LB-2001-565

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-05-16
Publisert:	LB-2001-00565
Stikkord:	Midlertidig forføyning, Tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr 00-1992 D - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00565 K/04.
Parter:	Kjærende part: Unni Andresen (Prosessfullmektig: Advokat Jørgen Stang Heffermehl). Kjæremotpart: Merete Krohn-Dale (Prosessfullmektig: Advokat Stein Fagerhaug).
Forfatter:	Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Lagdommer Iver Huitfeldt
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §366, Avtaleloven (1918) §13, §39, Ekteskapsloven (1991) §32, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-14, §15-1, §15-2

Saken gjelder midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15.

Unni Andresen eier leiligheten seksjon nr. 3 i gnr. 212, bnr. 535, Kristinelundveien 3 i Oslo. Leiligheten ble høsten 2000 lagt ut for salg. Merete Krohn-Dale hevder å ha inngått bindende avtale om kjøp av leiligheten, mens Unni Andresen bestrider at avtale er inngått.

Merete Krohn-Dale innga 15. november 2000 begjæring til Oslo namsrett om midlertidig forføyning overfor Unni Andresen, gående ut på at Andresen forbys å disponere rettslig over eierseksjonen.

Namsretten fant at det var fare ved opphold, og avsa 17. november 2000 kjennelse i saken uten å innkalle til muntlig forhandling og uten å gi Unni Andresen anledning til å uttale seg om begjæringen. Kjennelsen har slik slutning:

1. Unni Andresen forbys å disponere rettslig over gnr 212 bnr 535 snr 3 i Oslo.

2. Merete Krohn-Dale gis en frist på 6 uker etter forkynnelsen av kjennelsen til å reise søksmål om avgjørelsen av rettskonflikten.

3. Unni Andresen betaler kr 5.500 i saksomkostninger til Merete Krohn-Dale innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

4. Partene og enhver annen som rammes kan ved henvendelse til Oslo namsrett, Pilestredet 19, Postboks 8003 Dep., 0030 Oslo, begjære muntlig forhandling om den midlertidige forføyningen.

Unni Andresen begjærte muntlig forhandling. Slik forhandling ble holdt 11. desember 2000. Namsretten avsa deretter 21. desember 2000 kjennelse med slik slutning:

1. Kjennelsen fra 17. november 2000 i sak 00-1992 D punkt 1 opprettholdes ved at rådighetsforbudet forblir å hefte på gnr. 212 bnr. 535 snr. 3 i Kristinelundveien 3 i Oslo.

2. Merete Krohn-Dale gis en frist på 6 uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen til å reise søksmål om avgjørelsen av rettskonflikten.

3. Unni Andresen betaler kr 30.500,- i saksomkostninger til Merete Krohn-Dale innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

Saksforholdet fremgår av namsrettens kjennelser og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Merete Krohn-Dale har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse av 21. desember 2000, og har i kjæremålserklæringen og senere prosesskrifter i det vesentlige anført:

Kjæremålet gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Namsretten har for øvrig referert Andresens anførsler mangelfullt og delvis feil.

Hennes anførsler er punktvis følgende:

- Det ble ikke avgitt aksept for et bud på NOK 9,8 mill. hverken 8. november eller senere.

- Unni Andresens ektefelle Sverre Andresen hadde ikke fullmakt til å selge for NOK 9,8 mill. Iallfall ble fullmakten trukket tilbake lørdag 11. november ved telefon til megleren og fulgt opp med telefaxer til megleren mandag 13. november.

- Unni Andresen er under enhver omstendighet berettiget til å gå fra avtalen i medhold av reglene i avtaleloven §39, 2. punktum (re integra).

- Kravet til adferd fra saksøktes side i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 er ikke oppfylt.

Faktumbeskrivelsen i begjæringen om midlertidig forføyning er ikke korrekt. Følgelig er heller ikke beskrivelsen i kjennelsen av 17. november 2000 riktig. Kjennelsen av 21. desember inneholder ingen åpen vurdering av faktum. Den «tidslinje» som ble fremlagt for namsretten av Krohn-Dale, gir et brukbart utgangspunkt for bedømmelsen av faktum, men må suppleres og korrigeres.

