LE-1998-75
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-08-18 |
| Publisert: | LE-1998-00075 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nord-Gudbrandsdal herredsrett Nr: 96-00292 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1998-00075 A - Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1999-00157K . |
| Parter: | Ankende part: Kvikne Sameie, Kjetil (Harildstad Prosessfullmektig: Advokat Johannes Thallaug) Ankemotpart: Odd Arne Myromslien, Knut Rustlien, Arne Olav Holten, Hjørdis Rasmussen, Ola J. Moen, Reidar Moen, Per Arne Myromslien (Prosessfullmektig: Advokat Geir Stenseth) |
| Forfatter: | Lagdommer Ragnar Askheim, ekstraordinær lagdommer Ole Haugstad, tilkalt dommer, herredsrettsdommer Jan Hellie |
| Lovhenvisninger: | Hevdslova (1966) §8, Viltloven (1981) §29, Jaktloven (1899), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §12 |
Kjennelse
I anketilsvaret i saken er det fra ankemotpartenes prosessfullmektig opplyst at Hjørdis Rasmussen og Per Arne Myromslien frafaller saken av økonomiske grunner og er innforstått med at de frafaller sakens krav. I prosesskrift av 17.02.98 fra de ankende parter samtykkes i dette og det opplyses videre at Kjetil Harildstad går ut av saken idet motparten Odd Arne Myromslien frafaller jaktrett med den begrunnelse at han har fått fradelt setra Molund.
Ved starten av ankeforhandlingene ble ovenstående bekreftet. Det ble videre brakt på det rene at ovenstående innebærer at Kjetil Harildstad, som har vært part i både det opprinnelige søksmål og i motsøksmålet, går ut av begge søksmål. Hjørdis Rasmussen og Per Arne Myromslien har vært parter i motsøksmålet og går ut av saken knyttet til dette.
Saken er begjært hevet for de ovennevnte under de forutsetninger som er angitt og ingen reiser krav om saksomkostninger i denne forbindelse.
Hevingskjennelse blir å avsi i samsvar med det som er angitt foran.
Slutning:
1. Saken heves for ankende part Kjetil Harildstad og ankemotpartene Hjørdis Rasmussen og Per Arne Myromslien.
2. Det ilegges ikke saksomkostninger.
Dom
Saken gjelder spørsmålet om endel brukere i Moagrenda i Kvam har jaktrett i Kvikne sameie.
Kvam og Kvikne er ulike sogn i Nord-Fron kommune. Kvam ligger nord i kommunen. Bosettingen i Kvam ligger i det vesentlige på nordsiden (østsiden) av Lågen. Lågen går her i retningen østvest. Moagrenda ligger imidlertid på sydsiden (lokalt omtalt som vestsiden eller baksiden) av Lågen.
Kvikne ligger lenger syd og er vendt mot Vinstradalen som også går i retning østvest. Mellom Vinstradalen med Kviknebygda og Lågendalen med Kvamsbygda ligger et fjellområde. Inn i dette mellomliggende fjellområdet bryter en mindre dal, Øldalen, hvor den indre delen kalles Skjedalen.
Store deler av dette fjellområdet hører til Kvikne sameie. Kvikne sameie inngår i Kvikne- Skåbu grunneierlag som bl. a. har felles forvaltning av jakt og fiske. I henhold til en forliksavtale av 1727 mellom bønder i Kvam og Kvikne er grensen mot nord trukket omlag der det flate terrenget i Øldalen bryter over i den bratte dalsiden ned mot Lågen. I den vestre (øvre) delen av Øldalen (Skjedalen), er seterområdene, som i 1727 også lå i sameie, utskiftet. Setrene ligger i det alt vesentlige til gårder i Kvikne.
Det området hvor jaktretten til ankemotpartene er omstridt går fra de utskiftede seterteigene i Skjedalen og sydover og vestover til de høyeste toppene i fjellområdet mellom Lågendalen og Vinstradalen. I øst avgrenses det også mot grunn som ligger til bygdelagene Vinstra og Sorperoa og i vest og nordvest mot grensen mot Sel.
