LE-1992-1329

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1992-11-06
Publisert:	LE-1992-01329
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse, Rettslig interesse
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr. D-116 1991 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992- 01329 K.
Parter:	Den kjærende part: 1. Snekkervakta A/S, 2. Hans Petter Rønbeck (Prosessfullmektig: Advokat Hans Petter Haugen). Kjæremotpart: Schibsted ANS (Prosessfullmektig: Adv.fa. Føyen & Co ANS v/advokat Heikki Giverholt).
Forfatter:	1. Lagdommer Anders Bøhn, formann 2. Lagdommer Odd Jarl Pedersen 3. Kst. lagdommer Petter Lossius
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §139, §366, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §234, §49, §180, §234, §258, §268, §2, §41, §53, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915)

Saken gjelder utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd. Aftenposten A/S inngikk 4. juli 1991, på vegne av Schibsted ANS, kontrakt om salg av Damstredet 4, gnr. 208 bnr. 133 i Oslo, til Snekkervakta A/S. Damstredet 4 er en eldre leiegård, og på kontraktstidspunktet var det flere leiligheter som ikke var utleid. I samsvar med det som var avtalt, ble kr 250000 betalt kontant ved kontraktens underskrift. Restkjøpesummen, kr 2250000, skulle betales når det ble klart at Oslo kommune ikke ville gjøre gjeldende forkjøpsrett, likevel slik at restkjøpesummen forfalt tidligst 15. august 1991.

Om mislighold ble det i §3 fjerde ledd avtalt følgende: Dersom kjøpesummen og omkostninger i sin helhet ikke er innbetalt innen 21 dager etter forfall er kjøper klar over at kjøpekontrakten er vesentlig misligholdt.

Selger har i så fall rett til å heve kontrakten. Hvis selger hever kontrakten kan han selge eiendommen for kjøpers regning og risiko. Selger kan da ta dekning for sitt krav etter denne kontrakt, som f.eks. tap på grunn av lavere salgssum, renter og andre kostnader som påløper etter denne kontrakt. Hvis kjøper har flyttet inn i eiendommen aksepterer han utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven uten søksmål og dom.

Etter kontraktens §5 første ledd skulle tinglysing av skjøte skje når kjøpesummen var innbetalt fullt ut eller det ble stilt garanti for fullt oppgjør.

Om overtakelsen var det i §7 gitt følgende bestemmelse: Eiendommen overtas av kjøperen når kommunens svar foreligger eller tidligst 15/8-91.

Kjøperen må dokumentere fullt oppgjør dersom dette ikke er foretatt, før eiendommen kan disponeres.

Kjøperen svarer fra overtakelsen for alle eiendommens utgifter og oppebærer eventuelle inntekter, jfr. §3.

Eiendommen overtas som den er.

Samme dag som kontrakten ble undertegnet, fikk Hans Petter Rønbeck, eneaksjonær i Snekkervakta A/S, utlevert nøklene til eiendommen. Han undertegnet i den forbindelse en kvittering "for utlån av nøkler... for besiktigelse av ovennevnte eiendom".

Kort tid etter flyttet Rønbeck og hans familie inn i en av leilighetene i Damstredet 4.

Da nøklene ikke ble returnert, ble Rønbeck tilskrevet 10. september 1991 med krav om tilbakelevering. Rønbeck etterkom ikke kravet. Den 16. september 1991 ble det klart at Oslo kommune ikke ville gjøre bruk av forkjøpsretten, og ifølge kjøpekontrakten skulle restbeløpet kr 2250000 da innbetales. I brev av 14. oktober 1992 meddelte advokat Stein Vikan på vegne av Snekkervakta A/S at eiendommen ville bli overtatt den påfølgende dag, men at restkjøpesummen ikke ville bli innbetalt, da det heftet store mangler ved leiegården og at prisen måtte reforhandles.

