LE-1993-1093

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-04-29
Publisert:	LE-1993-01093
Stikkord:	Tingsrett
Sammendrag:
Saksgang:	- Nord-Østerdal herredsrett Nr. A 311/1992 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01093 A.
Parter:	Ankende part: 1. Ingebjørg Øien, som eier av gnr. 164, bnr. 1, 2592 Kvikne m.fl. (23 parter) (Prosessfullmektig: Advokat Ola Brekken, Oslo). Motpart: 1. Sverre Totlund, 2040 Kløfta 2. Nils Lauritz Totlund, 2592 Kvikne som eiere av Sverjesjølia, gnr. 165, bnr. 11 i Tynset (Prosessfullmektig: Advokat Stein Fagerhaug, Oslo). Hjelpeintervenient: Olga Totlund Andersen (Prosessfullmektig: Advokat Stein Fagerhaug, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Hjalmar Austbø, formann 2. Lagdommer Petter A. Lossius 3. Lagdommer Sissel Rydman Langseth
Lovhenvisninger:	Vassdragsloven (1940) §3, §4, §76, §7, Sameigelova (1965) §2, Lakse- og innlandsfiskloven (1992) §76, Tvistemålsloven (1915) §163, §172, §180, §79, Skjønnsprosessloven (1917) §46, §4

Saken gjelder fordeling av fiskerett i Store Sverjesjøen i Kvikne, samt fordeling av reguleringserstatning.

Utmarksområdet mellom Kviknebygda og statsalmenningen i Kvikne østfjell ligger dels i eneeie, dels i sameie mellom gårder i bygda. Det aktuelle utmarksområdet administreres av to grunneierlag; Bjørgan-Ween-Frengstad i den nordøstlige del og SverjaYa-Russu i den sydøstlige del. De ankende parter nr. 1-9 er tilsluttet Bjørgan-Ween-Frengstad, som er stiftet ca 1962, mens de øvrige faller inn under Sverja-Ya-Russu, stiftet 1972. Blant gårdene som er tilsluttet Bjørgan-Ween-Frengstad er også Totlund, som ved Høyesteretts dom inntatt i Rt-1955-269 ble tilkjent eiendomsrett til seteren Sverjesjølia og beiteområdet rundt den. Tvisten for Høyesterett gjaldt forholdet til statsalmenningen, som Sverjesjølia grenser mot i øst og nord. Da eierne på grunnlag av Høyesteretts dom begjærte skylddeling for Sverjesjølia, oppsto det tvist om eiendommens grenser mot det utmarksområdet som nå administreres av de nevnte utmarkslag. Sverjesjølias eiere anla søksmål ved Nord-Østerdal herredsrett mot eiere av gårder som nå omfattes av utmarkslagene. Den påstand saksøkerne nedla innebar krav om eiendomsrett til bl.a. Store Sverjesjøen og området syd og vest for vannet. Det ble videre nedlagt påstand om at de saksøkte ikke hadde fiskerett i vann i Sverjesjølia.

Herredsretten avsa 5. september 1957 dom i saken med slik domsslutning (etter retting):

1. Grensene for saksøkernes eiendom Svergsjølia, gnr. 29, bnr. 11 i Kvikne går fra toppen av Hammerhø i rett linje til toppen av Lille Sandfjellet, derfra langs grensen mot statsalmenningen over Lillefjell, toppen av Svergsjøhø til det punkt på kartet som er betegnet med 1196, videre vestover i rett linje til Storbekkens utløp i store Svergsjø, langs bredden av samme sjø til det sted hvor bekken fra lille Svergsjø faller ut i nordenden av store Svergsjø og herfra i rett linje nordover til toppen av Hammarhø.

2. Kåre Fossum og Jacob Frengstad frifinnes for saksøkernes krav om å rive den bu de har stående vest for store Svergsjø og fjerne materialene.

3. Øistein Scherer, Heiri Scherer, Gisle Scherer, Bjørn Frengstad, Jacob Frengstad, Magnar Frengstad, Kåre Fossum, Eldor Frengstad og Per Scherer har ikke rett til å fiske i vann i eiendommen Svergsjølia, herunder ikke medregnet store Svergsjø.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Herredsrettens dom er rettskraftig.

