LE-1994-768

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-08-26
Publisert:	LE-1994-00768
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	- Y byrett Nr. 93-1681 A (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-00768 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Petter Bjørk, Y). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Unni Risvik, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Dag Stousland, formann 2. Lagdommer Egil F. Jensen 3. Kst. lagdommer Agnar A. Nilsen jr
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §39, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §38, §44

Saken gjelder foreldreansvar, daglig omsorg og samvær med barn.

B, født i 1957, og A, født i 1956, flyttet sammen som samboere i 1977. B bragte med seg datteren C, født xx.xx.1977 fra tidligere ekteskap. Partene bodde forskjellige steder inntil de i begynnelsen av 1980-årene skaffet seg leilighet på X i Y. Den .. mars 1990 fikk de sønnen D.

Partene fikk tiltakende samlivsproblemer, spesielt etter at D var født. I august 1992 flyttet B, sammen med sønnen, til "Krisesenteret" i Z. Den første tiden ble A nektet samvær med sønnen, og han gikk i oktober 1992 til søksmål med krav bl.a. om å få overta den daglige omsorg for D. I saksforberedende møte 27. november 1992 inngikk partene forlik hvoretter mor skulle ha daglig omsorg fram til rettens avgjørelse forelå. Samvær med far kom også i stand, noe som førte til at far beholdt D etter avtalt samvær i julen 1992. D har senere bodd hos far på X. Mor forlot "Krisesenteret" i slutten av 1992. Hun flyttet da sammen med E som hun fortsatt bor sammen med i en enebolig i Z-distriktet.

Under hovedforhandlingen den 16. april 1993 i Y byrett inngikk partene følgende rettsforlik:

1. A og B har delt foreldreansvar til D f. xx.xx.1990.

2. A har den daglige omsorg for D.

3. B skal ha samvær med D hver lørdag fra kl. 1100 til kl. 1700, første gang lørdag 17. april 1993. Samværet starter på - - kafe i Y, og datteren C skal også være til stede. Partene forplikter seg til å møte hos godkjent meglingsinstans med anmodning om hjelp til å sette opp samværsavtale som fungerer til beste for D.

4. Hver av partene dekker sine omkostninger.

Etter kort tid oppsto det nye problemer som resulterte i at mors samvær med barnet stoppet opp. Ved stevning av 6. august 1993 til Y byrett, som også omfattet en begjæring om midlertidig forføyning, gikk hun til søksmål mot far med påstand om at hun skulle gis den daglige omsorg. I september 1993 inngikk partene avtale om at far skal ha den daglige omsorg inntil hovedsaken er avgjort, og at sønnen skal ha samvær med mor. Samvær kom deretter igang igjen, men ikke i det omfang som var avtalt, bl.a. på grunn av gjensidige beskyldninger om kritikkverdige forhold. Mor har sist hatt samvær med sønnen i slutten av juni 1994.

Y byrett avsa 13. januar 1994 dom med slik domsslutning:

1. B gis den daglige omsorg for fellesbarnet D, f. xx.xx.1990.

2. B gis alene foreldreansvaret for fellesbarnet D, f. xx.xx.1990.

3. A gis vanlig samværsrett til D f. xx.xx.1990 i samsvar med barneloven §44.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Om sakens nærmere enkeltheter vises til byrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.

A har rettidig anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. B har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Y tinghus den 16. og 17. august 1994. Partene møtte og avga forklaring, og det ble avhørt 9 vitner, hvorav 3 er nye for lagmannsretten. Videre møtte den oppnevnte sakkyndige, psykolog Tor Holskil, som sammen med psykolog Wenke Siljeholm var oppnevnt som sakkyndig for byretten. Holskil har avgitt en tilleggsrapport datert 12. august 1994 til lagmannsretten. Han fulgte ankeforhandlingen frem til bevisføringen var avsluttet, og avga da muntlig forklaring. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Saken står i hovedtrekk i samme stilling for lagmannsretten som for byretten. Den sakkyndige har imidlertid kommet med en noe annen tilrådning til lagmannsretten. For øvrig tilføyes at C, som i første omgang etter bruddet i 1992 ble boende hos A og deretter hos en bekjent på X, i juni 1994 flyttet til sin mor i Z. D begynte i kommunal barnehage på X i midten av august d.å.

