptreden før og etter avtaleinngåelsen er da viktige tolkningsmomenter. Møtet den 17. februar 1998 er særlig viktig for vurderingen. Det samme gjelder det etterfølgende avtaleutkast av 25. februar 1998. Som et mer generelt tolkningsprinsipp er det fremhevet at avtalen av 24. februar 1998 er rimelig. KPMG hadde gjort et omfattende forarbeid for å skaffe nye leietakere, som ville gi Ostara høyere leieinntekter. Det er da rimelig at man får andel av merverdien.

Når det gjelder omstendighetene forut for avtaleinngåelsen, er brevene av 3. desember 1997 og 2. februar 1998 viktige. Disse viser at Ostara var villig til å finne en løsning i form av fremleie hvis bare Ostara ble holdt skadesløs. KPMG hadde tidlig innsett nødvendigheten av å skaffe nye leietakere. Allerede den 16. desember 1997 hadde man i realiteten en avtale med Real Consult som skulle skaffe fremleietakere. Det ble ikke ansett som noe problem å finne nye leietakere. Problemet var tidspresset av hensyn til fremdriften av byggeprosjektet. Derfor ble Real Consult gitt muligheten for ekstra bonus hvis man fikk gunstige leieavtaler.

Da KPMG omkring 15. februar 1998 ble klar over at det ikke ble noen fusjon, var det av forskjellige grunner uaktuelt å beholde lokalene, blant annet på grunn av pågående ombygninger. Dertil kommer at KPMG allerede den 13. februar 1998 hadde bundet seg overfor PMS. Det gjensto da bare å få Ostaras samtykke til fremleie.

I møtet den 17. februar 1998 gjennomgikk man avtalene med Veidekke og PMS. Det ble lagt frem en modell for oppgjøret mellom partene, det vil si en beregning av merverdien. KPMG fremhevet at siden selskapet selv måtte ut på leiemarkedet med stigende priser og siden man hadde lagt ned mye arbeid i å finne nye leietakere, var man berettiget til en del av beregnet merverdi. Av den grunn drøftet man også partenes omkostninger. Det ble fra Ostaras side gitt uttrykk for at dersom de ny avtalene var så gunstige som anført, burde en løsning være mulig. KPMG uttalte at forutsatt at man fikk sin andel av merverdien, kunne et direkte avtaleforhold med Ostara være det mest praktiske. Det var nå viktig å få en avklaring. KPMG ville at dette skulle skje i det etterfølgende møtet som ble avholdt den 24. februar 1998. Dette er særlig understreket i KPMGs brev av 19. februar 1998, som bygger på forutsetningen om at begge parter skulle være beslutningsdyktige. Å være beslutningsdyktig betyr at man har kompetanse til å treffe bindende avtale. Denne forutsetning var utvilsomt synbar for Ostara før møtet. Ved innledningen til møtet bekreftet Ostara at man var beslutningsdyktig. Modellen fra møtet den 17. februar 1998 ble utdypet. Det ble foreslått en fordeling av merverdien med 75 % til KPMG og 25 % til Ostara. Etter en pause foreslo Ostara oppgjør med fordeling 50/50, som ble akseptert av KPMG. I dette regnestykket er alle relevante forutsetninger inne. Det som gjensto, var bare noen justeringer av arealberegningen og en utdypning av Ostaras omkostninger.

At bindende avtale da ble inngått, underbygges av partenes etterfølgende opptreden. Det er vist til advokat Vaagens brev av 25. februar 1998 som har særlig bevisverdi fordi han deltok i møtet og der og da summerte opp de punkter man var enige om. Advokat Krogsruds presiseringer i brev av 27. februar 1998 viser i realiteten ikke noe annet enn enighet om hovedpunktene.

Etter møtet henvendte Real Consult seg til PMS og meddelte at man var kommet til enighet, dog slik at det skulle inngås direkte leieavtale med Ostara. Slik avtale ble inngått med Veidekke den 25. februar og med PMS den 26. februar, som skal anses datert 4. mars 1998. Ostara opptrådte da som om hovedavtalen med KPMG var terminert.