Ankemotpartene har alle eiendommer i Moagrenda. Saken startet etter at en av dem, Odd Arne Myromslien, ble påtruffet av en oppsynsmann mens han var på rypejakt i området. Han ble politianmeldt og anmeldelsen ble henlagt. Kjetil Harildstad og Kvikne Sameie tok ut forliksklage mot Odd Arne Myromslien og etter behandling i forliksrådet stevnet de ham den 04.11.96 inn for Nord-Gudbrandsdal herredsrett med krav om at han ble kjent uberettiget til å jakte innenfor Kvikne sameies område. Den 20.07.97 reiste Odd Arne Myromslien og endel andre oppsittere i Moagrenda motsøksmål mot Harildstad og Kvikne sameie med påstand om å ha jaktrett i en nærmere angitt del av Kvikne sameie.
Nord-Gudbrandsdal herredsrett avsa den 04.11.97 dom i saken med slik domsslutning:
I hovedsøksmålet:
1. Odd Arne Myromslien frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
I motsøksmålet:
1. Odd Arne Myromslien, eier/bruker av følgende gnr/bnr i Nord-Fron: a. 312/1, 329/18, 359/3 og b. 224/24
2. Knut Rustlien, eier av gnr/bnr 362/3 i Nord Fron
3. Arne Olav Holten, eier av gnr/bnr 361/2 i Nord-Fron
4. Hjørdis Rasmussen, eier av gnr/bnr 330/34 i Nord-Fron
5. Ola J Moen, eier av gnr/bnr 363/16 i Nord-Fron
6. Reidar Moen, eier av gnr/bnr 336/2 og 366/1 i Nord-Fron
7. Per Arne Myromslien, eier av gnr/bnr 329/6 i Nord-Fron har alle småviltjaktrett innenfor et fjellområde i Nord-Fron kommune avgrenset slik: i vest og nordvest mot Sel, i øst og nordøst mot Kviknes utskiftede sameieskog i Øldalen, i syd en linje langs høyeste fjell mellom Saukampen og Sillikampene som føres videre mot vest langs høyeste fjell til Sel og mot øst langs høyeste fjell mot Kviknes utskiftede sameieskog, jfr. ovenfor.
8. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Dommen er av Kvikne sameie og Kjetil Harildstad anket til Eidsivating lagmannsrett. Kjetil Harildstad har senere trådt ut av saken, jf. kjennelsen ovenfor. Det samme gjelder Hjørdis Rasmussen og Per Arne Myromslien. Ankeforhandling ble holdt på Vinstra den 16., 17. og 18. juni 1998. Retten mottok forklaring fra de av partene som hadde noe å forklare og fra 10 vitner, hvorav ett vitne pr. telefon. Det ble foretatt befaring.
Kvikne sameies anførsler:
Grensen mellom eiendommene i Kvikne og i Kvam er klart trukket opp i forliksavtalen av 1727. Grensen ble uten videre lagt til grunn ved utskiftningen av Kvams allmenning i 1861. Eiendomsgrensen utgjør samtidig en grense mellom bygdelagene og er vel kjent av alle.
Ankemotpartene baserer sin rett alternativt på alders tids bruk, hevd eller på at det eksisterer en lokal sedvanerett. Det er i alle tilfelle bruken som er utgangspunkt for retten. Frem til 1899 var småviltjakt, med et forbehold for snarefangst, ansett som en allemannsrett. Bruk forut for 1899 kan derfor ikke danne grunnlag for noen særlige rettigheter, medmindre det kan vises til en intensiv snarefangst.
Det må tas som utgangspunkt at Moagrenda ble befolket på et sent tidspunkt. Moagrenda og de øvrige plassene på sydsiden av Lågen i Kvam, må opprinnelig antas å ha vært vårsetre og slåtteland for gårdene på nordsiden. I 1863 er det av ankemotpartenes eiendommer kun gården Fetten, nå gnr. 361/2, tilhørende Arne Olav Holten, som eksisterte som selvstendig bruk. De eldste av de øvrige eiendommer ble skyldsatt i 1863. De ble da utskilt fra et område kalt Kolloplassene, som lå i sameie mellom et stort antall gårder i Kvam. Alle gårdene, unntatt Fetten, lå på nordsiden av Lågen. Plassene må antas å ha vært husmannsplasser. I den grad plassene hadde utmarksrettigheter, var det tale om rettigheter i hovedbølets områder. Plassene har ikke hatt egne utmarksrettigheter i andre områder. Grenda hadde for øvrig utmarksområder i nærområdet bl. a. opp mot grensen til Kviknesameiet og plassene har kunnet dekke sine behov for utmarksrettigheter i dette området.