I tiden etter dommen er det blitt aktuelt med annen utnyttelse av utmarksområdet enn den tradisjonelle, hvor beiteretten sto sentralt. I den forbindelse er det oppstått tvist om omfanget av fiskeretten i Store Sverjesjøen for henholdsvis deltakerne i utmarkslagene - i det følgende også kalt sameierne - og eierne av Sverjesjølia.

Ved stevning av 29. juni 1992 til Nord-Østerdal herredsrett anla sameierne søksmål mot to av eierne av Sverjesjølia, Sverre og Nils Lauritz Totlund, med påstand om at Sverjesjølia har fiskerett i vannet svarende til eiendommens skyld. De saksøkte nedla i tilsvaret påstand om at fiskeretten er fordelt likt mellom de tre grunneiergrupper som grenser mot vannet, og reiste senere motsøksmål med krav om fastsettelsesdom for at erstatning for skade på fisket, tilkjent ved Orkla/Grana-overskjønnet i 1987, skal fordeles på samme måte. Ved prosesskrift av 5. januar 1993 erklærte Olga Totlund Andersen hjelpeintervensjon til fordel for de saksøkte, med hjemmel i tvistemålsloven §79. Hjelpeintervenienten er eier av en ideell andel av Sverjesjølia.

Herredsretten avsa 18. januar 1993 dom i saken med slik domsslutning:

I hovedsøksmålet:

De saksøkte frifinnes.

I motsøksmålet:

1. Sverjesjølia, gnr. 165, bnr. 11 i Tynset, tilkommer en tredjepart av fiskeretten i Store Sverjesjø.

2. Sverjesjølia, gnr. 165, bnr. 11 i Tynset, er berettiget til de årlige erstatninger som er tilkjent takstnr. 5.96, "Svergsjølia sameie" av Frostating lagmannsrett i sak nr. 38/1984.

I begge søksmål:

Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Det fremgår av domspremissene at herredsretten bygger sitt resultat på at sameierne i tiden etter 1957-dommen har foretatt rettslig bindende disposisjoner som gir eierne av Sverjesjølia eksklusiv rett til en tredjedel av fisket; en rett Sverjesjølia tidligere ikke hadde.

Sameierne har i rett tid påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Anken gjelder såvel hovedsøksmålet som motsøksmålet. Ankeforhandling ble holdt på Tynset 8. og 9. mars 1994. Det fremgår av rettsboken hvilke parter som var til stede. De ankende parter Nils Asbjørn Ween, Inge Frengstad, Melchior Frengstad og Arnold Fossum samt ankemotpartene Sverre Totlund og Nils Lauritz Totlund avga partsforklaring. Det ble videre avhørt tre vitner og foretatt dokumentasjon som angitt i rettsboken.

Saksforholdet fremgår av de nevnte herredsrettsdommer og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

De ankende parter, sameierne, har i det vesentlige anført:

Det aksepteres at eiendommen Sverjesjølia etter dommen av 1957 har andel i fiskeretten i Store Sverjesjø. Fiskeretten må imidlertid deles mellom de berettigede etter gammel skyld i overensstemmelse med hovedregelen i sameieloven §2 annet ledd. At fiskeretten ligger i sameie mellom medlemmene av utmarkslagene, er rettskraftig fastslått i dommen av 1957. Dette gjelder uansett om man anser vannet for å ligge i sameie eller ikke. Det skal meget til for å sette til side en så ny dom som dommen av 1957. Ankemotpartene har bevisbyrden for at fiskeretten står i en annen stilling enn fastslått i dommen.

Selv om man skulle komme til at sjøgrunnen er delt, er fiskeretten i fellesskap. Det er ingen nødvendig sammenheng mellom eiendomsrett til grunnen og fiskerett.

Det er imidlertid ikke riktig når ankemotpartene hevder at grensene i sjøen lå utenfor de tvistespørsmål som ble avgjort i 1957-saken. De nåværende ankemotparter fikk ikke medhold, hverken i spørsmålet om eiendomsrett til vannet eller om fiskerett i kraft av eiendomsrett til landgrunnen. I 1957-saken er det ikke engang anført at Sverjesjølia har eksklusiv rett til fiske på annet grunnlag enn eiendomsrett til hele vannet. Herredsretten tilføyer dessuten at noe bevis for eksklusivt utøvet fiske ikke var ført. Når herredsretten uttaler at alle sakens parter har uinnskrenket fiskerett, må dette forstås slik at ingen har særlige rettigheter, og at ingen har fysiske/geografiske begrensninger. Ankemotpartenes standpunkt om tredeling av fiskeretten bygger på forslaget fra 1973 til vedtekter for fiskeforeningen, som aldri er blitt vedtatt. Tredeling forutsetter det motsatte av det som fastslås i dommen.

