LB-2000-3380 RG-2001-1269

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-04-27
Publisert:	LB-2000-03380 RG-2001-1269 (170-2001)
Stikkord:	Strafferett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 00-00230 M/34 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-03380 M/03 - Ankene tillates ikke fremmet til Høyesterett; HR-2001-01119.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Kst. statsadvokat Sidsel Wam Nilssen) mot 1. A (Forsvarer: Advokat Marion Haaland) 2. B Forsvarer: Advokat Kim Gerdts) 3. C (Forsvarer: Advokat John Chr. Elden) 4. D (Forsvarer: Vidar Helgheim).
Forfatter:	Lagmann Ola Melheim, formann. Lagdommer Trygve Schiøll. Herredsrettsdommer Jens S. Wegner. 4 lagrettemedlemmer
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §162, §49, §62, Straffeprosessloven (1981) §374, §436, §437, Legemiddelloven (1992) §24, §31

Tiltalte nr. 1, A er født den *.*. 1968. Han bor i - - 4, Dresden, Tyskland, for tiden i varetektsfengsel i Norge. A var selvstendig næringsdrivende i Dresden, men etter det opplyste uten inntekt da ha påtok seg kureroppdraget. Han er ugift og har ingen forsørgelsesbyrde.

Tiltalte nr. 2, B er født den *.*. 1975. Han bor i - - veien 105 B, - - . Han opplyser å ha hatt en inntekt som deltidsarbeidende på 3 - 4.000 kroner pr. måned før han ble pågrepet. Han har vært arbeidsledig etter at han ble løslatt etter byrettens dom. Tiltalte er ugift og uten forsørgelsesbyrde.

Tiltalte nr. 4, D er født den *.*. 1974. Han bor i - - veien 11 i Oslo. D opplyser at han tidligere har arbeidet som snekker, men arbeidet mest for en forening før han ble pågrepet. Han skal da ha tjent ca 6.000 kroner pr. måned, mens inntekten nå anslås til 3 - 4.000 kroner pr. måned. D er gift, men har ingen forsørgelsesbyrde, idet han opplyser delvis å bli forsørget av hustruen.

Tiltalte nr. 3, C er født den *.*. 1959. Han har ikke møtt til ankeforhandlingen. Det vises til den beslutning av 23. april 2001 som fremgår av rettsboken.

Ved tiltalebeslutning av 17. september 1999 utferdiget av Oslo statsadvokatembeter, ble A, B, C og D satt under tiltale ved Oslo byrett for overtredelse av:

I

Straffeloven §162, første og tredje ledd, jf femte ledd

for ulovlig å ha innført narkotika og overtredelsen gjelder et meget betydelig kvantum, eller å ha medvirket til dette.

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:

Søndag 28. mars 1999 innførte han fra Tyskland til Norge ca 2.750 gram narkotika bestående av heroin og monoacetylmorfin.

Subsidiært for nr. 3 C og nr. 4 D

Straffeloven §162 første og tredje ledd, jf femte ledd, jf §49

for ulovlig å ha forsøkt å erverve eller oppbevare narkotika, og

for ulovlig å ha forsøkt å erverve eller oppbevare narkotika, og overtredelsen gjelder et meget betydelig kvantum, eller medvirket til dette.

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:

Mandag 29. mars 1999 i Oslo, mellom ca klokken 1600 og 1700, tok han kontakt med A i hensikt å overta ca 2.750 gram narkotika bestående av heroin og monoacetylmorfin. Han lykkedes ikke idet han ble pågrepet før overlevering var skjedd.

II

Straffeloven §162 første ledd

for ulovlig å ha oppbevart narkotika.

Gjelder nr. 4 D

Grunnlag er følgende forhold:

Mandag 29. mars 1999, om ettermiddagen i Oslo, oppbevarte han 0,203 gram kokain.

Straffeloven §62 får anvendelse for nr. 4 D.

Påstand om inndragning forbeholdes nedlagt.

Post I er tatt ut etter ordre fra Riksadvokaten.

Oslo byrett avsa dom den 31. mai 2000 med slik domslutning:

1. A, født *.*.68, dømmes for overtredelse av straffeloven §162, første og annet ledd, jf femte ledd, til en straff av fengsel i 5 -fem- år og 6 -seks- måneder, med fradrag av 430 -firehundreogtredve- dager for utholdt varetektsfengsel.