Den ankende part - A - har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige gjort gjeldende:

Etter barneloven §39 annet ledd, kan rettsforlik om foreldreansvar og daglig omsorg bare endres dersom særlige grunner taler for det. Lovens vilkår er ikke oppfylt i nærværende sak, og det er da ikke grunnlag for å overføre den daglige omsorg til mor. Slik endring vil heller ikke være til barnets beste.

Rettsforliket av april 1993 inneholder ikke noe forbehold eller forutsetninger fra mors side. Allerede den gang var hun etablert i samboerforhold med E. Hun kan heller ikke høres med forklaringen om at hun inngikk forliket for å få samvær med D. Hun mangler troverdighet, og har flere ganger tilpasset sine forklaringer under sakens gang.

Det er ikke noe å utsette på fars omsorgsevne. Han tar seg av D, er mottakelig for faglig veiledning, og han har klart å skaffe barnehageplass. Hans fortid, bl.a. tidligere straffedommer, kan ikke brukes mot ham i denne forbindelse. Han sonet fengselsstraff siste gang omkring 1980, og han har senere brutt med det kriminelle miljøet. I løpet av de siste årene har han rett nok fått noen betingede dommer, men en av disse sakene skyldes konflikten med motparten. Det har aldri vært tale om overgrep mot D.

Mors omsorgsevne er langt dårligere enn fars. Hennes vanskelige barndom henger fortsatt ved henne. Den sakkyndige oppfatter mor som en person som selv trenger hjelp.

Mor har erkjent at hun hadde et rusproblem mens samboerforholdet med far besto. Hennes forklaring om at hun bare brukte beroligende medikamenter og sovetabletter skaffet på legalt vis, og at hun nå har frigjort seg fra misbruket, kan ikke være korrekt. I denne forbindelse er vist til vitneforklaringer, bl.a. fra F. Hennes manglende troverdighet illustreres av at hun har fortiet rusproblemet overfor bekjente og nåværende samboer. Dette gjør henne mindre skikket som omsorgsperson. Fordi mor ofte har vært beruset, må D ha fått et skjevt bilde av henne. For et lite barn er det vanskelig å forstå og forholde seg til en mor som stadig skifter sinnsstemning og endrer forklaringer.

Ifølge den sakkyndige har D gjennomgått en positiv utvikling den siste tid. Han har nå begynt i barnehage, og han har kontakt med mange andre barn i miljøet på X. Den sakkyndige mener at D er mest knyttet til far. Barnets forhold til mor beskrives som tvetydig. Tidsmomentet taler også imot at barnet flyttes til mor.

Hensynet til samlet foreldrekontakt kan ikke brukes som argument for flytting. Da mor var på "Krisesenteret" holdt hun f. eks. sønnen borte fra far. Han kan heller ikke alene holdes ansvarlig for at senere samvær ikke alltid har latt seg gjennomføre, jf at hun ved en anledning møtte ruset. Far er ellers positiv til samvær mellom mor og sønn.

Det er ikke grunn til å tro at samvær vil fungere bedre dersom mor får den daglige omsorg. Hun har et svært negativt bilde av far. For henne vil det være nærliggende å mene at sønnen vil ta skade av samvær med far.