Det fremgår av parts- og vitneforklaringene i den foreliggende sak at Sverjesjølia har bygget sin oppfatning på eiendomsrett. Ankemotpartenes sak står og faller med at dette syn er holdbart.

Eierne av Sverjesjølia har ikke ervervet eksklusiv fiskerett ved hevd. De har ikke vært i aktsom god tro, og har heller ikke utøvet den angivelige rett i tilstrekkelig lang tid.

Herredsretten har tatt feil når retten er kommet til at sameierne ved avtale eller konkludent adferd har oppgitt sin fiskerett i den del av vannet som grenser mot Sverjesjølia. Det dreier seg her om frafall av rettigheter til fast eiendom. Ankemotparten har da en tung bevisbyrde, som ikke er oppfylt.

Det finnes ikke noe organ som er kompetent til å opptre på vegne av sameierne i disse spørsmål. Det pekes i denne forbindelse på at ikke engang et flertallsvedtak etter sameieloven §4 tredje ledd kan gå ut på avhendelse. I dette tilfelle har de enkelte sameiere overhodet ikke vært trukket inn ved det angivelige frafall av rettigheter, hverken i forbindelse med utarbeidelse av vedtekter for fiskeforeningen, som aldri er blitt formelt vedtatt, eller under overskjønnet.

Vedtektene sier for øvrig intet om fordeling av fiskeretten. Når Sverjesjølia ble tatt med i arbeidet med å utarbeide vedtektsutkastet, innebar ikke dette noen anerkjennelse av eksklusiv fiskerett. Sameierne var på dette tidspunkt i tvil om hva dommen av 1957 egentlig gikk ut på. Man erkjente imidlertid på rent pragmatisk grunnlag at Sverjesjølia måtte gis representasjon dersom man skulle oppnå enighet om opprettelse av en fiskeforening. Det finnes intet grunnlag for å fortolke selve arbeidet med vedtektene som noen erklæring om frafall av rettigheter.

Vedtagelsen av vedtektene har senere strandet på bl.a. spørsmålet om fordelingen av fiskeretten.

Under overskjønnet ble fordelingsspørsmålet aldri tatt opp med de enkelte grunneiere. Det er intet grunnlag for å hevde at grunneierlagene eller tillitsmennene ved skjønnet har hatt fullmakt eller vært legitimert til å foreta bindende disposisjoner i fordelingsspørsmålet. Rent faktisk har de heller ikke ytret seg om dette. Det må videre legges til grunn at h.r.advokat Ødegaard, som representerte Bjørgan-Ween-Frengstad grunneierlag under overskjønnet, under overskjønnsforhandlingen tok avstand fra advokat Lassens forslag om likedeling mellom de tre grunneiergrupper av erstatningen for skade på fisket, slik at det ikke finnes grunnlag for å hevde at det er avgitt noe dispositivt utsagn om fiskeretten under overskjønnet.

Hvis man likevel legger uttalelsen i overskjønnet til grunn, anføres at partene ikke er bundet av dette, siden prosessfullmakten her bare omfattet skjønn, og rettighetsfordelingen således faller utenfor prosessfullmakten.

Dispositive utsagn faller også utenfor tvistemålsloven regler om erkjennelse, som herredsretten har bygget sin avgjørelse på.

Overskjønnet har heller ikke med bindende virkning avgjort fordelingen av erstatningen, som er en reell rettighet. Skjønnet skal overhodet ikke ta stilling til dette spørsmål. Det vises til skjønnsloven §46 og Dragsten/Vislie: Skjønnsloven, side 302.

Hvis lagmannsretten likevel skulle komme til at det er avgitt et dispositivt utsagn om fordelingsspørsmålet under Orkla/Granaoverskjønnet, kan dette bare gjelde fordelingen av erstatningen for skade på fisket, ikke selve fiskeretten.

Sameierne har nedlagt slik påstand:

1. Eiendommen Sverjesjølia, gnr. 165 bnr. 11 i Tynset kommune, har andel i fiskeretten i Store Sverjesjøen svarende til eiendommenes skatteskyld, fastlagt i h.t. sameieloven av 18. juni 1965 nr. 6 §2 annet ledd.