Ankemotparten har imøtegått Ostaras nye anførsel om at det i hovedavtalen er et krav om skriftlighet. Dette er ingen gyldighetsbestemmelse, bare en bevisbyrderegel. Det er vist til Krüger: Kontraktsrett, side 54.

Subsidiært er det anført at partene fritt må kunne avtale at man skal fravike tidligere fastsatte formkrav. Det er vist til Simonsen: Prekontraktuelt Ansvar, side 99.

Slik saken utviklet seg, har partene fraveket kravet om skriftlighet. Det er vist til forutsetningen om å komme til enighet med beslutningsdyktige deltakere, noe som var synbart for Ostara før møtet den 24. februar 1998. Skriftlighetskravet var fraveket tidligere. Reglene om lojalitet i kontraktsforhold tilsier at kravet ikke kan opprettholdes på grunn av den uforutsette utvikling og det tidspress som oppsto. Skriftlighetskravet er for øvrig ikke påberopt før under ankeforhandlingen. Passivitetsvirkningen gjør seg da gjeldende. Det er vist til juridisk litteratur, blant annet Ryssdal: Tidsskrift for forretningsjus (1998) side 127 - 135.

Atter subsidiært er det anført at skriftlighetskravet ikke omfatter avtalen av 24. februar 1998. Ordlyden i hovedavtalen viser at den gjelder andre typer endringer i det løpende avtaleforholdet, ikke en terminering.

Atter subsidiært er det anført at skriftlighetskravet er oppfylt. Dette har skjedd gjennom advokat Vaagens brev av 25. februar og advokat Krogsruds brev av 27. februar, som i det vesentlige dekker hverandre. Punkt 2.1 i hovedavtalen krever ikke at endringer skal være underskrevet.

Til den ankende parts nye anførsel om at Ostaras representanter manglet både formell og reell kompetanse, er det gjort gjeldende:

Skjønsberg var eiendomssjef i Samvirke forsikring som eide Ostara, hvor Skjønsberg var styremedlem. Han hadde da stillingsfullmakt og var derved kompetent til å inngå avtalen. Utad opptrådte Ostara og Skjønsberg som en enhet. Det var Skjønsberg alene som i brev av 19. februar 1998, tilbød terminering mot å dekke KPMGs omkostninger. KPMG forholdt seg utelukkende til Skjønsberg. Ostara må ha oppfattet at KPMG da hadde grunn til å tro at Skjønsberg hadde nødvendig kompetanse. Dette gjelder særlig på bakgrunn av forutsetningen om at partene skulle være beslutningsdyktige i møtet den 24. februar 1998. Dette kjente ledelsen i Ostara til. Det er vist til telefonsamtale mellom Klette og styrets formann.

Uansett hadde Skjønsberg toleransefullmakt. Det er vist til Rt-1924-1176 og juridisk litteratur.

Atter subsidiært er det anført at Ostara er bundet ved passivitet. Også her kommer forutsetningen om beslutningsdyktighet inn. Denne var som nevnt synbar ikke bare for Skjønsberg, men også for Ostara som selskap betraktet. Dersom Skjønsberg ikke hadde nødvendig avklaring med styret, var hans opptreden klanderverdig. Ostara har da brutt sin lojalitetsplikt i kontraktsforhold av stor verdi. Det er vist til diverse juridisk litteratur.

Hva angår garantikravet, er det vist til anførslene for byretten og dens dom, henholdsvis side 10, 16 og 34.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Som det fremgår foran i dommen, er det påberopt to nye anførsler for lagmannsretten.

Det er i ankeerklæringen gjort gjeldende at verken Skjønsberg eller Nyhus som deltok i møtet den 24. februar 1998, hadde kompetanse (formell og reell) til å inngå avtale på vegne av Ostara. I innledningsforedraget under ankeforhandlingen er det ytterligere påberopt at hovedavtalen av 12. mars 1997 inneholder et krav om skriftlighet. Det er ikke gjort gjeldende prosessuelle innsigelser på dette punkt, jf tvistemålsloven §375 annet ledd.