Det var på denne tiden få bruk i Moagrenda. Befolkningen var liten og det var ikke grunnlag for at noen intensiv jakt eller snarefangst innen Kvikne sameies område kunne utøves derfra. Det finnes ikke spor av jaktbuer som bærer bud om noen intensiv jakt i det omstridte området. Tradisjonen vet å fortelle kun om en navngjeten jeger fra tiden før jaktloven. Jørgen Randen er kjent for å ha drevet utstrakt jakt, vesentlig snarefangst etter rype. Fra tiden etter jaktloven er det også kun få personer som det er kjent at har drevet jakt i større utstrekning.
Den jakt som er blitt utøvet fra Moagrendas side har ikke en slik intensitet og et slikt omfang at den kan danne grunnlag for noe rettighetserverv. Jakten er ikke en rettighet som er synlig for grunneierne og det har ikke oppstått konfrontasjoner i tilknytning til jakten. Ankemotpartene har hatt mulighet til å markere seg som rettighetshavere. De var kjent med praksis fra jaktforvaltningen i sitt eget grunneierlag på Kvamsiden, og det ville ha vært naturlig at de hadde tatt kontakt med Kvikne grunneierlag og eventuelt søkt å gå inn i dette hvis de mente å ha jaktrett. Den jakt som har vært utøvet fra oppsittere i Moagrenda har heller ikke hatt noen slik næringsmessig verdi at det får betydning, jf. bl. a. Høyesteretts dom i Rt-1957-920. Ved vurderingen av om jakten tilfredsstiller kravet til bruksintensitet, må dette for øvrig vurderes i forhold til det enkelte bruk som hevder å ha slik rett. For enkelte av brukene som nå er parter i saken, er det uklart om det i det hele har vært drevet jakt i nevneverdig omfang.
Ved alle de rettsgrunnlag som de ankende parter påberoper seg, er det et vilkår at bruken har vært utøvd i god tro. Det vises her til det som er sagt foran om grensen mellom eiendommene i de to sogn. Grensen er trukket naturlig i terrenget og fremstår som en vitterlig kjensgjerning for alle som har eiendom i nærheten. Kviknesiden har i lang tid klart og entydig markert sin rettsoppfatning om at jaktretten følger grensen. Jakten har vært forvaltet av grunneierlaget siden 1907 og deler av jaktterrenget har vært bortleid siden denne tid.
Hos ankemotpartene er det kommet til uttrykk en uklar rettsoppfatning. Hvis de mener å ha rett til jakt, ville det også ha vært logisk at denne hadde omfattet det utskiftede seterområdet i Skjedalen, men de påberoper seg ikke å ha noen jaktrett her. Odd Arne Myromslien påberopte seg tidligere å ha ervervet jaktrett gjennom en seter i Skjedalen som er kjøpt fra en gård i Kvikne. Myromslien er to ganger blitt påtruffet under jakt, den ene gangen sammen med flere. Disse gjorde da ikke umiddelbart gjeldende å ha noen jaktrett, men kom først siden med anførsler om dette. At det nå også hevdes at ankemotpartene har fiskerett i Skjedalsvatnet er nytt og Kvikne sameie bestrider dette. Den jakt som er utøvet av folk fra Moagrenda, dreier seg om tålt bruk og utøverne kan ikke ha vært i god tro. Ihvertfall kan ikke en eventuell tro på at de har hatt noen jaktrett ha vært aktsom. Det er heller ikke godtgjort at det gjør seg gjeldende en slik fast og entydig oppfatning i grenda om jaktretten at det kan foreligge noen sedvanerettsdannelse.
Med hensyn til kravet om at bruksutøvelsen må ha skjedd gjennom lang tid for å føre til en rettsdannelse, gjelder at når bruksintensiteten, som her, er svak må bruken ha pågått i svært lang tid. Det vises her til det som er sagt om betydningen av jaktloven. Det har ikke foregått bruk gjennom en så lang tid at det tilfredsstiller kravene til alders tids bruk.
Med hensyn til reglene om langhevd, jf. hevdsloven §8 annet ledd, anføres at det er uklart hvem som i tilfelle er langhevder. Det er ikke godtgjort noen tilstrekkelig jaktutøvelse knyttet til det enkelte bruk og heller ikke fra en brukergruppe samlet.
Det er for øvrig intet som tilsier at Moagrenda har hatt gamle jaktrettigheter i Kvikne sameies område.