2. Eiendommen Sverjesjølia, gnr 165 bnr 11 i Tynset kommune, har andel i de årlige erstatninger som er tilkjent takstnr. 5.96 Sverjesjølia sameie, takstnr. 5.82, Sverja - Ya - Russu sameie og takstnr. 5.98 Bjørgan - Ween - Frengstad sameie av Frostating lagmannsrett i sak nr. 38/1984, svarende til eiendommens skatteskyld, fastlagt i h.t. sameieloven av 18. juni 1965 nr. 6 §2 annet ledd.

3. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger, herunder renter av saksomkostningene for herredsretten.

Ankemotpartene, Sverre Totlund og Nils Lauritz Totlund, samt hjelpeintervenienten, Olga Totlund Andersen, har i det vesentlige anført:

Sverjesjølias enerett til fiske utenfor egen strand følger direkte av hovedregelen i lov om lakse- og innlandsfisket §76, jfr. vassdragsloven §7 nr. 2. Herredsrettsdommen av 1957 er ikke til hinder for at Sverjesjølia eier en del av sjøgrunnen i Store Sverjesjø, og dermed også har eksklusiv fiskerett i denne del av vannet.

Parts- og vitneforklaringene viser at selv om fisket ikke har vært særlig intensivt, har det vært en klar oppfatning om hvor de ulike fiskeberettigede kunne fiske og hvor de kunne legge opp båter. Inntil fiskeforeningen ble dannet, har det vært en klar oppfatning om at Sverjesjølia hadde eksklusiv rett til fiske utenfor sin eiendom.

Det kan ikke påvises noen erkjennelse fra sameiernes side av at fiskeretten er delt i tre like deler, men dette må ha vært den rådende oppfatning. Under enhver omstendighet er det av underordnet betydning om man ender med en tredeling eller en inndeling i sektorer basert på grensene mot vannet.

Selv om retten skulle komme til at Sverjesjølia ikke hadde noen særrett til fisket tidligere, har sameierne ved sine senere disposisjoner gitt avkall på fiskeretten i Sverjesjølias tredjedel av vannet. Under enhver omstendighet har de under overskjønnet akseptert en tredeling av selve erstatningen. Det vises til overskjønnsrettens protokollasjon av at de erstatningsberettigede var enige om at erstatningen skulle fordeles likt. Det har formodningen mot seg at sameierne under forhandlingene skal ha gitt uttrykk for et annet syn enn protokollasjonen innebærer. Man må forutsette at en erfaren advokat som høyesterettsadvokat Ødegaard, som var prosessfullmektig for de erstatningsberettigede som er organisert i Bjørgan-Ween-Frengstad grunneierlag, ville ha gitt klart uttrykk for sin eventuelle uenighet, om nødvendig ved å nedlegge påstand om deponering av erstatningen. Når dette ikke er gjort, må bindende avtale om tredeling av erstatningen anses inngått. Det er ikke påvist relevante bristende forutsetninger for avtalen. Innsigelsene mot likedeling av erstatningen fremkom for øvrig først under hovedforhandlingen for herredsretten.

Ankemotpartene og hjelpeintervenienten har nedlagt slik felles påstand:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

Subsidiært:

Sverjesjølia, gnr. 165, bnr. 11 i Tynset, har særskilt fiskerett i Store Sverjesjø som eier av sjøgrunnen foran eiendommen.

Atter subsidiært:

Ankemotpartene frifinnes.

2. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger, herunder renter av saksomkostninger for herredsretten.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om Sverjesjølia hadde en særrett til fiske i tiden like etter herredsrettsdommen av 1957. Innledningsvis bemerkes at de ankende parters anførsel om at den nevnte dom rettskraftig avgjør spørsmålet om fordelingen av fiskeretten, ikke oppfattes bokstavlig. Hvis det spørsmål som nå er tvistegjenstand, tidligere var rettskraftig avgjort, måtte det foreliggende søksmål avvises, jfr. tvistemålsloven §163. Retten oppfatter anførselen slik at i den utstrekning dommen av 1957 kommer inn i den foreliggende sak, er det spørsmål om å klargjøre den nærmere rekkevidde av dommen.