Det var således 25. september, ikke 21. september, megler Kalsnes var på befaring i leiligheten. Det var Sverre Andresen som viste frem leiligheten, mens Unni Andresen bare hilste på Kalsnes i forbifarten da han var innom et rom hvor hun gjorde husholdningsarbeid. Megleren fikk takstdokumentet, hvor Unni Andresen står oppført som hjemmelshaver, idet han gikk. Han visste derfor ikke på det tidspunktet hvem som var eier av leiligheten. Megleren kan dermed ikke ha overvært at Sverre Andresen ble oppgitt som fullmektig for sin ektefelle ved besøket i leiligheten.

Motbudet på 10 mill. netto som Sverre Andresen faxet til megleren 27. oktober er det siste skriftlige bevis for selgerens standpunkt m.h.t. pris.

Både Unni og Sverre Andresen benekter at det ble akseptert noe bud på NOK 9,8 mill. den 8. november. Sverre Andresen var ikke i kontakt med megler Kalsnes denne dagen. At det ikke ble inngått noen bindende avtale 8. november, bekreftes bl.a. av meglerens telefax av 13. november, hvor han sier at enighet om håndpenger ikke ble oppnådd før lørdag 11. november. Enighet om håndpenger er et vesentlig punkt ved salg av fast eiendom.

Det benektes at Sverre Andresen ringte megler Kalsnes og ba om forskudd på 10 % og at Sverre Andresen eller hans kone har snakket med Kalsnes om kontraktsmøte. Det var megler Kalsnes som på et tidspunkt før 8. november meddelte Sverre Andresen at 10 % i håndpenger var vanlig og at dette i tilfelle også burde gjelde ved et eventuelt salg av leiligheten. Det foreligger fra denne dagen intet skriftlig bevis for at megler Kalsnes har fått noen aksept, langt mindre noe bevis for at han har meddelt partene dette skriftlig, slik god meglerskikk foreskriver. Megler Kalsnes er meget erfaren og i tillegg advokat, og burde åpenbart ha meddelt/bekreftet skriftlig til selger og kjøper at enighet om salg var oppnådd, med avtalte betingelser.

Det bilde av en dataskjerm som megler Kalsnes fremla i namsretten, som skulle vise at eiendommen var registrert solgt i hans datasystem 8. november, inneholder ingen angivelse av dato og kan skrive seg fra en hvilken som helst dag. Den inneholder heller ingen angivelse av når opplysningene er registrert inn på skjermen.

Megleren sendte 9. november utkast til kjøpekontrakt til kjøperen, men merkelig nok ikke til selgeren. Selgeren så et utkast til kjøpekontrakt først da hun mottok dokumentene fra namsretten 21. november. I perioden fra 13. november til 21. november var det ingen kommunikasjon fra megler Kalsnes til Unni eller Sverre Andresen som antydet at et salg skulle ha funnet sted hvor partene var enige.

I det nevnte kontraktsutkastet er det tatt inn en bestemmelse om 10 % håndpenger, tilsvarende 980.000 kroner. Denne passus i utkastet er tilsynelatende klusset med, med korrekturlakk e.l.

Et annet utkast til samme kjøpekontrakt ble fremlagt av Krohn-Dale i namsretten 11. desember. Selgeren hadde ikke sett dette utkastet før det ble fremlagt i namsretten. I dette utkastet er forskuddet på 10 % (som i følge megler Kalsnes ligger inne som standard) strøket over for hånd og erstattet med NOK 500.000.

Det er uklart hvorfor det eksisterer to versjoner av utkast til kjøpekontrakt som begge påstås oversendt til kjøperen 9. november. Det fremgår imidlertid av originalen at overstrykningen er foretatt av avsenderen, d.v.s. av megler Kalsnes, før oversendelse til kjøperen. Dette dokumenterer at det ikke var oppnådd enighet om håndpengenes størrelse pr. 9. november.