I brev av 22. oktober 1991 anførte advokat Geir Sand på vegne av Schibsted ANS at det ikke heftet mangler ved eiendommen som ga grunnlag for prisavslag og at det dessuten var reklamert for sent. Det ble satt frist til 28. oktober 1991 for innbetaling av restkjøpesummen og opplyst at kjøpekontrakten ellers ville bli hevet på grunn av vesentlig mislighold.

Fra Snekkervakta A/S' side ble det etter dette foreslått at selskapet skulle betale en del av restkjøpesummen etter nærmere avtale, men noen avtale kom ikke i stand.

Ved brev av 1. november 1991 meddelte advokat Geir Sand at Schibsted ANS hadde hevet salget, og det ble krevet at Rønbeck/ Snekkervakta A/S skulle fraflytte eiendommen innen 2 uker.

Den 8. november 1991 reiste Snekkervakta A/S sak for Oslo byrett med påstand om at heving av kjøpekontrakten var ugyldig, og det ble krevet prisavslag begrenset oppad til kr 750000.

Schibsted ANS fremmet 14. november 1991 begjæring for Oslo namsrett om utkastelse av Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck etter tvangsfullbyrdelsesloven §234, tredje ledd. Namsretten avsa kjennelse 1. april 1992 med slik slutning:

1. Snekkervakta AS og Hans Petter Rønbech kastes ut av leilighet i Damstredet 4 i Oslo.

2. Snekkervakta AS og Hans Petter Rønbech betaler in solidum innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse kr 19000,- - kronernittentusen - i saksomkostninger til Aftenposten AS v/Schibsted ANS. Namsretten fant at det forelå vesentlig mislighold av kjøpekontrakten som ga grunnlag for heving og at Snekkervakta A/S da ikke hadde adgang til å leie ut eller selv benytte noen av leilighetene i bygården.

I forbindelse med at namsrettens kjennelse ble forkynt for Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck, ble det også meddelt at utkastelsesforretning var berammet til 5. mai 1992. Utkastelsesforretningen ble gjennomført.

Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck har ved prosesskrift av 4. mai 1992 - innkommet til namsretten pr. telefax 5. mai - erklært kjæremål til Eidsivating lagmannsrett. Kjæremålet er rettidig. Det ble krevet at kjæremålet skulle gis oppsettende virkning. De kjærende parter la ned slik påstand:

1. Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck kastes ikke ut av leilighet i Damstredet 4 i Oslo.

2. Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck tilkjennes saksomkostninger.

Namsretten besluttet 6. mai 1992 ikke å gi kjæremålet oppsettende virkning, og de kjærende parter har i prosesskrift av samme dato nedlagt denne tilleggspåstand: Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck innsettes i leilighet i Damstredet 4, 0177 Oslo.

Schibsted ANS har tatt til motmæle. I prosesskrift av 7. mai 1992 ble begjæringen om oppsettende virkning imøtegått og i senere prosesskrift har Schibsted ANS nedlagt slik endelig påstand:

1. Kjæremålet Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck over Oslo namsretts kjennelse av 1. april 1992 avvises.

2. Aftenposten v/Schibsted ANS tilkjennes saksomkostninger store kr 5000,- fra de kjærende parter in solidum.

Lagmannsretten bemerker at det er Schibsted ANS som er part i saken og dermed har krav på omkostningsbeløpet.

Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck har hovedsaklig anført:

Namsretten kom til galt resultat og de kjærende parter må innsettes i leiligheten i Damstredet 4.

Det foreligger ikke vesentlig mislighold som gir grunnlag for å heve kjøpekontrakten. Manglene ved leiegården er taksert av takstmann Myrvang som er kommet til at nødvendige omgjøringsarbeider utgjør kr 350000. Dertil kommer at omgjøring av 2. og 3. etasje vil gi et kapitalisert tap på kr 480000. Det er også andre mangler ved bygningen, og således er det grunnlag for et prisavslag på minst kr 830000.