På side 22 i 1957-dommen - etter fastleggelse av Sverjesjølias grense mot Store Sverjesjø - uttaler herredsretten:

En følge av dette er at store Svergsjø ikke er undergitt Totlundgårdenes private eiendomsrett, men anses å ligge i sameie mellom en rekke gårder.

I avsnittet om sameiernes fiskerett uttaler retten bl.a. følgende:

Det er ikke av saksøkerne prosedert på eksklusiv fiskerett for setereierne utover den som følger av påstått eiendomsrett til vannet. Det er da heller ikke ført bevis for noen sådan eksklusiv utøvet fiskerett fra saksøkernes side.

Etter de opplysninger som er fremkommet under saken finner retten bevist at fisket fra setrene har foregått i sjøen ved siden av sameiernes fiske. Retten finner derfor at samtlige sakens parter må ha uinnskrenket fiskerett i store Svergsjø.

De gjengitte uttalelser trekker etter lagmannsrettens oppfatning i retning av at herredsretten i 1957 oppfattet hele Store Sverjesjø - både eiendoms- og fiskeretten - som tilhørende sameierne. Umiddelbart før det sist gjengitte, uttaler herredsretten imidlertid følgende:

Retten finner forøvrig at de saksøkte, som sameiere i grunn som støter til sjøen fra Storbekkens utløp på østsiden ...., må ha fiskerett i sjøen. (Lagmannsrettens understrekning.)

Denne formulering harmonerer ikke særlig godt med uttalelsen om at "store Svergsjø ... anses å ligge i sameie mellom en rekke gårder". Det spørsmål om fordeling av fiskeretten som foreligger i den aktuelle sak, var heller ikke tvistegjenstand i 1957saken. På denne bakgrunn finner lagmannsretten det klart at 1957-dommen ikke rettskraftig avgjør fordelingsspørsmålet. En annen sak er at opplysninger og uttalelser i dommen er av bevismessig betydning for den sak som nå skal avgjøres. Dette kommer lagmannsretten tilbake til.

Det rettslige utgangspunkt for den foreliggende tvist er - foruten selve grensebeskrivelsen i dommen av 1957 - bestemmelsene i lov av 6. mars 1964 om lakse- og innlandsfisket §76, jfr. vassdragsloven første kapitel. Etter innlandsfiskeloven har grunneieren retten til fiske "slik det har vært fra gammelt av så langt hans grunn går".

Grensen for Sverjesjølias eiendomsrett følger tilsynelatende direkte av grensebeskrivelsen av 1957. Som anført av ankemotpartene, er imidlertid ikke eiendomsrett til sjøgrunnen utenfor eiendommen utelukket av en slik grensebeskrivelse. Et eksempel fra rettspraksis er RG-1981-355 (Frostating).

Deklaratoriske regler om utstrekningen av eiendomsretten til sjøgrunnen for faste eiendommer som støter til innsjøer finnes i vassdragsloven §3 og §4. Mellom eiendommer som ligger på hver sin side av vannet, skal grensen etter §3 "hvis ikke annet følger av særlig hjemmel, gå slik at hvert sted på bunnen tilhører den landside som det nærmest er en fortsettelse av" - d.v.s. at grensen går på det dypeste. Etter §4 skal grensen mellom eiendommer på samme side av et vassdrag "gå slik at hvert sted på bunnen tilhører den strand som det ved lav vass-stand ligger nærmest, forutsatt at "ikke annet følger av særlig hjemmel". Slik som eiendommene ligger i forhold til hverandre i den aktuelle sak, antar lagmannsretten at begge de nevnte bestemmelser kommer til anvendelse dersom grensene skal trekkes etter de deklaratoriske regler.

Ankemotpartene har også vist til vassdragsloven §7 nr. 2, som fastslår at ved avhendelse av grunn som støter til vassdrag, medfølger "den tilliggende del av vassdraget, "om ikke annet er avtalt".

Rettspraksis viser at det ikke skal meget til for å fravike de deklaratoriske regler i vassdragsloven. Som eksempel vises til Rt-1956-389 - som gjelder eiendomsretten til Store Sverjesjøs nabovann, Falningsjøen - og Rt-1958-785.