Det andre utkastet er som nevnt tilsynelatende klusset med. Klussingen er antakelig gjort for å fremstille det slik at partene var blitt enige, også om håndpengene, 11. november. Dette utkastet er blitt sendt av megler Kalsnes til kjøperen eller hennes advokat 14. november, men igjen uten at selgeren er blitt orientert eller er blitt oversendt kopi. Dette er igjen i strid med god meglerskikk. Det er vanskelig å forstå hvilken hensikt megleren har hatt med å holde selgeren uvitende om utsendelsen av utkast til kjøpekontrakten, hvis den ikke har vært å presse frem et salg som han følte det var vanskelig å få selgeren med på.

For øvrig viser utsendelsen av de to utkast at det ikke forelå enighet mellom partene 8. november.

I telefonsamtale med Unni Andresen 10. november spurte megler Kalsnes om «hvordan går det» eller lignende. Formodentlig ville han forhøre seg om hun hadde bestemt seg for noe salg. Fru Andresen ga ingen kommentarer ut over å informere om at Sverre Andresen ikke var hjemme, og at hun ville gi ham beskjed om å ringe Kalsnes neste dag. Dette var for øvrig eneste gang fru Andresen mottok telefon fra megleren.

Innholdet i telefonbeskjedene og -samtalene 11. november mellom Sverre Andresen og megler Kalsnes gir ikke grunnlag for Krohn-Dales fremstilling om at Sverre Andresen uttalte at salget kunne gjennomføres og kontraktsmøte holdes 13. eller 14. november.

Sverre Andresen bekreftet 13. november pr. telefax telefonbeskjeden gitt tidligere samme dag om at det ikke forelå aksept fra hans kone. Heller ikke denne dag sendte megler Kalsnes noen form for bekreftelse til selgeren om at eiendommen ble ansett solgt. I den telefax han sendte denne dag, gjengir han bare Krohn-Dales oppfatning. Av telefaxen fremgår det for øvrig klart at enighet om 10 % håndpenger ikke ble oppnådd før lørdag 11. november, hvilket dokumenterer at enighet om et eventuelt salg ikke forelå 8. november, slik Krohn-Dale hevder og namsretten har lagt til grunn.

Standard prosedyre i eiendomsmeglerbransjen er at det helst samme dag og senest dagen etter blir sendt ut skriftlig bekreftelse til avtalepartene hvis partene er kommet til enighet. Det som sendes, er normalt et særskilt akseptdokument, men det kan også være selve kjøpekontrakten. I dette tilfellet foreligger det ingen dokumentasjon til selgeren på at et salg skal være gjennomført. Meglerens opptreden i saken er i strid med god meglerskikk, også hans manglende bruk av foreskrevet oppdragsskjema og manglende bruk av interne notater.

Namsretten tar feil når den kommer til at Sverre Andresen hadde noe mer enn en oppdragsfullmakt. Fullmakten er kun meddelt fra Unni Andresen til Sverre Andresen. Det er derfor ikke riktig, som namsretten legger til grunn, at fullmakten er meddelt eiendomsmegleren muntlig ved hans første befaring i leiligheten, jf ovenfor. Det fremgår av Krohn-Dales egen faktumbeskrivelse at megler Kalsnes og Unni Andresen etter den første befaringen bare var i kontakt med hverandre pr. telefon 10. november, da Unni Andresen henviste megleren til sin mann. Dette kan ikke være nok til at det foreligger en særskilt erklæring etter avtaleloven §13. Fullmakten er derfor bare en oppdragsfullmakt, ikke en frasagnsfullmakt.

Det foreligger heller ikke noe som indikerer toleransefullmakt. Det typiske for en toleransefullmakt er at den stiftes ved passivitet, stilltiende aksept eller lignende adferd fra den som blir bundet, jf Hov: Avtalerett (1992) side 324 og Woxholth: Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolkning (1997) side 246.

Som fullmektig gikk Sverre Andresen eventuelt ikke utenfor oppdragsfullmaktens grenser før han avga sitt uklare utsagn lørdag 11. november om ettermiddagen. Før dette tidspunkt var det ingen opptreden utover fullmaktens grense som Unni Andresen kan bebreides for ikke å ha reagert på. Namsretten bygger således på feil lovforståelse når den karakteriserer fullmakten som en toleransefullmakt.

