LE-1993-1985
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-11-10 |
| Publisert: | LE-1993-01985 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo namsrett Nr. D 431-93 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-01985 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Fathi Quassem Maoh (Prosessfullmektig: Advokat John Christian Elden, Oslo). Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet. |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Ola Melheim 2. Lagdommer Egil F. Jensen 3. Lagdommer Øystein Hermansen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §181, §107, §108, §179, Forvaltningsloven (1967) §42, Utlendingsloven (1988) §16, §17, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-13, §15-1, §15-2, §3-3 |
Saken gjelder kjæremål over omkostningsavgjørelse.
Utlendingsdirektoratet avslo 18. februar 1993 søknad om asyl fra Fathi Quassem Maoh, som er statsløs palestiner. Direktoratet besluttet samtidig å bortvise Maoh til Danmark. Maoh påklaget vedtaket til Justisdepartementet og ba om at klagen ble gitt oppsettende virkning. Direktoratet avslo anmodningen den 22. februar 1993.
Den 23. februar 1993 fremmet Maoh begjæring til Oslo namsrett om midlertidig forføyning og nedla påstand om at staten skulle forbys å effektuere Utlendingsdirektoratets bortvisningsvedtak før klagen var behandlet av Justisdepartementet. Ved brev av 25. februar 1993 til Maohs prosessfullmektig, advokat John Christian Elden, opplyste departementet at det - under henvisning til begjæringen om midlertidig forføyning - hadde besluttet at iverksettelsen av direktoratets vedtak skulle utsettes inntil videre. I prosesskrift av 26. februar 1993 bemerket Maohs prosessfullmektig at påstanden i begjæringen om midlertidig forføyning dermed var tatt til følge. På denne bakgrunn ble saken for namsretten begjært hevet med tilkjennelse av saksomkostninger til Maoh.
Oslo namsrett avsa 15. april 1993 kjennelse med slik slutning:
1. Sak nr. D-431/93 for Oslo namsrett heves.
2. Saksomkostninger ilegges ikke.
Fathi Quassem Maoh har rettidig påkjært namsrettens omkostningsavgjørelse. Staten v/Justisdepartementet har inngitt tilsvar.
I prosesskrift av 19. mai 1993 opplyste advokat Elden at det var tatt ut stevning for Oslo byrett, og at Justisdepartementet var enig i at behandlingen av nærværende kjæremålssak burde utstå til det forelå dom i byretten. Advokat Elden ba derfor om at saken ble stanset i medhold av tvistemålsloven §107. Dette sluttet departementet seg til, og kjæremålssaken ble stanset ved lagmannsrettens kjennelse av 13. september 1993.
Ved felles prosesskrift til Oslo byrett av 6. januar 1994 begjærte partene hovedsaken hevet som forlikt, og opplyste at hver av partene skulle bære sine omkostninger. På dette grunnlag ble saken hevet ved byrettens kjennelse av 28. januar 1994. Bakgrunnen for hevingen var at Fathi Quassem Maoh reiste til Libanon i januar s.å.
Den kjærende part - Fathi Quassem Maoh - har ved sin prosessfullmektig i hovedtrekk anført:
Justisdepartementet samtykket i den kjærende parts påstand om at han skulle få bli i landet i påvente av at departementet tok stilling til klagen. Saken ble på denne bakgrunn begjært hevet, og den kjærende parts påstand om tilkjennelse av saksomkostninger ble ikke bestridt. Saksomkostninger skulle derfor vært tilkjent.
Subsidiært anføres at namsretten har tolket tvistemålsloven §175 annet ledd feil, jf Rt-1986-701 og Rt-1988-744. Den kjærende part har ikke krevd at retten skjønnsmessig skulle gi direktoratets vedtak oppsettende virkning. Kravet var basert på en påstand om at vedtaket var ugyldig og at effektueringen derfor måtte utsettes. Det at den kjærende part selv hadde begrenset den aktuelle tidsperiode, kan ikke ha noen betydning. Namsretten har i kjennelsen verken foretatt noen vurdering av den materielle rettighet eller forføyningsgrunnene.
Den kjærende part har fått medhold i sin påstand for namsretten ved motpartens aksept etter at saken var brakt inn for retten. Han bør derfor få dekket sine nødvendige omkostninger.
Saken er behandlet skriftlig, og lagmannsretten har samtlige saksdokumenter. På denne bakgrunn antas at lagmannsretten må kunne ta direkte stilling til den prinsipale påstand. Subsidiært påstås hjemvisning.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
1. Fathi Quassem Maoh tilkjennes saksomkostninger for namsretten med kr 4 187,-.
Subsidiært:
1. Oslo namsretts kjennelse i sak D-431/93 punkt 2 oppheves. Spørsmålet hjemvises til namsretten for ny behandling.
I alle tilfelle:
2. Fathi Quassem Maoh tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 800,- + rettens gebyrer.
Kjæremotparten - Justisdepartementet - har ved regjeringsadvokaten anført i tilsvar datert 14. oktober 1994:
For at kjærende part skal ha krav på å få dekket sine omkostninger i forbindelse med begjæringen for Oslo namsrett, må vilkårene i tvistemålsloven §175, jf tvangsloven §15-13 være oppfylt.
Det følger av Rt-1990-468 at forutsetningen for at tvistemålsloven §175 annet ledd kommer til anvendelse, er at det - når hevningskjennelsen avsies - må anses helt på det rene at det opprinnelig har bestått en forpliktelse.
