LB-2002-423
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2002-03-08 |
| Publisert: | LB-2002-00423 |
| Stikkord: | Sivilprosess, Saksomkostninger, Forvaltningsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 01-01706 A/98 - Borgarting lagmannsrett LB-2002-00423 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: Staten v/Sosial- og helsedepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Frode Elgesem). Kjæremotpart: Hans Göthberg (Prosessfullmektig: Advokat Hege B. Ersdal). |
| Forfatter: | Lagdommer Øystein Hermansen. Lagdommer Trygve Schiøll. Lagdommer Regine Ramm Bjerke |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §181, §179, Lov om ortopediingeniører (1971) §4, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Helsepersonelloven (1999) §48 |
Saken gjelder kjæremål over saksomkostningsavgjørelse.
Göthberg avsluttet i 1986 utdanning som ortopediingeniør i Sverige. Han arbeidet deretter som ortopediingeniør i Sverige og England til han flyttet til Norge i 1995. I september 1996 søkte han om autorisasjon i Norge etter dagjeldende lov av 11. juni 1971 nr. 54 om ortopediingeiører m.m. §4, jf. dagjeldende forskrift av 3. juni 1994 nr. 376 om godkjenning av EØS-helsepersonell (senere erstattet henholdsvis av helsepersonelloven av 2. juni 1999 nr. 64, i kraft 1. januar 2001, og forskrift av 21. desember 2000 1377 om autorisasjon m.m av helsepersonell).
Ved fylkeslegens vedtak av 19. januar 1998 ble Göthberg under henvisning til EØS-forskriften §24 og §25, jf ortopediingeniørloven §4 femte ledd gitt midlertidig godkjenning som ortopediingeniør for ett år på betingelse av at han gjennomførte fjernundervisningskurs i biomekanikk ved University of Strathclyde, Glasgow. Fylkeslegen la til grunn at Göthberg hadde avkortet utdanning av ett års varighet, slik at søknaden derfor ikke kunne innvilges etter den generelle bestemmelse i EØS-forskriften §22.
Göthberg påklaget vedtaket til Statens helsetilsyn, som 22. september 1998 forkastet klagen. Etter å ha innhentet uttalelse fra University of Strathclyde, som fant kurset i biomekanikk unødvendig for Göthberg, anmodet Göthberg om at vedtaket ble omgjort. Statens helsetilsyn fastholdt 13. juli 2000 sitt tidligere vedtak, men med en endret begrunnelse. Helsetilsynet fant fortsatt at Göthberg ikke kunne vurderes for godkjenning etter EØS-forskriften. Helsetilsynet bygget nå på at godkjenning etter forskriften §22 tredje ledd, slik bestemmelsen lyder etter en forskriftsendring 10. mai 1996, ikke kan kreves hvis den norske utdanningen på universets- eller høyskolenivå er av minst fire års varighet, og søkeren innehar diplom etter Rådsdirektiv 92/51/EØF. Helsetilsynet la til grunn at turnustjenesten på to år måtte medregnes i den norske utdanningen, slik at norsk utdanning må anses å utgjøre fem år, inklusive turnustjenesten. Helsetilsynet la videre til grunn at Göthberg hadde to og et halvt års utdanning, og at denne var omfattet av nevnte direktiv. Göthberg måtte derfor vurderes etter ortopediingeniørloven §4 tredje ledd bokstav b, som gir adgang til å gjøre unntak fra utdanningskravene i første ledd dersom søkeren godtgjør «på annen måte å ha skaffet seg nødvendig utdanning og kyndighet». Helsetilsynet opprettholdt etter dette kravet om at Göthberg måtte ta tilleggsutdanning i biomekanikk for å bli endelig autorisert som ortopediingeniør. Göthberg begjærte 26. juli 2000 vedtaket omgjort.