At Sverre og Unni Andresen er ektefeller innebærer heller ingen utvidelse av Sverre Andresens legitimasjon. Tvert i mot oppstilles det i ekteskapsloven §32 et særlig krav om skriftlig samtykke fra den andre ektefelle når en ektefelle selger den felles bolig. Regelen kommer ikke direkte til anvendelse her, fordi det er Unni Andresen som eier boligen, men den viser at det ikke kan stilles lempeligere krav fordi Sverre og Unni Andresen er ektefeller. Tvert i mot indikerer regelen at salg av felles bolig krever særlig klarhet m.h.t. ektefellenes disposisjonsvilje.

Videre tar namsretten feil når den legger til grunn at avtale ble inngått allerede 8. november. Det er ikke riktig at Sverre Andresen aksepterte budet på 9,8 mill. kroner og med 500.000 kroner i håndpenger. Han benekter å ha gitt aksept på 9,8 mill. kroner. M.h.t. håndpengene fremgår det av megler Kalsnes telefax av 13. november at enighet om 10 % i håndpenger ikke ble oppnådd før 11. november.

Det stilles særlig strenge krav til bevis for at fast eiendom er overdratt, jf Rt-1985-1265 og Rt-1987-1205. Den siste dom viser at også om det er megler involvert, er det nærmest et krav til skriftlighet. Meglerens skriftlige bekreftelser ble ansett som tilstrekkelige bevis, selv om ingen av partene selv sørget for skriftlighet. Namsrettens krav til bevis for at avtale er inngått er satt alt for lavt. Namsretten har uriktig lagt vesentlig vekt på meglerens vitneprov, til tross for at megleren har en egeninteresse i at handel skal anses inngått, siden det er avgjørende for hans krav på kommisjon. Noe annet bevis enn selve vitneutsagnet har megleren ikke klart å frembringe.

Det faktum at megler Kalsnes ikke har sendt ut noen av utkastene til kjøpekontrakt til begge parter som bekreftelse på at avtale var inngått, er en klar indikasjon på at han ikke anså avtalen som bindende for partene. I sin vitneforklaring for namsretten bekreftet han også at kontrakten ikke var sendt ut fordi «partene ikke var enige».

Uansett forelå det ikke pr. 8. november aksept av sentrale avtalevilkår. Det vises til at megleren i telefax av 13. november hevder at det ikke ble inngått avtale om 10 % håndpenger før 11. november. Depositumet er et sentralt avtalevilkår som sikrer selgerens krav på riktig oppfyllelse fra kjøperen. Også av denne grunn foreligger det ikke bindende kontrakt.

Partene er enige om at Sverre Andresen lørdag formiddag 11. november ringte advokat Kalsnes telefonsvarer og ga beskjed om at leiligheten ikke lenger var for salg. Dette ble begrunnet med bl.a. at prisen var for lav. Dermed hadde Andresen meddelt at fullmakten til salg ikke lenger gjaldt. Megleren var fra da av varslet om at Sverre Andresen ikke nødvendigvis hadde sin kones fullmakt til salg. Dette innebærer at Sverre Andresen ikke hadde fullmakt senere samme dag, da megler Kalsnes hevder at kontrakt ble inngått. Hun ble dermed ikke bundet av ektefellens eventuelle aksept lørdag ettermiddag. Sverre Andresens utsagn var dessuten for upresist til å bli oppfattet som dispositivt.

For det tilfelle at retten kommer til at Sverre Andresen var legitimert til å inngå avtalen og slik avtale anses inngått, anføres at det likevel ikke foreligger noen bindende avtale. Det vises til at aksepten ble tilbakekalt om morgenen mandag 13. november, jf prinsippet i avtaleloven §39, 2. punktum.