Med bakgrunn i avgjørelse inntatt i Rt-1988-774 må dette innebære at saksomkostninger bare kan tilkjennes dersom det er helt på det rene at vilkårene for å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge opprinnelig var tilstede.
Staten vil gjøre gjeldende at kjærende part verken hadde sannsynliggjort et forføyningskrav etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 eller en sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. Det kan naturligvis synes vanskelig så lang tid etter at namsretten avsa sin kjennelse å ta stilling til om vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning forelå. Den etterfølgende utvikling viser imidlertid at vilkårene ikke var oppfylt:
Departementet traff den 5. mars 1993 endelig avslag på søknad om politisk asyl for kjærende part.
Begrunnelsen var at kjærende part ved retur til hjemlandet (Libanon) ikke ville bli utsatt for politisk forfølgelse i utlendingsloven forstand (Utlendingsloven §16). Kjærende part brakte gyldigheten av dette vedtaket inn for Oslo byrett, samtidig som han på ny begjærte midlertidig forføyning for å stanse effektueringen av klagevedtaket. Før saken ble behandlet i byretten, ga kjærende part uttrykk for at han ønsket å returnere til hjemlandet. Når kjærende part frivillig ønsket å reise hjem, var det ikke lenger grunnlag for å opprettholde søksmålet og begjæringen om midlertidig forføyning. Saken ble derfor hevet for Oslo byrett og kjærende part reiste hjem til Libanon 14. januar 1994.
At kjærende part frivillig reiser hjem, kan vanskelig oppfattes på annen måte enn at han ikke lenger påsto å være politisk flyktning som har krav på politisk asyl her i landet i medhold av utlendingsloven §17, jf §16. Av dette følger at det ikke forelå noe krav etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 som kunne sikres ved midlertidig forføyning. Noen forpliktelse etter tvistemålsloven §175 har da heller ikke foreligget. Følgelig mangler vilkårene for å tilkjenne kjærende part saksomkostninger for namsretten. Namsrettens kjennelse må etter dette stadfestes.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
Namsrettens kjennelse stadfestes og staten v/Justisdepartementet tilkjennes kroner 1000,- i saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten bemerker:
Kjæremålssaken bringes med dette i gang igjen, jf tvistemålsloven §108 første ledd.
Saken - begjæringen om midlertidig forføyning - er ikke brakt inn for lagmannsretten. Derimot er det erklært kjæremål over namsrettens omkostningsavgjørelse. Hjemmelen for slikt kjæremål er tvistemålsloven §181 annet ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-13 og §3-3. Kjæremål kan da bare erklæres på det grunnlag at omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven, herunder at lovanvendelsen lider av slike feil at den ikke kan prøves. Fordi saken for namsretten er avsluttet ved hevingskjennelse, er lagmannsretten ubundet av namsrettens bedømmelse av sakens bevisligheter.
Namsretten hevet saken fordi Justisdepartementet aksepterte å gi klagen oppsettende virkning. Departementet imøtekom dermed punkt 1 i påstanden nedlagt i begjæringen om midlertidig forføyning.
Namsretten og begge parter har lagt til grunn at spørsmålet om den kjærende part skal kunne tilkjennes saksomkostninger, er avhengig av om vilkårene etter tvistemålsloven §175 annet ledd er til stede. Lagmannsretten er enig i dette og tiltrer for øvrig det kjæremotparten gjør gjeldende i tilknytning til avgjørelsene i Rt-1990-468 og Rt-1988-774.
Namsretten har nærmere begrunnet sin avgjørelse på denne måten:
Hvorvidt saksøker skal få erstattet sine saksomkostninger hos saksøkte, blir et spørsmål om saksøkte var forpliktet til å gi klagen oppsettende virkning. Vurderingen her er skjønnsmessig, og hovedregelen i forvaltningsloven §42 er at en klage ikke skal gis oppsettende virkning. Ut fra dette kan ikke retten se at saksøkte var forpliktet til å gi klagen slik virkning. Saksøker har derfor ikke krav på saksomkostninger.
Dette er ingen riktig beskrivelse av det vurderingstema som forelå for namsretten. Den kjærende part begjærte midlertidig forføyning fordi Utlendingsdirektoratet, etter hans oppfatning, hadde truffet vedtak på feilaktig grunnlag. Han pretenderte således at det forelå et ugyldig vedtak om bortvisning, og det var dette spørsmål namsretten prejudisielt skulle tatt stilling til, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-1. Videre skulle namsretten eventuelt prøvd om det forelå sikringsgrunn etter §15-2. Namsretten har overhodet ikke foretatt noen form for drøftelse av disse spørsmål, og lagmannsretten kan følgelig konstatere at saksomkostningsavgjørelsen er i strid med loven. Avgjørelsen må derfor oppheves og hjemvises til ny behandling for namsretten i samsvar med den kjærende parts subsidiære påstand, idet lagmannsretten ikke kan avgjøre selve omkostningsspørsmålet, jf Schei "Tvistemålsloven" bind I side 390 og Rt-1992-279. Lagmannsretten peker i denne forbindelse på at tilkjennelse av saksomkostninger etter tvistemålsloven §175 annet ledd i siste omgang vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering som ikke kan prøves av lagmannsretten.
Spørsmålet om tilkjennelse av saksomkostninger for lagmannsretten finnes passende å kunne utstå til den kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd, tredje punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Saken gjelder kjæremål over omkostningsavgjørelse.
1. Namsrettens saksomkostningsavgjørelse oppheves og hjemvises til namsretten til ny behandling.
2. Spørsmålet om ileggelse av saksomkostninger for lagmannsretten utstår til den kjennelse som avslutter saken.