Lagmannsretten tar først stilling til den siste anførselen.

I hovedavtalen er det i punkt 2.1 (definisjoner m.m) annet ledd uttalt: «Alle varsler, endringer eller tillegg til Avtalen må gjøres skriftlig».

I punkt 16 (signatur) er det i første ledd uttalt: «Senest ved underskrift av Avtalen skal hver av partene, herunder Samvirke Livsforsikring AS. fremlegge gyldig firmaattest som bekrefter den enkeltes signatur».

Avtalen er undertegnet på vegne av Ostara av to daværende styremedlemmer som hadde signatur i overensstemmelse med firmaattesten. For KPMG er avtalen undertegnet av daværende administrerende direktør, Ole M Klette.

Ankemotparten har anført at hovedavtalen punkt 2.1 ikke er en bestemmelse av betydning for gyldigheten av en endringsavtale eller et tillegg til hovedavtalen, men bare en bevisbyrderegel. Dette oppfattes derhen at bare dersom retten er i tvil om bindende avtale ble inngått den 24. februar 1998, kan manglende skriftlighet bli utslagsgivende for rettens standpunkt. Retten vil komme tilbake til bevisbyrdespørsmålet nedenfor.

Lagmannsretten er uenig i at kravet om skriftlighet ikke fremstår som en gyldighetsregel i hovedavtalen. Dette må i hvert fall gjelde hva angår ikke uvesentlige endringer eller tillegg. Kravet om skriftlighet omfatter sågar varsler, noe som må oppfattes som å gjelde i sin alminnelighet, det vil si ikke bare lovbestemte varsler.

At partene har vedtatt en gyldighetsregel, fremstår i nærværende sak ikke som urimelig, unødvendig eller byråkratisk formalisme. Hovedavtalen gjelder et langvarig leieforhold til en samlet verdi av ca 80 millioner kroner. Den avtale som påstås inngått den 24. februar 1998, vil i så fall regulere en helt spesiell situasjon som ingen av partene hadde tenkt seg da hovedavtalen ble inngått. En avviklingsavtale som det her gjelder, vil også gå vesentlig lenger enn til å dekke KPMGs opprinnelige ønske og primære behov, nemlig «... å gå helt ut av leiekontrakten», slik selskapet har uttrykt det i brevet av 26. november 1997. En tilleggsavtale av den art og det omfang som fremgår av KPMGs krav, endrer grunnforutsetningen om uoppsigelighet i 10 år. I tillegg kommer at en slik avtale nærmest slår bena unna forbudet mot fremleie, dog således at KPMG begrenser seg til å kreve halvdelen av de antatte merinntekter. Dertil kommer at kravet gjelder et meget betydelig beløp.

Spørsmålet blir dernest om partene har endret kravet om skriftlighet vedrørende avviklingsavtalen, og om dette har skjedd ved muntlig avtale 24. februar 1998.

Ankemotparten har særlig fremhevet den synbare forutsetning om at KPMG ville ha en realitetsavgjørelse i møtet om fremleie og merverdien, herunder omkostningsspørsmålet.

Lagmannsretten kan ikke se at det forhold at den ene parten krever en løsning i et møte, samt det faktum at en annen part møter og forhandler, innebærer at man muntlig har akseptert å fravike hovedavtalens krav om skriftlighet. Dette må særlig gjelde når man som i nærværende sak, ikke hadde forhandlet om avviklingen i mer enn noen få uker. Det ville være kritikkverdig av Ostara ikke å imøtekomme KPMGs anmodning om et nytt møte den 24. februar 1998. På den annen side kan dette ikke føre til at medkontrahenten nærmest ville bli fanget av et forhandlingsutspill. Særlig gjelder dette når man presenteres for relativt kompliserte beregninger med mange usikkerhetsfaktorer, noe lagmannsretten mener var situasjonen både den 17. og den 24. februar 1998. Den part som påstår at et krav om skriftlighet er fraveket ved muntlig avtale, må underbygge dette på en helt annen måte enn hva situasjonen er i nærværende sak.