2. B, født *.*.75, frifinnes.

3. C, født *.*.59, frifinnes.

4. D, født *.*.74, dømmes for overtredelse av legemiddelloven §31, første og annet ledd jf §24 første ledd til en bot til statskassen stor kr 4.000 -firetusen-, subsidiært fengsel i 10 -ti- dager som anses sonet ved utholdt varetektsfengsel. Han frifinnes for øvrig.

5. Saksomkostninger idømmes ikke.

A har i rett tid anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.

Påtalemyndigheten har i rett tid anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for så vidt angår B, C og D, og over lovanvendelsen hva angår A. For C og Ds vedkommende var anken begrenset til den subsidiære del under post I.

Ved Borgarting lagmannsretts beslutning av 16. november 2000 ble ankene henvist til ankeforhandling.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 20. - 26. april 2001. De tiltalte A, B og D møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 9 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Lagretten er forelagt et hovedspørsmål og et tilleggsspørsmål for alle de tre tiltaltes vedkommende.

Som det fremgår av rettsboken, har lagretten besvart begge spørsmålene vedrørende A med ja. Retten legger kjennelsen til grunn.

Når det gjelder B, besvarte lagretten først begge spørsmålene med ja.

Som det fremgår av rettsboken, har retten lagt kjennelsen til grunn hva angår spørsmål nr. 1 (hovedspørsmålet).

Som det videre fremgår av rettsboken, ble fagdommerne under rådslagningen etter at kjennelsen vedrørende B var avgitt, noe i tvil om svaret på spørsmål nr. 2 (tilleggsspørsmålet) var dekkende for lagrettens syn vedrørende omfanget av Bs forsett. Retten kunne ikke se bort fra at orienteringen til lagretten vedrørende forsettet knyttet til spørsmålet om en meget betydelig mengde, kunne ha blitt noe knapp. Retten besluttet derfor at orienteringen til lagretten skulle utdypes, jf strpl §374. Lagretten svarte etter fornyet rådslagning nei på spørsmål nr. 2. Retten legger den nye utforming av kjennelsen til grunn.

Når det gjelder D, er lagretten forelagt to spørsmål. Spørsmål nr. 1 (hovedspørsmålet) er besvart med nei. Tilleggsspørsmålet er da ikke besvart. Retten legger kjennelsen til grunn.

Tiltalte A blir etter dette å dømme for overtredelse av strl §162 tredje ledd jf første ledd.

Tiltalte B blir å dømme for overtredelse av strl §162 første ledd jf femte ledd.

Tiltalte D blir å dømme for det forhold hvor skyldspørsmålet er rettskraftig avgjort ved Oslo byretts dom av 31. mai 2000. Han frifinnes for den subsidiære del av tiltalen post I.

Påtalemyndigheten har i det vesentlige gjort gjeldende:

Heroin er et meget farlig og vanedannende stoff. Generalpreventive hensyn tilsier en streng reaksjon. De tiltaltes personlige forhold tillegges da liten vekt. Selv om heroinen hadde en lav gjennomsnittsstyrke, utgjorde den et stort antall brukerdoser.

Det er vist til rettspraksis, særlig Rt-1988-314, Rt-1995-238, Rt-1999-1299.

Det er lagt ned slik endelig påstand:

1. A dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første og tredje ledd til en straff av fengsel i 8 år. Til fradrag i straffen kommer 760 dager for utholdt varetekt.

2. B dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første ledd jf femte ledd til en straff av fengsel i 1 år og 9 måneder. Til fradrag i straffen kommer 430 dager for utholdt varetekt.

3. D dømmes for overtredelse av det forhold som er rettskraftig avgjort ved Oslo byretts dom av dom av 31. mai 2000, til en bot til statskassen stor kr 4.000,-, subsidiært fengsel i 10 dager som anses sonet ved utholdt varetekt.

4. A og B idømmes saksomkostninger fastsatt etter rettens skjønn.

Tiltalte, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det foreligger formildende omstendigheter som påtalemyndigheten ikke har tatt hensyn til i sin påstand. Det må særlig legges vekt på at A gjennom sine forklaringer til tysk politi og i forbindelse med det senere bevisopptak, har gitt informasjon av stor betydning for oppklaringen av saken i Tyskland. Selv om han ikke gav forklaring umiddelbart etter pågripelsen i Oslo da han var i en meget stresset situasjon, gav han en detaljert forklaring til politiet som først innkalte han til avhør den 11. april 1999. Det må også legges vekt på den vanskelige økonomiske situasjonen A hadde i tiden før kureroppdraget. Hans egen opplysning om at han bare skulle motta DM 500, må legges til grunn.