På grunnlag av opplysningene i Rt-1955-269 (på side 273-74) legger lagmannsretten til grunn at "et antall gårdbrukere, trolig ca 13, som var bruksberettigede i området, og antagelig anså seg som sameiere av dette", i 1817 eller -18 overdro Sverjesjølia til Totlunds eier for 200 spesiedaler. Om det var eiendomsretten, beiteretten eller flere bruksrettigheter som ble overdratt, er uklart, idet det ikke finnes noe tinglyst hjemmelsdokument. På den tid disposisjonen fant sted, hadde heller ikke eiendomsrettsbegrepet samme innhold og betydning som i dag. Men uansett hvilken rett overdragelsen gjaldt, og uansett om overdragerne var berettiget til å disponere som de gjorde, har det senere vært lagt til grunn av domstolene at eventuelle mangler ved Totlunds adkomst er reparert ved hevd. Også herredsrettens dom av 1957 bygger på dette.

Etter dette er det høyst usikkert om Totlund har ervervet Sverjesjølia på en måte som gjør vassdragsloven §7 nr. 2 anvendelig. Hvis man likevel forutsetter at eiendomsretten er ervervet alt ved avtalen av 1817, oppstår spørsmålet om det nærmere innhold av denne avtale.

I forbindelse med at Sverjesjølias grense mot Store Sverjesjø fastlegges i domspremissene, uttaler herredsretten i 1957-dommen:

At store Svergsjø skulle ligge innenfor Svergsjøliens grenser finner retten har formodningen mot seg. Sjøen var ved siden av Falningsjøen det fiskevann av betydning som lå nærmest bygden. Når man vet at gode fiskevann i gammel tid betydde mere for gårdenes husholdning enn idag, har det etter rettens mening avgjort formodningen mot seg at sameierne i 1818 skulle ville kvitte seg med den herlighet dette store fiskevann var. Kjøpesummen 200 Sp.D. peker også mot dette.

De synspunkter herredsretten her gir uttrykk for - og som lagmannsretten er enig i - taler også for at sameierne har beholdt eiendomsretten til sjøgrunnen utenfor Sverjesjølia, og dermed hele fiskeretten. At Sverjesjølia på sin eiendom har andre fiskevann, hvor seterens behov for fisk kunne oppfylles, gjør det enda mindre sannsynlig at eiendommen ved den mulige overdragelse i 1817-18 ervervet særrettigheter i Store Sverjesjø.

Et sterkt indisium på at rettighetene til Store Sverjesjø i sin helhet er beholdt av sameierne er også at det i det omfattende materiale som finnes om partenes faktiske utnyttelse av det aktuelle område, ikke er tegn til at Sverjesjølia i tiden før 1957-dommen har utøvet noen form for eksklusiv bruk av deler av vannet. Foruten de forklaringer som er gjengitt i 1957-dommen, vises til Høyfjellskommisjonens kjennelse av 5. august 1940 vedrørende Kviknes østfjell. I kjennelsen refereres (på side 66 flg.) forklaringer avgitt under en åstedssak mellom Sverjesjølias eiere og to setereiere ved Napsjøen. Blant dem som forklarte seg om bruksutøvelsen var vitner som selv var født så tidlig som 1810. Også forklaringer "særlig om Svergsjøen", avgitt for Høyfjellskommisjonen i 1918 og -19, bl.a. av vitner født "ca. 1856" og "ca. 1871", er referert i kjennelsen (på side 72).

Etter dette finner lagmannsretten at det må anses avtalt at sameierne skal beholde eiendomsretten til hele vannet, og også hele fiskeretten.

Den forutgående drøftelse forutsetter at Sverjesjølias eiere ervervet eiendomsrett til seteren ved avtalen i 1817-18. Dersom eiendomsretten er ervervet senere ved hevd - noe lagmannsretten anser vel så sannsynlig - følger det av det som ovenfor er sagt om bruksutøvelsen i Store Sverjesjø at Sverjesjølia ikke i tiden før 1957 har utøvet noen rådighet som kan føre til erverv av eiendomsrett eller eksklusiv fiskerett til noen del av Store Sverjesjø.

Etter at 1957-dommen falt, synes Sverjesjølias daværende eiere å ha forstått dommen slik at den etablerte eiendomsrett og eksklusiv fiskerett for Sverjesjølia til en del av vannet i henhold til deklaratoriske lovregler om grensen mellom eiendommer. Lagmannsretten kan ikke se at dommen av 1957 kan tolkes slik. Det vises til de uttalelser i dommen som er gjengitt ovenfor på side 9.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at Sverjesjølia ikke hadde eksklusiv fiskerett til noen del av vannet da det i tiden etter 1957-dommen ble tatt skritt til opprettelse av fiskeforening.