KPMG har subsidiært anført at skriftlighetskravet ikke omfatter avtalen av 24. februar 1998 fordi det gjaldt spørsmålet om terminering. Lagmannsretten har delvis imøtegått denne anførsel i foregående avsnitt. Det er for øvrig vanskelig å se hvorfor det som det ble forhandlet om på møtet, skulle stå i en så spesiell stilling at skriftlighetskravet ikke skulle gjelde. Av formfrihetsprinsippet kan man ikke trekke slutninger når det vitterlig er skrevet i hovedavtalen at endringer m.v. skal skje skriftlig. Ordlyden tyder heller ikke på noe annet. At drøftelsen gjaldt terminering av hovedavtalen, trekker heller i motsatt retning. Dette gjelder særlig når KPMG tok sikte på en uvanlig og komplisert avvikling.

KPMGs atter subsidiære anførsel om at skriftlighetskravet ble oppfylt ved de to advokaters etterfølgende utkast til skriftlig avtale, kan ikke føre frem. Begge dokumenter betegner seg som utkast, som etter rettens oppfatning ikke dekker hverandre. Det må følge av skriftlighetskravet at endringsavtaler skal være underskrevet.

Lagmannsretten finner etter dette at hovedavtalens krav om skriftlighet ikke er oppfylt, og at det derfor ikke ble inngått noen bindende avtale den 24. februar 1998.

Som nevnt foran i dommen, er det under henvisning til juridisk litteratur anført at dersom det kan godtgjøres utover rimelig tvil at partene ble enige om en muntlig (formløs) endring av kontrakten, er det en sterk presumsjon for at en formregel bare fungerer som en bevisbyrderegel. Selv om lagmannsretten har et annet syn i utgangspunktet, og selv om det etter det resultat som lagmannsretten nå er kommet til, ikke er nødvendig for resultatet å drøfte spørsmålet, vil man likevel foreta en begrenset drøftelse av avtalespørsmålet.

Innledningsvis vil retten peke på at man ved bevisbedømmelsen av det som skjedde den 24. februar 1998, har lagt særlig vekt på hovedavtalen og øvrige dokumenter (brev m.v.), samt partenes opptreden før bruddet. Etterfølgende utredninger og forklaringer tillegges mindre eller liten vekt, jf Rt-1995-821.

Lagmannsretten er enig med KPMG i at det følger av rettspraksis at dersom det kan godtgjøres at man er enig om hovedpunktene i et avtaleforhold, er muntlig avtale bindende selv om det gjenstår etterfølgende utfylling på noen punkter.

Dersom det forhandles om store verdier, særlig med tilknytning til fast eiendom, basert på relativt omfattende og kompliserte beregninger, vil imidlertid den som påstår at avtale er inngått, ha en tung bevisbyrde. Lagmannsretten kan ikke se at den er oppfylt i nærværende sak. Det vises særlig til følgende forhold:

Den foreliggende hovedavtale gjaldt store verdier knyttet til et leieforhold i et bygg under oppføring. Avtalen var uoppsigelig i 10 år. KPMG hadde i og med inngåelsen av kontrakten gitt avkall på fremleierett, noe det var redegjort for før kontraktsinngåelsen. Det var KPMGs behov for avvikling av hovedavtalen som utløste de etterfølgende problemer. At Ostara viste forståelse for en løsning som også kunne innebære fremleie, kan ikke med særlig styrke brukes mot Ostara. Det vises til selskapets brev av 3. desember 1997 med de klare forbehold som der er tatt. Brevet var som foran nevnt et svar på KPMGs første utspill om å få gå helt ut av kontrakten, jf selskapets brev av 26. november 1997. KPMG nevnte da ikke noe ønske om å fremleie. Det sies heller ikke noe om hvem som skulle skaffe nye leietakere bortsett fra henvisningen til at Skjønsberg skulle avklare med Veidekke om hvor stort merareal selskapet ville ha.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det således noe uklart om KPMG fikk noen oppfordring til å finne nye leietakere. På den annen side var det utvilsomt i selskapets egen interesse å bidra til dette, idet KPMG var kommet i en meget vanskelig situasjon. Ostara var også interessert i å finne nye leietakere. Det var Ostaras megler som først var i kontakt med PMS. At det under et møte den 29. januar 1998 fremkom kritikk fra KPMG på dette punkt, kan synes noe underlig. Det kan i hvert fall ikke reises kritikk mot Ostara fordi man deretter så situasjonen noe an frem til møtet den 17. februar 1998.