As forgåelse må anses å ligge helt i den nedre del av strl §162 tredje ledd. Det er her vist til det meget lave styrkeinnhold, som i gjennomsnitt utgjorde 6,6%. Bare ca 475 gram hadde en enhetlig styrke på ca 20%.

Det er lagt ned slik påstand:

A anses på mildeste måte. Saksomkostninger idømmes ikke.

Tiltalte, B, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Graden av medvirkning er sentral ved straffutmålingen. Det kan ikke anses bevist at B var noe annet enn en kontaktperson uten noen sentral rolle. Han var ikke den som skulle motta stoffet. Den lave styrkegraden må få betydning, idet spredningsfaren må antas å ha blitt redusert etter hvert som det ble kjent hva stoffet bestod av.

Det er lagt ned slik påstand:

B anses på mildeste måte. Saksomkostninger idømmes ikke.

Tiltalte, D, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Den stoffmengde under tiltalten post II som er omtalt i byrettens dom på side 16-17, utgjør bare 1-2 brukerdoser. Han erkjente forholdet i byretten med forbehold for subsumsjonen. Som det fremgår av byrettens dom, ble han bare dømt for overtredelse av legemiddelloven.

Det er lagt ned slik påstand:

D frifinnes for overtredelse av straffeloven §162 første og tredje ledd, jf femte ledd jf §49.

D anses for øvrig på mildeste måte og idømmes ikke saksomkostninger. I straffen gjøres fradrag for 430 dagers varetektsfengsling.

Lagmannsretten skal bemerke:

Når det gjelder A, legges det til grunn at han påtok seg kureroppdraget i en periode da hans forretningsvirksomhet i Dresden gikk så dårlig at han ikke hadde noen personlig inntekt. Før han påtok seg narkotikaoppdraget hadde han ved to anledninger deltatt i en form for menneskesmugling fra Tsjekkia til Tyskland. For dette skal han ha mottatt DM 150 og DM 500. Da narkotikaoppdraget ble tilbudt ham, var han først villig til å være med til Praha for å hente stoffet, men han måtte da returnere med uforrettet sak. Ved neste anledning ble stoffet overlevert i Dresden. Det vises til den beskrivelse av oppdraget og sakens videre gang i Oslo slik det fremgår av byrettens dom side 6-8.

Når det gjelder B og Ds delaktighet, vises det til den faktiske beskrivelse i byrettens dom side 12-17.

Lagmannsretten finner at det av generalpreventive grunner må reageres strengt mot en narkotikaforbrytelse av denne art. De tiltaltes individuelle forhold må da ifølge rettspraksis tillegges mindre vekt.

Når det gjelder As oppdrag som kurer, må dette bedømmes etter en konkret vurdering, idet det ifølge rettspraksis ikke er grunnlag for å si at kurerer generelt skal straffes mildere enn andre involverte, jf Rt-1988-314 (327). As delaktighet var en nødvendig del av innførslen av heroinpartiet. Det bør her også tas noe hensyn til at han i forbindelse med det første forsøket som ble innstilt, også var villig til å bistå med henting av stoffet i Praha.

Hva angår selve kureroppdraget, ble det gjennomført etter et alminnelig profesjonelt mønster. A utførte de instruksjoner han fikk ved hjelpemidler som ble tildelt ham. Han ble således utstyrt med et nytt SIM-kort, og fikk tildelt en bil som han senere ble instruert om å sette igjen i Kiel. De nærmere instrukser ble han imidlertid først tildelt under sakens gang.

Det er anført at hans opptreden i - - parken 29. mars 1999 da han satte fra seg heroinen i 1 1/2 time fordi kontaktpersonen ikke møtte, gir uttrykk for at A var en angrende person som bør dømmes mildere. Lagmannsretten finner ikke å kunne tildele denne noe uvanlige episode særlig vekt. Den kan ha vært uttrykk for nervøsitet, men den kan også indikere at A ikke hadde noe sterkt forbrytersk forsett.

Etter det A selv har forklart, skulle han motta bare DM 500 for oppdraget. Retten bemerker at dette fremstår som en uvanlig lav godtgjørelse for et oppdrag av denne art. Retten nøyer seg med å legge til grunn at han neppe skulle ha noen stor fortjeneste for oppdraget som kurer.