Det prisavslag som er krevet i Oslo byrett, er kr 750000, og de kjærende parter har ikke motsatt seg å innbetale restbeløpet på kr 1500000. Namsretten tar feil når den legger til grunn at en ordning med innbetaling av beløpet på sperret konto ikke går frem av dokumentene. Ordningen ble foreslått av de kjærende parter allerede på et tidlig tidspunkt, og dette må oppfattes slik at beløpet på kr 1500000, som var uomtvistet, ble stilt til rådighet for selgeren.

Slik saken står, med omtvistede og tvilsomme punkter, er det ikke grunnlag for utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234, tredje ledd. Det kan heller ikke være adgang til å gjennomføre utkastelse før loven kjæremålsfrist er utløpt. Namsretten må instrueres om at familien Rønbeck skal innsettes i sin bolig inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken.

Forøvrig nevnes at de kjærende parter, etter forhandlinger i namsretten 3. mars 1992, har innbetalt ytterligere kr 100000.

De kjærende parter har behov for en rettslig avklaring, og det er ikke grunnlag for å avvise kjæremålet, selv om utkastelse er gjennomført. Det vises til Schei I side 130 siste avsnitt. Schibsted ANS har hovedsaklig anført:

Ifølge kjøpekontrakten skulle overtagelse ikke finne sted før restkjøpesummen var registrert innkommet på meglerens konto, jfr. §3 og §7. Utlevering av nøklene dreide seg kun om et utlån, men likevel flyttet de kjærende parter inn i en av leilighetene.

Ved at restkjøpesummen ikke ble betalt foreligger det et mislighold som gir Schibsted ANS rett til å heve kontrakten. Dette gjelder selv om motparten skulle ha rett i at det foreligger mangler for kr 750000. Det bestrides forøvrig at det foreligger slike mangler ved eiendommen, og under enhver omstendighet er det reklamert for sent. Kjøperen hadde før kjøpet undersøkt eiendommen, og denne ble kjøpt "as is" jfr. kontraktens §6 første og annet ledd.

Ikke en gang det uomtvistede beløp på kr 1500000 ble betalt i tide.

Da Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck uten hjemmel tok eiendommen i besittelse og kjøpekontrakten senere er falt bort, er utkastelsen lovlig. Noen gjeninnsettelse kan det ikke bli tale om.

Da utkastelsen er gjennomført, har motpartene heller ikke rettslig interesse i å få avgjort kjæremålet, jfr. Schei I side 130 og 131 og Rt-1988-83.

Lagmannsrettens bemerkninger:

Namsretten tok begjæringen om utkastelse til følge, og det er opplyst at utkastelsesforretningen ble gjennomført 5 mai 1992, etter at namsretten hadde avslått en begjæring om at kjæremålet skulle gis oppsettende virkning. Derved oppstår et spørsmål om rettslig interesse.

Rettspraksis er ikke klar når det gjelder spørsmålet om en oppsagt leieboer har rettslig interesse i å påkjære en utkastelseskjennelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd etter at utkastelsen er gjennomført. I avgjørelse i Rt-1952-1214 ble avvisning resultatet, mens kjæremålsutvalget i avgjørelser i Rt-1979-1346, Rt-1986-317 og Rt-1992-958 ga uttrykk for at den rettslige interessen ikke uten videre kan anses bortfalt etter utkastelsen.