Hva som skjedde av drøftelser og avklaringer på dette møtet er noe uklart. Det meste av bevismaterialet er her motstridende parts- og vitneforklaringer. KPMG har lagt særlig vekt på den dokumenterte skissen, som vitterlig ble fremlagt den 24. februar 1998 og ifølge KPMG også den 17. februar 1998.

Lagmannsretten finner det uansett ikke bevist at man kom til noen enighet av betydning vedrørende avviklingen i møtet den 17. februar 1998. Retten har derfor problemer med å forstå at KPMG skulle reagere så sterkt som man gjorde da Ostara fremkom med sitt forliksutspill i faksen av 19. februar 1998. Ostara var i sin fulle rett til å fastholde at KPMG ikke hadde noen fremleierett, selv om en tidligere har sagt seg villig til å vurdere spørsmålet. Tilbudet om dekning av omkostningene med inntil kr 3.000.000, synes å ha vært et generøst tilbud og ikke langt fra det anslag som KPMG selv hadde over sine omkostninger.

Det utspill som fremgår av KPMGs brev samme dag, kan bare forstås ut fra et ønske om å få andel av en merverdi som følge av markedsutviklingen. Da det må være åpenbart at KPMG ikke hadde noen fremleierett, kan kravet om andel av merverdien vanskelig anses bygget på noe annet enn selskapets arbeid med å finne nye leietakere. Dette kunne i beste fall gi et krav om erstatning for omkostninger, selv om heller ikke dette var selvfølgelig i den vanskelige situasjon som KPMG var kommet i. Det har uansett formodningen mot seg at Ostara skulle akseptere å erstatte KPMG en merverdi på nesten kr 2.000.000 med alle de usikkerhetsmomenter som etter lagmannsrettens syn lå i omkostningsberegningen. Lagmannsretten er således enig med Ostara i at det må ha fremstått som uklart om KPMG hadde krav på dekning av betydelige utgifter i form av meglerprovisjon. På den annen side ser lagmannsretten Ostaras behov for å vurdere de usikkerhetsmomenter som knyttet seg til utleierens inntekter i en 10-års periode. Etter lagmannsrettens oppfatning kan man derfor si at det heftet store usikkerhetsmomenter til et så sentralt punkt som selve «prisen» i forbindelse med avviklingen. Den som under slike forhold påstår at det er inngått en så spesiell muntlig avtale som i nærværende sak, må ha bevisbyrden, jf Rt-1992-1110. KPMG anses ikke å ha oppfylt den i nærværende sak.

Det gjenstår da å ta standpunkt til garantikravet.

Det vises her til KPMGs anførsler og byrettens begrunnelse, som er dekkende for lagmannsrettens syn. Ostara plikter da å erstatte de dokumenterte omkostninger med kr 81.000.

Anken har etter dette delvis ført frem. Saksomkostningene avgjøres da etter tvistemålsloven §174 første ledd hvoretter partene bærer hver sine omkostninger.

Lagmannsretten har vurdert om unntaksregelen i annet ledd kan komme til anvendelse. Det vises til at Ostaras anke har ført frem når det gjelder hovedspørsmålet, men ikke hva angår garantispørsmålet som gjelder et mindre beløp. Lagmannsretten finner likevel at man ikke bør fravike hovedregelen. Det vises til at Ostara i første rekke har fått medhold på et grunnlag som først ble anført under ankeforhandlingen. Partene bør også bære hver sine omkostninger for byretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom punkt II og III stadfestes. For øvrig frifinnes Ostara AS.

2. Partene bærer hver sine omkostninger for lagmannsretten.