Det bestrides at kravene til sikringsgrunn er oppfylt, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. Det foreligger ingen slik adferd fra Unni Andresens side som gir grunn til å frykte at det vil skje en krenkelse av en rettighet. Som eksempel på hva som kreves av adferd i denne sammenheng, vises til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 1. november 1990 i lnr. 557/1990 K, jf Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 29. august 1990 i sak nr. LE-1990-00248 K. Namsrettens avgjørelse er i direkte strid med disse avgjørelser. Det vises til at fru Andresens adferd i den foreliggende saken består i at hun motsetter seg å overføre leiligheten til Krohn-Dale. Ut over dette har hun ikke foretatt seg noe. Leiligheten er heller ikke generelt lagt ut for salg, slik kjæremotparten har hevdet. Utenom megler Kalsnes har Andresen kun orientert seg om markedet gjennom et par meglere uten at disse har fått noe salgsoppdrag. For øvrig har Andresen besluttet å ikke foreta noe salg foreløpig, og iallfall ikke så lenge tvisten med Krohn-Dale pågår.

Dersom Krohn-Dale mener å anføre at vilkårene for sikringsgrunn er oppfylt etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd b), hevdes at anførselen er for sent fremsatt, jf tvistemålsloven §366. Den ble først nevnt i prosesskrift til lagmannsretten av 20. mars 2001, og har således ikke vært gjenstand for bevisførsel i namsretten.

Selv om anførselen anses rettidig, er vilkårene etter §15-2 første ledd b) uansett ikke oppfylt. Det foreligger ikke fare for at Krohn-Dale vil lide vesentlig skade eller ulempe dersom begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge. Iallfall er faren for skade begrenset til et mulig økonomisk tap. At Krohn-Dale vil være sikret å nå frem med et erstatningskrav mot Andresen dersom Krohn-Dale mot formodning skulle lide økonomisk skade, vil være et viktig moment i vurderingen av om sikringsgrunn foreligger etter §15-2 første ledd b). Det vises til Rt-1996-1625 og Mitsem: Midlertidig forføyning i norsk rett (1992), side 174.

Unni Andresen har i prosesskrift av 15. februar 2001 nedlagt slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse av 17. november 2000 i sak 00-1992 D oppheves.

2. Unni Andresen tilkjennes sakens omkostninger for namsretten med NOK 48.000 og for lagmannsrettens kjæremålsutvalg med NOK 15.000.

Kjæremotparten, Merete Krohn-Dale, har i kjæremålstilsvaret og etterfølgende prosesskrifter i det vesentlige anført:

Salgsoppdraget til eiendomsmegler Kalsnes er undertegnet av Sverre Andresen 28. september. Den etterfølgende korrespondanse om pris og øvrige vilkår har foregått mellom megleren og Sverre Andresen. Likeledes er det Sverre Andresen som har skrevet telefaksene der aksepten trekkes tilbake. Leiligheten er felleseie.

Unni Andresen opplyste under rettsmøtet i namsretten at hun var innforstått med at de forskjellige brevene ble sendt og at hun hilste på megler Kalsnes under hans første befaring av leiligheten, før salgsoppdraget ble undertegnet. Hun har også tatt i mot telefoner fra megleren i ettertid, men har konsekvent henvist telefonhenvendelsene til Sverre Andresen for besvarelse. Det er ikke påstått at Sverre Andresen har forsøkt å selge leiligheten mot Unni Andresens vilje.

På denne bakgrunn må det være full dekning for det namsretten skriver om fullmakt på side 4 og 5 i kjennelsen.

Generelt må det kunne legges til grunn at når ektefeller selger felles bolig som er felleseie, må kjøperen kunne legge til grunn at de erklæringer som avgis overfor megleren av én ektefelle, er avgitt på begge ektefellers vegne. Unni Andresen har ikke selv på noe tidspunkt overfor megleren gitt uttrykk for at Sverre Andresen ikke handlet på begge ektefellers vegne. Derimot har Sverre Andresen selv, i telefaks av 13. november, meddelt at aksepten av 11. november var basert på en misforståelse mellom ham og hans kone.

Det fremgår av korrespondansen at partenes tilbud nærmet seg hverandre frem mot aksepten. I Sverre Andresens telefax av 25. oktober skriver han at de øvrige vilkår i Merete Krohn-Dales tilbud er akseptable for selger. Disse vilkår var et forskudd på 500.000 kroner og overtakelse pr. 1. mars 2001. I telefax av 27. oktober ble selgerens prisforlangende senket ytterligere, og nærmet seg Merete Krohn-Dales pristilbud.