Ved straffutmålingen har retten funnet veiledning i Rt-1988-314, Rt-1989-685, Rt-1995-238 og 1893, Rt-1993-33 og Rt-1999-1299.

Det som imidlertid skaper noen tvil, er hvilken vekt man skal tillegge den lave styrkegraden. Det vises til den fremlagte rapport fra KRIPOS av 26. juli 1999, og den redegjørelse som er gitt for lagmannsretten, som samsvarer med den utdypning som er referert i byrettens dom side 11 og 12 hva angår de rent faktiske forhold. Lagmannsretten tillegger den lave styrkegraden noen vekt ved straffutmålingen selv om mengden tilsvarer ca 18 000 brukerdoser.

Lagmannsretten finner at det bør være adgang til å gå litt under aktors påstand når det gjelder A, idet man også tar noe mer hensyn enn aktor til den medvirkning til sakens oppklaring som kan tilskrives A. Han gav riktignok ikke opplysninger til norsk politi før 11. april 1999, det vil si etter at han var kjent med at heroinen var beslaglagt. As etterfølgende forklaringer til tysk politi og opplysninger i forbindelse med bevisopptaket i Tyskland, antas imidlertid å ha hatt betydning for oppklaringen. Som følge av dette, er tre av de impliserte straffedømt i Tyskland.

I formildende retning er det i As tilfelle lagt vekt på at han har sittet lenge i varetekt i et fremmed land med reduserte muligheter for besøk m.v.

Lagmannsrettens flertall, alle unntatt lagrettemedlem - -, finner at straffen bør settes til fengsel i 7 år og 6 måneder.

Rettens mindretall finner at i tillegg til ovennevnte forhold, må det kunne legges noe mer vekt på As personlige forhold samt at han ble styrt av bakmenn som ikke synes å ha fått en tilsvarende streng straff. Mindretallet finner derfor at straffen bør kunne settes til 5 år og 6 måneder.

Til fradrag i straffen for As vedkommende går 761 dager for utholdt varetektsfengsel.

Når det gjelder B, finner et flertall, alle untatt lagrettemedlemmene Bakken og Hauge at straffen passende kan fastsettes til fengsel i 1 år og 9 måneder som påstått av aktor.

Mindretallet finner at straffen bør settes til fengsel i to år.

Til fradrag i straffen for Bs vedkommende går 430 dager for utholdt varetektsfengsel.

Den samlede rett finner at B hadde en sentral rolle i forbindelse med forberedelsen av innførselen til Norge. Hans forsett ligger i grenseområdet til annet ledd. B hadde viktige telefonsamtaler den 15. og 22. mars 1999 med avsenderapparatet. Han hadde kontakt med A den første dagen etter ankomsten til Oslo. Når B ikke møtte som avtalt den andre dagen, kan det være fordi han ante uråd av forskjellige grunner. Retten anser derfor B for en viktig brikke i opplegget og ikke bare en uviktig kontaktperson som anført av forsvareren. Mindretallet legger noe større vekt på dette enn flertallet.

Hva angår D, vises det til byrettens dom som er dekkende for lagmannsrettens begrunnelse. Straffen fastsettes til en bot stor kroner 4 000, subsidiært fengsel i 10 dager som anses sonet ved utholdt varetektsfengsel.

Saksomkostninger idømmes ikke da også påtalemyndigheten har anket, jf strpl §436 annet ledd jf for øvrig §437 tredje ledd.

Dommen er avsagt under slik dissens som fremgår foran.

Domslutning:

1. A, født *.*. 1968 dømmes for overtredelse av strl §162 tredje ledd jf første ledd til en straff av fengsel i 7 - syv - år og 6 - seks - måneder.

Til fradrag i straffen går 761 - syvhundreogsekstien - dager for utholdt varetektsfengsel.

2. B, født *.*. 1975 dømmes for overtredelse av strl §162 første ledd jf femte ledd til en straff av fengsel i 1 - ett - år og 9 - ni - måneder.

Til fradrag i straffen går 430 - firehundreogtredve - dager for utholdt varetektsfengsel.

3. D, født *.*. 1974 dømmes for overtredelse av det forhold hvor skyldspørsmålet er rettskraftig avgjort ved Oslo byretts dom av 31. mai 2000 til en bot stor 4.000 - firetusen - kroner, subsidiært 10 - ti - dager fengsel som anses sonet ved utholdt varetektsfengsel.

D frifinnes for den subsidiære del av tiltalen post I.

4. Saksomkostninger idømmes ikke.