Hovedregelen er at den rettslige interessen i å få overprøvet en tvangsforretning ikke bortfaller selv om forretningen er gjennomført så lenge ikke selve fullbyrdelsen er avsluttet. Utleggsforretninger og liknende tvangsforretninger tjener som ledd i en tvangsfullbyrdelse, og tvangsfullbyrdelsesloven §49 og §53 forutsetter at en gjennomført utleggsforretning kan overprøves, med den følge at den oppheves hvis kjæremålet fører fram, jf også §41 flg. Det samme gjelder en gjennomført arrest eller midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven fjerde del. Dette er forføyninger som etter sin art er midlertidige. Selv om en midlertidig forføyning er gjennomført, har motparten rettslig interesse i å få et kjæremål over avgjørelsen behandlet. Hvis kjæremålet fører fram, vil forføyningen måtte oppheves, jf tvangsfullbyrdelsesloven §268 sammenholdt med §258 flg. Dette er også fastslått i rettspraksis. Det vises til avgjørelse i Rt-1986-966, der kjæremålsmotpartens anførsler om at kjæremålet måtte avvises på grunn av manglende rettslig interesse fordi forføyningen var gjennomført, ikke førte fram.

I dette tilfelle gjelder det krav om utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd. Når den er fysisk gjennomført, er tvangsforretningen avsluttet. Spørsmålet blir om dette avskjærer den utkastede adgangen til å påkjære kjennelsen.

Flertallet, dommerne Pedersen og Lossius, mener det følger av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser i Rt-1979-1346, Rt-1986-317 og Rt-1992-958 at tvangsloven §49 ikke kan tolkes slik at gjennomførelsen i seg selv medfører at den rettslige interesse går tapt. Adgangen til kjæremål må vurderes ut fra den utkastedes behov for rettslig avklaring. Interessen må rekke lengere enn å få slått fast at han hadde rett og således ikke skulle vært utkastet. Interessen må knyttes til om en avgjørelse i kjæremålsinstansen kan gi ham en forbedret rettsstilling i forhold til det han ønsker, nemlig å få besittelsen tilbake. En avgjørelse i den utkastedes favør vil ikke umiddelbart gi ham et restitusjonsgrunnlag. Men han vil fortsatt ha en leierett eller en eiendomsrett. Og det sammen med lagmannsrettens avgjørelse, vil etter omstendighetene kunne gi grunnlag for en lovlig selvtekt. Det vil han ha i forhold til utleier eller selger, men ikke uten videre i forhold til ny leieboer/kjøper som er flyttet inn.

I dette tilfelle har den utkastede gitt klart uttrykk for at han vil tilbake til leiligheten. Han har nedlagt påstand om det for lagmannsretten, og det er ikke opplyst forhold som skulle hindre tilbakeflytting, f.eks. ved at ny leietaker er flyttet inn. Flertallet finner derfor at de kjærende parter har rettslig interesse i å påkjære kjennelsen.

Men selv om de kjærende parter har rettslig interesse i å få prøvet lagmannsrettens kjennelse, kan de ikke nedlegge påstand om gjeninnsettelse. Det er i strid med tvistemålsloven §366. Med det resultat flertallet er kommet til nedenfor, er det imidlertid ikke grunn til å vurdere begjæringen om gjeninnsettelse nærmere.

I realiteten bemerker flertallet at etter bestemmelsene i kjøpekontraktens §5 første ledd og §7 hadde Snekkervakta A/S ikke adgang til å disponere rettslig eller faktisk over eiendommen før betingelsene for overtagelse var oppfylt. En av betingelsene var at kjøpesummen var betalt i sin helhet. På det tidspunkt Hans Petter Rønbeck flyttet inn i en av leilighetene, var overtagelse ikke skjedd, og innflyttingen var ulovlig selvtekt fra hans og Snekkervakta A/S' side. Utlevering av nøkler til Rønbeck/Snekkervakta A/S innebar ikke at det ble gitt tillatelse til innflytting. Eiendommen ble således tatt i besittelse av Hans Petter Rønbeck og Snekkervakta A/S uten hjemmel. Spørsmålet er om det senere er inntrådt forhold som gjør besittelsen lovlig.