Onsdag 8. november ringte Sverre Andresen til megleren og meddelte at man aksepterte Merete Krohn-Dales kjøpetilbud. Megleren underrettet kjøperen og registrerte eiendommen solgt i datasystemet. I vitneforklaringen for namsretten opplyste megleren, advokat Odd Kalsnes, at han deler kontor med meglerassistent Beate Kristiansen. Hun hørte samtalen fra Kalsnes side der budet ble bekreftet. Bekreftelsen ble også markert på en særskilt måte. Beate Kristiansen vil bli ført som vitne i hovedsaken for byretten.

Det må anses godtgjort at budet ble akseptert onsdag 8. november, hvilket er flere dager før Sverre Andresens fullmakt angivelig ble trukket tilbake.

Megleren fastholder at Sverre Andresen ringte ham tilbake noen timer etter aksepten og ba megleren arbeide for at forskuddet skulle økes fra 500.000 til 980.000 kroner, slik den forhåndstrykte teksten i budskjemaet indikerte. Sverre Andresens siste henvendelse har ingen betydning for akseptens forbindtlighet. Megleren oppfattet heller ikke henvendelsen som noe krav, bare som et ønske.

Resonnementet i kjæremålserklæringen om at den etterfølgende diskusjon om forskuddet viser at det ikke var enighet om et sentralt kontraktsvilkår før lørdag 11. november, lider av den feil at man overser at Sverre Andresen allerede i telefax av 25. oktober hadde akseptert 500.000 kroner i forskudd. Det var bare selve prisen som ikke var avklart da Sverre Andresen første gang ringte megleren 8. november.

Det kan heller ikke utledes noe særskilt av at Merete Krohn-Dale torsdag 9. november på oppfordring ble tilsendt et uferdig utkast til kjøpekontrakt uten bilag.

Sverre Andresen kontaktet megleren igjen lørdag 11. november. Megleren benekter at det ble sagt noe om fullmakt i beskjeden som ble lest inn på hans telefonsvarer. Megleren koblet beskjeden med Sverre Andresens ønske om øket forskudd. Megleren reiste ned til sitt kontor der han hadde saksomslaget, og kontaktet Merete Krohn-Dale som aksepterte å øke forskuddet fremfor å ta en rettstvist om Andresens muntlige aksept. Deretter kontaktet megleren Sverre Andresen og redegjorde for Merete Krohn-Dales standpunkt til forskuddet. Sverre Andresen bekreftet da at handelen kunne gjennomføres på de reviderte vilkår. Dette er erkjent i Andresens første telefaks av 13. november.

Unni Andresens versjon av telefonsamtalen mellom hennes mann og megler Kalsnes om ettermiddagen lørdag 11. november henger ikke godt sammen med hennes påstand om at det ikke var inngått noen avtale om pris 8. november og at henvendelsen 11. november var begrunnet i at prisen var for lav. I så fall skulle Sverre Andresen ved meglerens henvendelse også ha akseptert en pris som var lavere enn det man hadde godtatt tidligere.

Det bestrides at vilkårene for å trekke aksepten tilbake etter prinsippet om re integra, jf avtaleloven §39, er til stede. Ettersom budet ble akseptert 8. november, forelå ikke et slikt «bestemt forhold» som nevnes i §39 da budet ble akseptert. Uansett har Merete Krohn-Dale innrettet seg etter aksepten, bl.a. ved å innhente kjøpekontrakt for gjennomsyn. Hun hadde følgelig også innrettet seg etter aksepten på et tidspunkt før aksepten ble bekreftet 11. november, idet hun ikke på noe tidspunkt etter at den første aksept ble meddelt, har vært av den oppfatning at avtale ikke er inngått.

Unni Andresen har ikke noe berettiget krav på å forføye rettslig over leiligheten til fordel for andre etter at Merete Krohn-Dales kjøpetilbud er akseptert. I den utstrekning Unni Andresen har behov for å pantsette leiligheten innenfor den avtalte kjøpesum, skal ikke Merete Krohn-Dale motsette seg dette.