Den sakkyndige for lagmannsretten har tilrådet at far får beholde den daglige omsorg. Dette rådet bør retten følge.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

1. A tilkjennes foreldreansvaret alene og den daglige omsorg for D, f. xx.xx.1990.

2. B gis vanlig samværsrett etter barneloven regler.

3. A eventuelt det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Ankemotparten - B - har ved sin prosessfullmektig i hovedtrekk anført:

Lovens vilkår om særlige grunner må anses oppfylt dersom endring av inngått rettsforlik vil være til det beste for barnet. I denne sammenheng er vist til Smith og Lødrup "Barn og foreldre" (1973) side 105, Backer "Barneloven" (1982) side 251-252, og Smith "Barnefordeling og samværsrett" i stensilserie nr 109 for 1986 73 flg. Ut fra en totalvurdering vil D få det best om mor overtar den daglige omsorg. Vilkårene for endring etter loven §39 annet ledd er derfor til stede.

Omstendighetene i forbindelse med inngåelsen av rettsforliket i april 1993 gir også grunn for endring. Etter forliket skulle mor ha ukentlig samvær, men samværene stanset opp allerede andre gang fordi far saboterte avtalen. Først samme høst kom samværene igang igjen. Dernest brøt faren forutsetningen om mekling idet han unnlot å møte fram til det andre møtet som var berammet. Disse omstendigheter må sammenholdes med fars opptreden fra jul 1992 til april 1993. Han beholdt da D i strid med inngått avtale og hindret samvær mellom mor og sønn. Samtidig truet han med voldsomheter dersom hun gikk videre med saken. Ved inngåelsen av forliket var hun mest opptatt av å få gjenopprettet kontakten med sønnen.

For øvrig bør sønnen overføres til mor p. g. a. endrete forhold. Mor er i dag psykisk sterkere slik at hun bedre vil kunne ta seg av sønnen. Hun har etablert seg i et fast samboerforhold, og hun bor i et trygt og barnevennlig miljø. Barnehageplass står åpen i Z. I tillegg har C flyttet til mor.

Den siste tiden har D bodd hos far. Det er derfor ikke påfallende at han for tiden er mest knyttet til far. Dette kan imidlertid ikke være noe avgjørende poeng, jf Rt-1982-116. Mor har fortsatt et godt forhold til sin sønn. Inntil julen 1992 var hun hovedomsorgsperson.

D er ca 4 1/2 år. Han er kjent med boforholdene hos mor i Z. Miljøskifte vil derfor ikke utgjøre noen stor fare. Forholdene for et barn må anses bedre hos mor i Z enn hos far på X i Y. Far er for øvrig permanent uføretrygdet, og lever mer ustabilt. Det er grunn til å stille spørsmål ved hans opplysninger om eget alkoholbruk, og hvorvidt det er korrekt at han har brutt med det kriminelle miljøet. Siste dom fikk han så sent som i 1992.

Omfanget av samlet foreldrekontakt ved den ene eller den annen løsning må tillegges stor betydning, jf Rt-1983-266, Rt-1989-176 og Rt-1991-1148. Uten holdbar grunn har far i lange perioder holdt barnet borte fra mor, sist i forbindelse med et avtalt samvær på 2 uker denne sommeren. Far har videre et negativt syn på kontakt mellom mor og sønn. Således foreligger en nærliggende fare for at han vil sabotere mors samværsrett dersom han får beholde den daglige omsorg. I praksis har det vist seg at det skal lite til før han reagerer med å stenge mor ute. Hun vil være langt mer samarbeidsvillig.

Det erkjennes at mor har hatt rusproblemer. De to siste årene har hun imidlertid vært rusfri, noe som fremgår av de urinprøver som er avlagt. De som kjenner henne, bekrefter dette. Hennes arbeidsforhold, bl.a. som dagmamma, og hennes deltagelse i håndballklubb, peker i samme retning.

De sakkyndige for byretten anbefalte at mor fikk den daglige omsorg. Dette rådet bør tillegges sterkere vekt enn de synspunkter den ene sakkyndige har gitt uttrykk for under ankeforhandlingen. Hans tilleggsrapport av 12. august 1994 synes basert på overfladiske iakttagelser. Han har denne gang så vidt sett D, og han har ikke observert mor og sønn sammen.

Det kan ta tid før rettskraftig avgjørelse foreligger. Av denne grunn er det bedt om foreløpig avgjørelse etter barneloven §38 første ledd, annet punktum, jf annet ledd.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom pkt. 1, 2 og 3 stadfestes.