Göthberg tok 12 februar 2001 ut stevning mot staten ved Statens helsetilsyn med påstand om at han gis autorisasjon. Senere nedla han subsidiært påstand om at avslaget skulle kjennes ugyldig. Göthberg anførte prinsipalt at han hadde fremlagt diplom/eksamensbevis etter Rådsdirektiv 92/51/EØF, og at han derfor oppfylte vilkåret for godkjennelse etter EØS-forskriften §22. Unntaket i §22 tredje ledd - som forutsetter at den norske utdanningen er av minst fire års varighet - får ikke anvendelse, da turnustiden på to år ikke kan medregnes i utdanningens varighet. Forskriftens §24, som gir adgang til å stille særlige krav for godkjenning, kommer ikke til anvendelse, da Göthbergs utdanning er på to og et halvt år, og således bare er et halvt år kortere enn norsk utdanning. Heller ikke forskriftens §25 hjemler krav om ytterligere utdanning, da hans utdanning ikke vesentlig avviker fra den utdanning som gis i Norge. Bestemmelsen hjemler dessuten ikke krav om tilleggsutdanning, bare krav om prøveperiode eller egnethetstest. Subsidiært anførte Göthberg at han, bl.a gjennom åtte års praksis som ortopediingeniør i EØS-land, hadde godtgjort at han har nødvendig kyndighet, og således oppfyller vilkåret for autorisasjon i helsepersonelloven §48 tredje ledd bokstav c. Spørsmålet om Göthberg har den nødvendige kyndighet kan fullt ut overprøves av domstolene. Det dreier seg videre om et strengt lovbundet vedtak, der domstolene må kunne avsi dom på realiteten.
Staten tok til motmæle og anførte at påstanden om at retten skulle gi Göthberg autorisasjon måtte avvises av prosessuelle grunner. Prinsipalt anførte Staten at unntaket i EØS-forskriften §22 tredje ledd får anvendelse, slik at Göthberg ikke kunne kreve godkjennelse etter EØS-forskriften. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har i en uttalelse av 23. mars 1998 bekreftet at pliktig turnustid må anses som en del av utdanningen i forhold til Rådsdirektiv 92/51/EØF art. 4 nr. 1 bokstav b) tredje ledd. Søknaden måtte derfor avgjøres etter ortopediingeniørloven §4, tredje ledd bokstav b, eventuelt helsepersonelloven §48 tredje ledd bostav a og c. Avgjørelsen av om Göthberg har skaffet seg nødvendig utdanning og kyndighet, eller om hans utdanning er jevngod med norsk utdanning, må bero på et fritt skjønn som ikke, eller bare med stor tilbakeholdenhet, kan overprøves av domstolene. Subsidiært, dersom EØS-forskriften kommer til anvendelse, anførte staten at Göthbergs søknad måtte vurderes etter EØS-forskriften §25. I så fall er det riktig at Göthberg har valget mellom en prøveperiode og en egnethetsprøve. Kravet om tilleggsutdanning forutsetter at saken vurderes etter ortopediingeniørloven §4, tredje ledd bokstav b, eventuelt helsepersonelloven §48 tredje ledd bostav a og c.
Den 20. august 2001 fattet Statens helsepersonellnemnd vedtak i Göthbergs klagesak. Nemnda sluttet seg til Helsetilsynets forståelse av EØS-forskriften, men fant at Göthberg hadde den nødvendige utdanning og kyndighet til å få norsk autorisasjon etter ortopediingeniørloven §4. Vedtaket er begrunnet slik:
Nemnda har i utgangspunktet ikke noe å innvende mot Høgskolen og Fylkeslegens faglige vurdering av Göthbergs utdanning. Imidlertid vil vi vise til at det i andre saker ikke har vært stillet tilsvarende krav om tilleggsutdanning i biomekanikk. Nemda finner i likhet med Hälsohøgskolan at Göthbergs utdannelse kan likestilles med den alminnelige svenske ortopediingeniørutdannelsen. Nemda er kommet til at de teoretiske forskjellene i klagers utdanning i forhold til norsk tilsvarende utdanning som samme nivå, ikke er av en slik karakter at forskjellene ikke kan kompenseres gjennom praksis. Etter en helhetlig vurdering av klagers utdanning og praksis siden 1988 er nemda på denne bakgrunn kommet til at klager har skaffet seg den nødvendige utdanning og kyndighet til å få norsk autorisasjon som ortopediingeniær, jf lov om ortopediingeniører §4.
Byretten avsa etter dette 21. november 2001 kjennelse med slik slutning:
1. Sak nr. 01-1706 A/98 heves.
2. Staten dømmes til å betale Hans Göthberg saksomkostninger med 38.410 - trettifiretusenåttehundreogti - kroner med tillegg av den rente som er fastsatt i medhold av forsinkelsesloven §3 første ledd fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse.
Byretten tilkjente saksomkostninger i medhold av tvistemålsloven §175 annet ledd, da Staten hadde oppfyllt Göthbergs krav fullt ut, og forpliktelsen dermed måtte anses bortfalt ved etterfølgende omstendigheter.