Retten kan ikke se at sameierne senere har foretatt rettslige disposisjoner eller utvist konkludent adferd som har ført til at Sverjesjølia senere har ervervet eksklusiv rett til fisket i en del av vannet. Det vises her til de ankende parters anførsler, som lagmannsretten i det vesentlige er enig i.

Lagmannsretten finner heller ikke at sameierne under overskjønnet eller senere har bundet seg til den tredeling av erstatningen som er forutsatt av overskjønnsretten i 1987. Advokat Lassen, som under overskjønnet representerte både Sverja-YaRussu grunneierlag og Sverjesjølia, foreslo likedeling mellom de tre grupper av rettighetshavere, åpenbart ut fra rent praktiske overveielser. Etter bevisførselen for lagmannsretten legges det til grunn at Bjørgan-Ween-Frengstad grunneierlags tillitsmann tok spørsmålet opp med lagets prosessfullmektig, h.r.advokat Ødegaard, som deretter i sin prosedyre motsatte seg at advokat Lassens forslag ble lagt til grunn. Det er ikke noe som tyder på at hverken partene, prosessfullmektigene eller overskjønnsretten har ment å avgjøre fordelingsspørsmålet under overskjønnet med bindende virkning for ettertiden. Lagmannsretten kan heller ikke se at det som skjedde under overskjønnet, innebærer noen avtale mellom sameierne og Sverjesjølia om erstatningsfordelingen.

Erstatningsfordelingen ble deretter tatt opp av sameierne i 1991 gjennom en anmodning til eksproprianten om ikke å utbetale fiskeerstatning for Sverjesjølias vedkommende før forholdene omkring fiskeretten var avklart. Retten forstår anmodningen slik at den reiste spørsmål ikke bare om fiskeretten, men også om erstatningen. Det vises også til ekspropriantens svarbrev, hvor det under henvisning til sameiernes brev heter: "Ut fra dette må vi betrakte erstatningsbeløpet som omtvistet." Tatt i betraktning at det her gjelder kompliserte spørsmål som nødvendiggjør inngående undersøkelser, finner lagmannsretten det naturlig at det tok noe tid fra overskjønnet forelå til fordelingsspørsmålet ble tatt opp av sameierne. Noe rettserverv for Sverjesjølia som følge av passivitet fra sameiernes side kan det dermed ikke bli tale om her.

Anken har etter dette ført frem, såvel i hovedsøksmålet som i motsøksmålet. Domsslutningen utformes i henhold til den ankende parts påstand. Lagmannsretten finner grunn til å tilføye at det kan reises spørsmål om fiskeretten i Store Sverjesjøen (og andre vann i Kvikne) er fri for enhver innenbygdsboende, uten hensyn til eiendomsrett til grunn. Dommen innebærer ikke at retten har tatt stilling til dette spørsmål.

Saksomkostningsspørsmålet skal både for hovedsøksmålet og motsøksmålet avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172. Lagmannsretten finner at ankemotpartene har hatt fyldestgjørende grunn til å ønske å se rettens avgjørelse, idet spørsmålet om fiskerettens forhold til de deklaratoriske lovregler her er uoversiktlig og komplisert. I medhold av §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd fritas ankemotpartene for saksomkostningsansvaret, såvel for herredsretten som for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Eiendommen Sverjesjølia, gnr 165 bnr. 11 i Tynset kommune, har andel i fiskeretten i Store Sverjesjøen svarende til eiendommenes skatteskyld, fastlagt i henhold til sameieloven av 18. juni 1965 nr. 6 §2 annet ledd.

2. Eiendommen Sverjesjølia, gnr 165 bnr 11 i Tynset kommune, har andel i de årlige erstatninger som er tilkjent takstnr. 5.96 Sverjesjølia sameie, takstnr. 5.82, Sverja - Ya - Russu sameie og takstnr. 5.98 Bjørgan - Ween - Frengstad sameie av Frostating lagmannsrett i sak nr. 38/1984, svarende til eiendommens skatteskyld, fastlagt i henhold til sameieloven av 18. juni 1965 nr. 6 §2 annet ledd.

3. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.