2. Dommen gis foregrepet tvangskraft, jf barneloven §38.

3. B, eventuelt det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten er - om enn under tvil - kommet til et annet resultat enn byretten. Lagmannsretten finner således at det ikke vil være best for D om moren overtar den daglige omsorgen, og at det for øvrig ikke foreligger særlig grunn etter barneloven §39 annet ledd, annet punktum til å endre det inngåtte rettsforlik av 16. april 1993. Lagmannsretten ser ellers slik på saken:

Etter lagmannsrettens vurdering kan omstendighetene i forbindelse med inngåelsen av rettsforliket vanskelig gi grunnlag for å endre dette. På det tidspunkt hadde mor flyttet fra "Krisesenteret" og etablert samboerforholdet med E. I rettsforliket, som mors prosessfullmektig tiltrådte ved sin underskrift, er det videre ikke tatt inn noe spesielt forbehold eller gitt signaler om at forliket var basert på spesielle forutsetninger fra mors side ut over at hun skulle ha samvær med sønnen, og at partene skulle møte til mekling. Det foreligger sterkt motstridende forklaringer om hvorfor samværet stoppet opp etter å ha vært gjennomført en gang, og til dels også om hvorfor meklingsprosessen ikke ble videreført. Etter bevisføringen legger lagmannsretten til grunn at begge parter i vesentlig grad er å bebreide for denne for barnet uheldige utvikling.

I utgangspunktet anser retten begge parter for - hver på sin måte - skikket for å ha omsorgen for D. De er begge sterkt opptatt av sønnen, og de vil sannsynligvis være i stand til å ivareta hans grunnleggende behov. Far, som sønnen har bodd hos siden julen 1992, har vist at han har maktet å ta hånd om barnet i denne perioden.

Det foreligger likevel en viss usikkerhet knyttet til såvel fars som mors omsorgsevne. Far har en kriminell fortid, og han er domfelt så sent som i 1992. Det hevdes at han ikke har brutt med det kriminelle miljøet, at han generelt er voldelig, og at han har et for høyt alkoholkonsum. Mot mor anføres at hun fortsatt har rusproblemer, fortrinnsvis i form av medikamentmisbruk.

Det er på det rene at far er domfelt flere ganger for til dels alvorlige forbrytelser, herunder ran, og at han har utholdt fengselstraffer. Den siste soningen ligger imidlertid mer enn 10 år tilbake i tiden. Retten har ingen konkrete holdepunkter for å anta at far fortsatt lever i et kriminelt belastet miljø, eller at han i dag har et alkoholkonsum eller livsførsel for øvrig som i vesentlig grad skulle påvirke hans omsorgsevne. Det har aldri vært påstått at han har brukt vold overfor eller på annen måte mishandlet sønnen.

Etter bevisføringen legger retten til grunn at mor i ikke ubetydelig grad misbrukte medikamenter inntil samlivet med motparten opphørte i 1992. Det er nærliggende å anta at hennes problemer i denne tiden reduserte hennes omsorgsevne og medførte at sønnen den gang oppfattet henne som en noe fjern og uforutsigbar person. Trolig har hun i det alt vesentlige fått kontroll med sitt medikamentforbruk etter at samlivet opphørte. På den annen side er fremkommet opplysninger som tyder på at hun ikke helt ut har maktet å erkjenne sitt tidligere problem og bearbeidet dette på en fullgod måte. Dette innebærer en viss risiko for tilbakefall dersom hun på nytt skulle komme i en vanskelig livssituasjon.