Staten har erklært kjæremål over omkostningsavgjørelsen til lagmannsretten. Staten har i hovedsak anført:
Byretten bygger på uriktig rettsanvendelse når den legger til grunn at Göthberg har et krav som besto ved saksanlegget. I saker om overprøving av forvaltningsvedtak er det ikke treffende å snakke om at noen forpliktelse er bortfalt, jf. tvistemålsloven §175 annet ledd. Saksøkte kunne ikke fått dom for realiteten. Domstolene kan som hovedregel ikke gå lengre enn å statuere ugyldighet, jf. kjennelse inntatt i Rt-2001-995.
Avgjørelsen om å gi Göthberg autorisasjon lå innenfor forvaltningens frie skjønn. Nemndas vedtak er kun tuftet på en endret vurdering av om Göthberg hadde skaffet seg nødvendig utdanning og kyndighet. Ved slike endringer innenfor det frie skjønnet, er det ikke mulig å tale om at en forpliktelse er bortfalt.
Et vilkår for at §175 annet ledd skal komme til anvendelse, er at det er helt på det rene at det har bestått en forpliktelse, jf. bl.a. Rt-1990-468. Dette vilkåret er ikke oppfylt.
Staten har nedlagt slik påstand:
1. Saken heves.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Göthberg har i hovedsak anført:
Etter at søksmål var reist ble saksøkeren kontaktet av statens prosessfullmektig med forespørsel om saksøker ville akseptere en ny behandling av saken i forvaltningen. Dette ble akseptert, men under forutsetning av at saken gikk sin gang i domstolene. Saken ble deretter oversendt Statens helsepersonellnemnd, som innvilget autorisasjon. Da saksøkers krav fullt ut er tatt til følge etter ny behandling i forvaltningen, igangsatt etter initiativ fra saksøkte etter at søksmål var fremmet, må saksøker anses å ha akseptert saksøkerens krav fullt ut. Göthbergs kvalifikasjoner og utdanning var ved klagebehandlingen den samme som ved forvaltningens tidligere behandlinger.
Retten behøver ikke å vurdere kravets berettigelse når det er oppfylt fullt ut, jf. Rt-1994-1510. Subsidiært anføres at det må anses helt på det rene at det opprinnelig besto en forpliktelse for staten til å innvilge Göthbergs autorisasjon. Oppfyllelsen er en erkjennelse av dette.
Göthberg har nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts kjennelse av 21. november 2001 i sak nr. 01-1706 A/98 stadfestes.
2. Hans Göthberg tilkjennes sakens omkostninger ved kjæremålet med tillegg av rente ved forsinket betaling fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsrettens kompetanse til å prøve byrettens omkostningsavgjørelse følger av tvistemålsloven §181 første og annet ledd. Lagmannsretten kan bare prøve om byrettens avgjørelse er i strid med loven. Lagmannsretten kan også prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil og om omkostningsavgjørelsen er tilstrekkelig begrunnet. Se for øvrig Schei, Tvistemålsloven med kommentarer side 612. Saken er hevet, og lagmannsretten er ikke bundet av byrettens bevisbedømmelse, jf. §181 annet ledd annet punktum.
Når en sak blir hevet på fordi forpliktelsen er falt bort på grunn av etterfølgende omstendigheter, kan saksøkeren etter tvistemålsloven §175 annet ledd tilkjennes saksomkostninger. Det er en forutsetning for å anvende bestemmelsen at det ved saksanlegget forelå en forpliktelse. Byretten har imidlertid under henvisning til kjennelse inntatt i Rt-1994-1510 lagt til grunn at retten ikke behøver å vurdere kravets berettigelse når staten har oppfylt Göthbergs krav fullt ut. Lagmannsretten bemerker at det syn som er kommet til uttrykk i kjennelsen fra 1994, senere er fraveket av Høyesteretts kjæremålsutvalg, jf. kjennelse HR-1999-00525k . Fra kjennelsen hitsettes:
At et omtvistet krav oppfylles fullt ut, vil være et sterkt indisium for at det besto en forpliktelse, men saken kan også ligge slik an at retten er overbevist om at noen forpliktelse ikke besto. Etter utvalgets mening kan tvistemålsloven §175 annet ledd ikke forstås slik at bestemmelsen uansett skal legges til grunn der et omtvistet krav oppfylles. Det ville kunne føre til urimelige resultater. Det syn som er kommet til uttrykk i avgjørelsen fra 1974, avviker fra det som tidligere er lagt til grunn om den generelle forståelse av bestemmelsen, og bør etter utvalgets syn ikke opprettholdes. Av tidligere avgjørelser vises til kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 12. april 1958, lnr 88 B/58 (referert som nr. 193 i Walnum: Avgjørelser av Høyesterett kjæremålsutvalg), Rt-1977-707, Rt-1988-774, Rt-1994-68 og Rt-1994-938.