Det er opplyst av megleren, og det ble bekreftet under rettsmøtet i namsretten, at Sverre Andresen hadde kontaktet flere meglere som skulle arbeide for å skaffe kjøpere til leiligheten på «no cure, no pay»-basis. Saksforløpet viser også at Unni Andresen anser seg ubundet av muntlige, vitnefaste aksepter og derved anser seg fri til å selge leiligheten til andre. At Unni Andresen nekter å medvirke til gjennomføring av en inngått kjøpsavtale er i seg selv en slik adferd som gjør det nødvendig med en midlertidig ordning for å motvirke ulemper ved gjennomføringen av kravet.

Da midlertidig forføyning ble begjært, var også andre eiendomsmeglere engasjert for å skaffe kjøpere til leiligheten. Det var derfor grunn til å tro at selgeren ønsket å gå fra avtalen for å akseptere et høyere kjøpetilbud. Det opplyses nå at disse meglere for tiden ikke har i oppdrag å finne kjøpere.

Den kjennelse av Eidsivating lagmannsrett av 29. august 1990 som er vedlagt kjæremålet, er ikke noe prejudikat for den foreliggende sak. Det vises til at saksøktes adferd ikke utgjør noe vilkår for midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd b), bortsett fra for alternativet «hindre voldsomheter». Det er tilstrekkelig at forføyningen finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Det vises til Rt-1999-1220 og Rt-2000-1293. I begge kjennelser fremheves det at lovens kapittel 15 er av generell karakter.

Behovet for et rådighetsforbud er også til stede fordi megleren, siden oppdraget ikke var eksklusivt, ikke har kunnet tinglyse en sikringsobligasjon med urådighetserklæring i samsvar med vanlig praksis ved megleroppdrag.

Ad kravet til forholdsmessighet - jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 siste ledd - bemerkes at forføyningen neppe har noen praktisk betydning for selgeren og at kjøperens krav om gjennomføring av kjøpet må fremstå som ganske sterkt. Disse forhold må innebære at det ikke stilles strenge krav til sikringsgrunnen.

Merete Krohn-Dale har nedlagt slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse av 21 desember 2000 pkt 1 og 3 stadfestes.

2. Merete Krohn-Dale tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 10.500.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at Merete Krohn-Dale 15. desember 2000, i overensstemmelse med punkt 2 i slutningen i den påkjærte kjennelse, har inngitt stevning til Oslo byrett. Det er videre opplyst at hovedforhandling i hovedsaken nå er berammet til 21. mai 2001. Når kjæremålssaken ikke er avgjort tidligere, skyldes det hovedsakelig at det stadig er kommet nye prosesskrifter i saken.

Unni Andresen har nedlagt påstand om opphevelse av namsrettens kjennelse. Lagmannsretten har imidlertid full kompetanse i saken, og finner det mest hensiktsmessig å avgjøre sakens realitet.

Lagmannsretten er enig med namsretten i at Merete Krohn-Dale har sannsynliggjort at hun har et krav som kan danne grunnlag for en midlertidig forføyning, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-1, og kan i det vesentlige slutte seg til namsrettens begrunnelse på dette punkt.

Lagmannsretten er imidlertid kommet til at Krohn-Dale ikke har sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn, verken etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (a) eller (b). Det bemerkes at lagmannsretten ikke finner grunnlag for å avskjære Merete Krohn-Dales nye anførsel om at §15-2 første ledd (b) kan anvendes. Det er adgang til å påberope nye anførsler i kjæremålssaker, også etter at tilsvaret er inngitt, jf Schei: Tvistemålsloven, side 1068. Unni Andresen har hatt anledning til å imøtegå den nye anførselen.

Namsretten fant at vilkårene for sikringsgrunn etter §15-2 første ledd (a) var oppfylt, og begrunnet dette slik:

Selgerne har tidligere vært i forbindelse med flere eiendomsmeglere, men oppgir at det kun er inngått avtale med Aktiv Eiendomsmegling ved Odd Kalsnes. Videre har saksøkte i rettsmøtet gitt uttrykk for at det nå ikke er konkrete planer om salg, men at hun vil avvente situasjonen.