I rapport av 10. desember 1993 til byretten uttrykte de sakkyndige bekymring for D. De antydet at han hadde behov for bedre oppvekstbetingelser enn foreldrene hver for seg kunne tilby, og de anbefalte stimulering gjennom barnehageplass, barnepsykiatrisk utredning, samt tilsyn og veiledning fra barnevernets side. I sin rapport av 12. august 1994 til lagmannsretten konkluderer den sakkyndige med at D har vist klar framgang siden forrige observasjon. Ifølge den sakkyndige tyder dette på at guttens utviklingsbetingelser nå er akseptable. Denne vurderingen ble fastholdt og utdypet av den sakkyndige under ankeforhandlingene. Han ga samtidig uttrykk for at han mente at far var inne i en positiv modningsprosess, og at han nå fører et ryddigere liv. På denne bakgrunn og med henvisning til at D praktisk talt hele sitt liv har bodd hos far, tilrådet den sakkyndige at far får den daglige omsorg.

Lagmannsretten slutter seg til den sakkyndiges vurdering og konklusjon om at det trolig vil være best for D om han får bli hos far. D lever nå under akseptable livsbetingelser, han har vist framgang og virker tryggere og bedre tilpasset enn tidligere, og han har begynt i barnehage på X. Det foreligger etter dette ingen overvekt av hensyn som kan forsvare å rykke D ut av det miljø han er blitt fortrolig med. Tvert imot kan flytting til moren utsette D for påkjenninger, bl.a. fordi partene fortsatt har et meget konfliktfylt forhold til hverandre.

Hensynet til samlet foreldrekontakt kan ikke tilsi noen annen løsning. Etter rettens vurdering vil det - hva enten far eller mor får den daglige omsorg - foreligge en viss fare for uregelmessigheter i forbindelse med gjennomføringen av samvær. Retten legger for øvrig til grunn at far nå er bedre i stand til å forstå nødvendigheten og betydningen av at han på en positiv måte aktivt medvirker til samvær mellom mor og sønn, og at han innser at han ikke kan bruke sønnen og samværsretten som et byttemiddel for å få tilbake gjenstander som han mener moren uberettiget har beholdt. Retten viser i denne sammenheng til den sakkyndiges syn om at far er inne i en modningsprosess. De signaler som i nærværende sak er gitt til partene om viktigheten av at barnet sikres samvær med begge foreldrene, og konsekvensene av at samvær hindres, må også kunne forventes å påvirke fars holdning.

Den omstendighet at C, Ds halvsøster, har flyttet til moren, vurderes heller ikke som noe tungtveiende argument for å flytte D til mor. C er nå 17 år. Selv om hun har bodd sammen med D en del av tiden etter bruddet i august 1992, er det ikke noe som tyder på at D er særlig nært knyttet til C.

A vil etter dette bli gitt den daglige omsorg for D. For byretten var partene enige om at delt foreldreansvar er uheldig. For lagmannsretten har partene ikke gitt uttrykk for noe annet syn. Den sakkyndige i ankesaken har også uttalt at delt foreldreansvar er uheldig på grunn av konflikten mellom foreldrene. Retten er av samme oppfatning, og finner at det vil være best for D om far gis foreldreansvaret alene.

Partene er enige om at den av foreldrene som ikke får daglig omsorg, skal ha samvær med sønnen. Omfanget av samværet har ikke vært spesielt diskutert. Retten fastsetter følgelig at B skal ha vanlig samvær med D i samsvar med barneloven §44 fjerde ledd.

Anken har ført frem, og A har helt ut vunnet saken. Avgjørelsen har imidlertid voldt tvil, og lagmannsretten finner at B hadde fyldestgjørende grunn til å la saken komme for retten. Ved sin holdning til gjennomføringen av samværet mellom mor og sønn er A også å bebreide for at det kom til sak. I medhold av unntaksbestemmelsene i tvistemålsloven §172 annet ledd, første og tredje alternativ, jf §180 annet ledd, bør B følgelig fritas for å betale motpartens saksomkostninger for såvel byrett som lagmannsrett.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. A skal alene ha foreldreansvaret for fellesbarnet D.

2. A skal ha den daglige omsorg for fellesbarnet D.

3. B skal ha vanlig samværsrett i henhold til barneloven §44 fjerde ledd med fellesbarnet D.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.