I det foreliggende tilfellet ble ikke bare det beløpet som - ifølge Rønbeck - skulle dekke mangler, holdt tilbake. Heller ikke det resterende beløpet på kr 1500000 ble betalt. Det sistnevnte beløp utgjorde en vesentlig del av kjøpesummen, og først etter et halvt år ble kr 100000 av beløpet innbetalt.

Flertallet finner det ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt Snekkervakta A/S hadde adgang til å holde tilbake kr 750000, idet unnlatelsen av å betale kr 1500000 under enhver omstendighet - og utvilsomt - var et slikt kvalifisert mislighold av kjøpekontrakten som ga Schibsted ANS adgang til å heve handelen. Det er i denne forbindelse uten betydning at de kjærende parter fremmet forslag om reforhandling av prisen og tilbød å betale beløpet på kr 1500000. Beløpet ble aldri reelt stilt til rådighet for motparten, og ny avtale om et omforenet oppgjør ble heller ikke inngått.

Flertallet finner grunn til å peke på at adgangen til å heve kontrakten også er regulert i - og har grunnlag i - kjøpekontraktens §3 fjerde ledd.

Flertallet finner etter dette at den kjennelsen Snekkervakta A/S påberoper seg for sin fortsatte besittelse av eiendommen var åpenbart uholdbar. Selskapet hadde heller ikke adgang til å disponere over leilighetene til fordel for seg selv eller Hans Petter Rønbeck. Vilkårene for utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd var således til stede. Namsrettens kjennelse punkt 1 blir å stadfeste.

Mindretallet, lagdommer Bøhn, mener at kjæremålet må avvises.

Ved vurderingen av den rettslige interessen i kjæremålsaken må det tas utgangspunkt i om en kjærende part gjennom en eventuell opphevelse av utkastelseskjennelsen kan oppnå en bedret rettslig posisjon i forhold til det han ønsker, nemlig å bli gjeninnsatt i husværet. I avgjørelsene i Rt-1986-317 sammenholdt med side 706 synes kjæremålsutvalget å ha lagt vekt på at leiligheten var leid ut på nytt, og at saksøkte hadde fått tilbud om ny leilighet. En vurdering av spørsmålet om rettslig interesse langs disse linjene vil etter mindretallets mening være problematisk. Spørsmålet om rettslig interesse vil da blant annet være avhengig av kjæremålsrettens vurdering av prioritetskonflikten mellom den utkastede og den nye leietakeren. Kjæremålsretten må skaffe seg opplysninger om avtaleforholdet mellom utleier og den nye leietakeren, og om hvilket kjennskap den nye leietakeren har til konflikten med saksøkte. Videre synes det vanskelig å legge vekt på om den utkastede har andre bomuligheter ved vurderingen av om rettslig interesse foreligger, ihvertfall så lenge kjæremålet fra saksøktes side må oppfattes slik at han ser seg best tjent med å komme tilbake til den leiligheten han er kastet ut fra.

Adgangen til overprøving av de enkelte tvangsforretninger under fullbyrdelsen er som hovedregel avskåret når fullbyrdelsen er avsluttet, jf tvangsfullbyrdelsesloven §49. Etter mindretallets mening må fullbyrdelsen etter §234 tredje ledd anses avsluttet når utkastelsen er gjennomført, og den rettslige interessen i kjæremålet må da anses bortfalt. Namsretten prøver om vilkårene for utkastelse er til stede, det vil si om saksøktes anførsler for fortsatt besittelse er åpenbart uholdbare. Får saksøkte medhold, kan utkastelsen ikke gjennomføres. Men etter at utkastelsen er gjennomført, kan ikke mindretallet se at saksøkte kan oppnå noe ved å få kjæremålsrettens avgjørelse for at innsigelsene likevel ikke var åpenbart uholdbare. En kjennelse for at vilkårene for utkastelse ikke var til stede, bringer ikke saksøkte nærmere gjeninnsettelse. Han kan ikke ved hjelp av en slik kjennelse kreve gjeninnsettelse ved namsmannens hjelp. Mindretallet er heller ikke enig med flertallet i at en slik kjennelse gir rett til selvtekt ved at den utkastede på egen hånd kan bryte opp inngangsdøren, skifte låser eller lignende. Slik selvtekt mangler etter mindretallets mening lovlig grunnlag uansett om utleier har leid ut husværet på nytt eller selv flyttet inn i det eller om det står tomt. Ved utkastelsen er besittelsen av lokalene gitt tilbake til utleier, og denne situasjonen kan etter mindretallets mening ikke fysisk endres uten gjennom namsmyndighetene.

