LB-2001-3071
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-10-24 |
| Publisert: | LB-2001-03071 |
| Stikkord: | Familierett, Tvangsmulkt |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 00-03767 A/12 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03071 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Arild Humlen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Wenche Andreassen). |
| Forfatter: | Kst. lagmann Dag Stousland. Lagdommer Eystein F. Husebye. Lagdommer Wenche Skjæggestad |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), Tvistemålsloven (1915) §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, §4-2 |
Saken gjelder krav om tvangsmulkt etter barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.
A og B, som tidligere har vært samboere, har datteren C sammen som er født 1996. Samboerskapet opphørte i januar 1997. Partene flyttet imidlertid sammen igjen noen få uker senere i 1997, etter desember 1997 har bruddet vært totalt. Datteren har hele tiden bodd fast hos B.
Ved stevning til Oslo byrett av 17. april 2000 reiste A sak mot B med krav om å få samvær etter barnelovens ordning. Samtidig begjærte han midlertidig avgjørelse om samvær inntil endelig avgjørelse foreligger. Ved kjennelse av 31. mai 2000 fastsatte byretten som midlertidig ordning samvær én gang hver tredje uke med opptrapping til samvær hver annen uke fra 26. juli 2000.
Oslo byrett avsa 12. januar 2001 dom med slik domsslutning:
1. A skal ha samvær med datteren C født 96 hver annen onsdag fra kl. 15.00 - 18.30. Samværet skjer i nærvær av D eller annen person etter avtale mellom partene.
2. Fra 01.06.01 skal A ha samvær med C annen hver helg vekselsvis lørdag og søndag. Lørdag starter samværene kl. 10.00 og søndag kl. 12.00. Begge dager varer samværet til kl. 18.00.
3. Fra og med juli 2002 skal A ha samvær med C annen hver helg fra fredag etter skoletid til søndag kl. 17.00.
4. F.o.m året 2003 har A rett til feriesamvær etter lovens ordning.
5. Henting og bringing skjer på togstasjonen i X.
6. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Det er på det rene at X i slutningens punkt 5 er en skrivefeil for Y.
Samværsordning som fastsatt i dommen, ble praktisert til og med 7. februar 2001. Samværet ble deretter brakt til opphør av B fordi hun mente at det var umulig å medvirke til gjennomføring av samvær. Ved begjæring av 10. april 2001 til lensmannen i Z krevde A dommen om samværsrett tvangsfullbyrdet ved at B skulle ilegges tvangsmulkt for hver gang samværsretten ikke ble respektert. Begjæringen ble oversendt til ytre Follo namsrett som rette vedkommende.
Etter muntlig forhandling avsa namsretten 10. august 2001 kjennelse med slik slutning:
1. B frifinnes.
2. A dømmes til å betale saksomkostninger til B med kr. 13.640,- innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
A har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett og har nedlagt slik påstand:
1. Det fastsettes en tvangsbot etter Namsrettens skjønn for 1 - et år som gjelder for hver gang samvær nektes.
2. A tilkjennes saksomkostninger for begge instanser. Det betales lovens forsinkelsesrente av saksomkostninger fra forfall og inntil det er betalt.
B har inngitt tilsvar og har nedlagt slik påstand:
1. 1. Ytre Follo namsretts kjennelse i saken nr. 01-00333D stadfestes.
2. B tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente for forsinket betaling fra forfall til betaling skjer.
Omkostningene for lagmannsretten er til nå kr.2.500 pluss 24 % mva. til sammen kr 3.100,-.
Den kjærende part har i det vesentlige anført:
Det er feil når namsretten har kommet til at det må anses umulig å gjennomføre samværsretten.
Oslo byrett fastsatte en midlertidig samværsordning sommeren 2000. Denne ble gjennomført frem til endelig dom forelå. Samværsordningen og opptrappingsordningen fastsatt i dommen er i henhold til forslag fra den oppnevnte sakkyndige for byretten. Samværsordningen ble fastsatt uten at det ble trukket frem noe negativt i forhold til datterens ønske om samvær med sin far. I hvert fall ikke av en slik karakter at det ga noe grunnlag for ikke å anbefale samvær. Etter dommen er det gjennomført tre samvær. Det tredje forårsaket tvist mellom partene. Deretter lovet kjæremålsmotparten datteren at hun ikke skulle treffe sin far igjen.
Denne negative holdning hos kjæremålsmotparten til samvær mellom far og datter har helt klart hatt innvirkning på den kjærende parts mulighet til å utøve samværsretten. Det er meget uheldig at barnet ble gitt slikt løfte.
Det har ikke vært foretatt noen ny psykologisk undersøkelse og det foreligger heller ingen andre opplysninger enn kjæremålsmotpartens påstand om at datteren ikke vil se sin far mer. Det foreligger ingen indikasjoner på at datteren vil bli påført noen alvorlige psykiske skadevirkninger gjennom samvær med faren. Det er ikke holdepunkter for namsrettens konklusjon om at hendelsen i februar var av en slik art at den kunne påføre datteren alvorlige psykiske skadevirkninger.
Den kjærende part mener at kjæremålsmotparten på en aktiv måte må legge forholdene til rette å stimulere og motivere til samvær med den kjærende part. Samværsretten har vært utøvet over en lang periode. Et avbrudd nå vil være skadelig sett hen til Oslo byretts vurdering og fastsettelse av samværsretten.
Når det gjelder aktiv medvirkning til gjennomføring av samværsretten vises til Rt-2000-515.