Byrettens omkostningsavgjørelse bygger etter dette på en uriktig lovtolking for så vidt den legger til grunn at retten ikke behøver å vurdere kravets berettigelse.
Lagmannsretten har ikke funnet det hensiktsmessig å benytte adgangen til å treffe ny realitetsavgjørelse etter tvistemålsloven §181 annet ledd tredje punktum, slik bestemmelsen lyder etter lovendring den 28. april 2001 nr. 34 (i kraft 1. juli 2000). Slik saken nå står reiser den spørsmål som mest hensiktsmessig bør behandles av byretten etter ytterligere saksforberedelse. Lagmannsretten viser til at byrettens avgjørelse er opphevet på grunnlag av rettsoppfatningen i en kjennelse som ingen av partene har nevnt eller kommentert, og hvis betydning for saken partene bør få anledning til å kommentere.
Når det gjelder kravets berettigelse bemerker lagmannsretten at Göthberg prinsipalt har anført at han fyller vilkårene for autorisasjon i EØS-forskriften §22, og at han i så fall har rettskrav på autorisasjon, jf. også Rådsdirektiv 92/51/EØF art. 3 første ledd. Lagmannsretten finner at mye kan tale for, som anført av staten, at utrykket «utdanning(en) på universitets- og høyskolenivå ... av minst 4 års varighet» i forskriften §22 tredje ledd omfatter den norske etterfølgende turnustjeneste. Lagmannsretten bemerker imidlertid at Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementets uttalelse av 23. mars 1998, som staten har vist til, gjelder et noe annet spørsmål, nemlig fortolkningen av Rådsdirektiv 92/51/EØF art. 4 nr.1 bokstav b) tredje ledd strekpunkt to. Lagmannsretten antar at forskriften §22 tredje ledd må tolkes i lys av den tilsvarende bestemmelse i direktivets art. 3 fjerde ledd om «postgymnasial utdanning av mer enn fire års varighet». Det kan være spørsmål om dette uttrykket må tolkes i samsvar med legaldefinisjonen av «lovregulert utdanning» i direktivets art. 1 bokstav g), herunder om norsk turnustjeneste, jf. nå helsepersonelloven §48 og forskrift av 21. desember 2000 om turnustjeneste kapittel 5, er å anse som «prøveperiode» i forhold til direktivets art. 1 bokstav i). Disse spørsmål bør kommenteres av partene.
Når det gjelder Göthbergs subsidiære påstand om at han fyller vilkårene for godkjennelse i helsepersonelloven §48 tredje ledd bokstav c (tidligere lov av 11. juni 1971 nr. 54 om ortopediingeniører m.m. §4 tredje ledd bokstav b), har staten anført at avgjørelsen om å gi Göthberg autorisasjon ligger innenfor forvaltningens frie skjønn, og at nemndas vedtak kun er tuftet på en endret vurdering av om Göthberg hadde skaffet seg nødvendig utdanning og kyndighet. Staten har videre anført at det ved slike endringer innenfor det frie skjønnet ikke er mulig å tale om at en forpliktelse er bortfalt. Lagmannsretten er enig i at det under disse forutsetninger i utgangspunktet ikke kan anses å foreligge noen forpliktelse i forhold til tvistemålsloven §175. Lagmannsretten bemerker imidlertid at nemnda også synes å ha bygget på hensynet til likebehandling, i det nemnda opplyser at det i andre saker ikke har vært stillet tilsvarende krav om tilleggsutdanning. Betydningen av dette moment for vurderingen av om det forelå en forpliktelse er ikke kommentert av partene.
Byrettens omkostningsavgjørelse blir etter å oppheve og hjemvise til fortsatt behandling.
Spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsrett utstår til den avgjørelse som avslutter saken, jf. tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens omkostningsavgjørelse oppheves og hjemvises til fortsatt behandling.
2. Omkostningene vedrørende kjæremålet avgjøres ved den kjennelse som avslutter saken.