Mindretallet kan ikke se at det er bestemmelser i tvangsfullbyrdelsesloven som skulle gå foran prinsippet i §49 og gi kjæremålsretten adgang til i kjæremålssaken å treffe en avgjørelse som gir saksøkte krav på gjeninnsettelse. Flertallet legger her avgjørende vekt på avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Lnr 277 B/1953 (Walnum: Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg (1961) side 251) og Lnr 89 B/1956 (Walnum side 253).

Snekkervakta A/S har etter utkastelsen endret sin påstand til å gjelde gjeninnsettelse. Som nevnt ovenfor antar mindretallet at lagmannsretten ikke har hjemmel til å treffe avgjørelse om dette selv om den skulle komme til at vilkårene for utkastelse opprinnelig ikke var til stede. Og mindretallet er enig med flertallet i at den kjærende part ikke kan ha anledning til å bringe et slikt nytt krav inn i saken i kjæremålsinstansen i medhold av reglene i tvistemålsloven §366. Et krav om gjeninnsettelse måtte etter mindretallets mening eventuelt fremmes for namsretten som en begjæring om midlertidig forføyning, der vilkårene er andre enn ved utkastelse etter §234 tredje ledd. Mindretallet understreker at avvisning av kjæremålet ikke innebærer at de kjærende parter avskjæres muligheten til å fremme sine anførsler omkring eiendomskjøpet. Disse må prøves i den saken som verserer for byretten.

Etter dette har de kjærende parter etter mindetallets mening ikke lenger rettslig interesse i å få kjæremålet behandlet. Deres krav for namsretten om at begjæringen om utkastelse ikke skal tas til følge, kan ikke lenger gjennomføres, og en slik avgjørelse ville ikke kunne få noen rettslig virkning. At den kjærende parts stilling i konflikten kan bli styrket hvis han får medhold i kjæremålet, er ikke tilstrekkelig til å etablere rettslig interesse. Etter mindretallets mening må kjæremålet da avvises. Ettersom kjæremålet er erklært før den rettslige interessen bortfalt, og de kjærende parter har krevet seg tilkjent saksomkostninger også for namsretten, bemerker mindretallet at de ville hatt krav på å få dette omkostningsspørsmålet prøvet selv om kjæremålet ble avvist, jf bl.a. Rt-1970-1575. Mindretallet går ikke nærmere inn på dette. Mindretallet er enig med flertallet i at de kjærende parters anførsler for fortsatt besittelse er åpenbart uholdbare, jf tvistemålsloven §139 tredje ledd.

Om saksomkostningsspørsmålet bemerker lagmannsretten:

Kjæremålet har vært forgjeves og tvistemålsloven §180 første ledd får anvendelse, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2. Lagmannsretten finner at Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck i samsvar med loven hovedregel bør dekke motpartens saksomkostninger. Saksomkostninger tilkjennes med kr 3600 som i sin helhet er salær. Lagmannsrettens har ingen bemerkninger til namsrettens omkostningsavgjørelse, som stadfestes.

Kjennelsen er avsagt under dissens for så vidt gjelder spørsmålet om avvisning av kjæremålet, men er ellers enstemmig.

Slutning :

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Snekkervakta A/S og Hans Petter Rønbeck - en for begge og begge for en - 3 600 - tretusensekshundre - kroner til Schibsted ANS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.