Kjæremålsmotparten har i det vesentlige anført:
Namsretten har riktig lagt til grunn at gjennomføring av samvær med datteren er umulig på bakgrunn av barnets egen holdning til samvær, både på bakgrunn av episoden som oppstod i forbindelse med det siste samværet og barnets egen erfaring fra tidligere.
Barnet har selv i klare ordelag motsatt seg samvær. Grunnen til det er at datteren har erfart at den kjærende part utførte voldshandlinger mot sin tidligere samboer. Det vises i denne sammenheng til barnevernsvaktens rapport gjengitt i byrettens dom.
I tillegg til denne hendelsen opplevde barnet ved sist avholdte samvær at den kjærende part opptrådte truende overfor kjæremålsmotparten. Mens barnet hørte på ba han under en telefonsamtale med kjæremålsmotparten om at hun skulle holde kjeft og høre på ham, og da kjæremålsmotparten hentet datteren etter endt samvær sa han at «jeg skal faen meg ta deg».
Psykolog Per Kaald, som var sakkyndig i hovedsaken, uttalte under sin vitneforklaring for namsretten at han vurderte C som et svært ressurssterkt barn som er moden for alderen.
Namsretten har riktig lagt til grunn at barnet ikke frivillig vil gå med på samvær med faren, at det derfor må anvendes tvang for å få gjennomført samvær og at tvangsfullbyrdelse av denne grunn vil være umulig. Namsretten har videre riktig lagt til grunn at den kjærende part opptrådt truende overfor kjæremålsmotparten ved det sist avholdte samvær den 7. februar 2001 og at det uansett er på det rene at det som passerte den 7. februar 2001 ledet til at datteren endret holdning til samvær med den kjærende part. Namsretten har riktig lagt avgjørende vekt på datterens holdning. Det er vist til avgjørelser i Rt-1998-489, Rt-1997-1557, Rt-1997-2012 og Rt-1986-127.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og skal bemerke:
I tilfeller hvor avgjørelse om samværsrett er truffet i dom, kjennelse eller annet alminnelig tvangsgrunnlag, kan namsmyndighetene ved behandling av begjæring om tvangsfullbyrdelse etter barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13, ikke foreta noen selvstendig vurdering av om tvangsfullbyrdelse bør finne sted, jf. Rt-1990-1048. De eneste innvendinger mot avgjørelsen som namsmyndighetene i slike tilfeller kan prøve, er om vilkårene for tvangskraft etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 første ledd er oppfylt, om tvangsfullbyrdelse er umulig, og om det etter at saken om samværsrett ble tatt opp til avgjørelse, er inntrådt nye omstendihgeter som endrer rettsstillingen i forholdet mellom partene, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 annet ledd.
I denne saken, hvor tvangsgrunnlaget er rettskraftig, er spørsmålet om tvangsfullbyrdelse er umulig. En begjæring om tvangsfullbyrdelse skal tas til følge med mindre det er umulig å oppfylle plikten til å gjennomføre samværet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 fjerde ledd. Det er den som påberoper umulighet som må sannsynliggjøre at umulighet foreligger. Umulighet vil foreligge i tilfeller hvor tvangsfullbyrdelse av samværsretten vil medføre risiko for fysiske skader på barnet eller alvorlige psykiske belastninger, jf. blant annet Rt-1997-712.
Tvangsmulkt etter barneloven §48 skal ilegges dersom de forhold det gjelder skyldes at den som har omsorgen for barnet, ikke lojalt medvirker til gjennomføring av samværet. Det kreves en aktiv medvirkning fra den som har omsorgen, det er ikke tilstrekkelig at vedkommende ikke motsetter seg samvær, jf. Rt-1988-708.
Det fremgår av byrettens dom at den oppnevnte sakkyndige hadde fått inntrykk av at den kjærende part tidvis har vist et vanskelig temperament i sine partnerforhold, men at hans problemer med dårlig kontrollert temperament, sjalusi og trusler ikke hadde kommet til uttrykk direkte i forhold til datteren. Den sakkyndige ga uttrykk for at datteren ikke synes å nære noen frykt for faren. Hun var imidlertid vitne til at han en gang slo og sparket sin daværende samboer i en slik grad at hun begynte å blø kraftig neseblod som rant nedover klærne. I politirapporten fremgår det at datteren som følge av hendelsen, ble totalt vettskremt og begynte å gråte.
I likhet med namsretten legger lagmannsretten til grunn at datteren under og ved avslutningen av samværet den 7. februar 2000 var vitne til at den kjærende part opptrådte truende overfor moren. Etter lagmannsrettens vurdering er det tilstrekkelig sannsynliggjort at den kjærende parts opptreden overfor kjærmålsmotparten og tidligere samboer er årsaken til at datteren foreløpig ikke vil møte sin far. Slik opptreden er skremmende for et relativt lite barn. Selv om hun ikke selv var truet, tar hun naturlig parti med sin mor som hun bor sammen med.
Slik saken foreligger opplyst legger lagmannsretten, i likhet med namsretten, til grunn at samvær ikke vil kunne gjennomføres uten ved tvang, noe som åpenbart vil medføre psykiske skader.
Det er beklagelig at ingen av partene kan la være å trekke datteren inn i konflikten deres. Det bemerkes at det var meget uheldig at kjærmålsmotparten lovet datteren at hun aldri skulle treffe sin far igjen.
Slik denne sak ligger an, finner lagmannsretten at det også er umulig å gjennomføre en mindre omfattende samværsordning.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Den kjærende part må i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd dekke motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Disse fastsettes som oppgitt, til 3.100 kroner, som alt er salær.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 3.100 - tretusenetthundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, for tiden 12 - tolv - prosent rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.