Etter lovens forarbeider må det vanligvis foreligge en viss ytre handlemåte eller opptreden som gir grunn til å frykte for at det vil skje en krenkelse av en rettighet hvis det ikke blir grepet inn. Saksøkte har som nevnt vært i markedet for å selge, og mener selv at det ikke foreligger noen bindende avtale med Merete Krohn-Dale. Selv om det ikke skulle foreligge noen umiddelbare planer om salg, er det en langt fra fjerntliggende mulighet at Unni Andresen vil kunne komme til å selge leiligheten hvis det kommer et tilbud hun er fornøyd med. Det har vært kontakt med andre meglere, som i følge Sverre Andresen vil ta kontakt med ham hvis det skulle komme interessenter på banen. Saksøkte har naturligvis frihet til å si nei til eventuelle andre tilbud, men på den annen side mener saksøkte seg berettiget til å selge leiligheten til hvem hun vil. Saksøktes handlemåte og opptreden så langt i saken begrunner behovet for en midlertidig sikring av saksøkers krav.

Lagmannsretten har ingen bemerkninger til namsrettens rettsanvendelse, basert på det faktum som forelå for namsretten. For lagmannsretten har imidlertid Unni Andresen erklært at hun ikke lenger har noen planer om å selge leiligheten, og iallfall ikke så lenge tvisten med Merete Krohn-Dale pågår. Det er videre opplyst at de to andre eiendomsmeglerne Sverre Andresen var i kontakt med om salg av leiligheten, for lengst er blitt informert om at salg er uaktuelt for tiden. Lagmannsretten legger Andresens opplysninger til grunn.

I denne situasjonen kan ikke lagmannsretten se at en midlertidig sikring av Merete Krohn-Dales krav er nødvendig for å hindre at forfølgningen eller gjennomføringen av kravet skal bli vesentlig vanskeliggjort, eller for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Dermed er ikke lenger vilkårene for midlertidig forføyning til stede, og begjæringen kan ikke tas til følge.

Kjæremålet har ført frem. Saksomkostningsspørsmålet for namsretten skal i utgangspunktet avgjøres ut fra lagmannsrettens resultat. I dette tilfelle beror det imidlertid på endringer i den faktiske og rettslige situasjon i tiden etter namsrettens kjennelse at lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn namsretten. Vurdert ut fra de opplysninger som forelå på tiden for namsrettens behandling av saken, må Merete Krohn-Dale sies å ha hatt fyllestgjørende grunn til å begjære midlertidig forføyning. Lagmannsretten finner derfor at saksomkostninger for namsretten ikke bør tilkjennes, jf tvistemålsloven §172 annet ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-14.

Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-14. Lagmannsretten er kommet til at det også for lagmannsretten er grunnlag for å frita den tapende part for omkostningsansvaret etter tvistemålsloven §172 annet ledd, 2. alternativ. Når lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn namsretten, skyldes dette at det er fremkommet nye opplysninger som medfører en annen vurdering av om forføyningsvilkårene er oppfylt.

Unntaksbestemmelsen i §172 annet ledd, 2. alternativ gjelder etter ordlyden bare når den tapende part først får kjennskap til nye opplysninger under hovedforhandling, men det er etter rettspraksis også adgang til å anvende bestemmelsen når en sak avgjøres uten hovedforhandling, jf Rt-1988-233. I dette tilfellet er de nye opplysninger dels fremkommet i kjæremålserklæringen, dels senere.

Lagmannsretten har vurdert om Merete Krohn-Dale likevel bør erstatte Unni Andresens saksomkostninger for lagmannsretten fordi hun ikke trakk begjæringen om midlertidig forføyning tilbake da de nye opplysninger av betydning for sikringskravet forelå. Retten har imidlertid forståelse for at begjæringen ikke ble trukket i dette tilfellet, idet risikoen ville ha vært betydelig for at Krohn-Dale ville ha blitt pålagt fullt omkostningsansvar for begge instanser dersom hun hadde trukket begjæringen mens saken sto for lagmannsretten. Retten peker også på at den vesentligste del av motpartens saksomkostninger allerede var pådratt i og med den omfattende kjæremålserklæringen. Lagmannsretten er etter dette kommet til at §172 annet ledd, 2. alternativ bør anvendes.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for namsretten eller for lagmannsretten.