Med hensyn til jakt basert i beiterett, jf. viltloven §29, anføres at dette tar sikte på sameier hvor den beiteberettigede inngår som sameier i kraft av beiteretten. Det gjelder ikke hvor det er tale om beiterett som utøves som særrett i andres sameie, jf. her flere høyesterettsdommer, bl. a. Rt-1987-183. Ankemotpartene kan derfor ikke utlede noen jaktrett av en eventuell beiterett. Kvikne sameie bestrider for øvrig at de ankende parter har noen del i beiteretten i sameiets område. I den grad de eventuelt har en beiterett, er det tale om en streifbeiterett i den forstand at dyr sluppet fra egen grunn kan ta seg inn på sameiets område uten at dette anses som noe rettsbrudd. Dette gjelder også i forhold til de som har seter på Moasetra nær inntil sameiet.
Kvikne sameie har nedlagt slik påstand:
I hovedsøksmålet:
1. Odd Arne Myromslien kjennes uberettiget til å jakte innenfor området til Kvikne sameie.
2. Kvikne sameie tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
I motsøksmålet:
Kvikne sameie v/ Kvikne grunneierlag frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Ankemotpartenes anførsler:
De ankende parter gjør, som innehavere av bruk i Moagrenda, gjeldende å ha rett til småviltjakt i Kviknesameiet basert på gamle rettigheter. Som grunnlag for dette gjør de gjeldende at grenseavtalen fra 1727 bare gjelder deling av trevirket. Det nevnes intet i forliket om andre rettigheter, som f. eks. beite, jakt eller mosetak. Det er også kun med hensyn til trevirket at avtalen inneholder bestemmelser om sanksjoner ved overtredelser. Det synes dermed klart at de øvrige rettigheter ikke er delt. Slike rettigheter tillå også gårder i Kvam. Kvamsgården Klefstad har således seter på Silliåsen inne i Kviknesameiet og dessuten en seter på grensen til området. Såvel Rustlien som Bekkerusten i Kvam har setre der og Moasetra, hvor flere bruk fra Moagrenda har eller har hatt seter, ligger rett utenfor grensen til Kviknesameiet. Områdene i Øldalen/Skjedalen utgjør det naturlige beiteområdet for Moasetrene.
Det er nærmest utenkelig at beitet skal være delt i og med grensedragningen av 1727. Selv om det legges til grunn at eiendomsretten fulgte med skogen ved grensedragningen, vil det være i samsvar med en normal ordning av denne type rettsforhold at beitet ble værende i fellesskap. Det vises også til at eieren av Røssum mener at gården har fjellrettigheter i Kvikne sameie. Røssum ligger på nordsiden av Lågen i Kvam og har skogteig på sydsiden vest for Moagrenda
Når gårder deles eller bruk utskilles får de nye bruk del i hovedbrukets rettigheter. Jaktretten har, som beiteretten, heller ikke vært delt. Brukene i Moagrenda har således jaktrett som et resultat av at denne retten fra gammelt av ikke er delt. Jaktretten vil også kunne utledes av Viltloven §29 idet den manglende deling av beiteretten medfører at det foreligger en "kløyvd" eiendomsrett hvor beiteretten inngår i sameiet.
Alternativt vil alders tids bruk/hevd utgjøre rettsgrunnlag for jaktretten. I relasjon til vilkårene for alders tids bruk, må det legges til grunn at snarefangst også ble ansett som en grunneierrett før jaktloven av 1899. Den jakt og fangst i Kvikne sameies område som er blitt utøvd fra brukene i Moagrenda også før 1899, må dermed tas i betraktning. Bruken er også utøvd i tilstrekkelig lang tid til å tilfredsstille kravene til langhevd, jf. hevdsloven §8, jf. også overgangsreglene i §12.
Om jakt i eldre tider er det kjent at Jørgen Randen, som var født i 1844 og kom til Moagrenda ca 1870 drev med snarefangst etter rype i større omfang. Han var også kjent under navnet Rype-Jørn. Fra tiden rundt århundreskiftet og fremover er det kjent at, særlig en av hans sønner, Johan Jørgensen Moen var en ivrig jeger. Mye jakt drev også en annen i grenda, Hjalmar Moen, i samme periode og noe senere "Myromslikarene", hvor flere av en stor søskenflokk var jegere. I trettiårene og frem til krigen kan de eldste av de som nå lever fortelle om betydelig jakt. Rypejakten ble i det vesentlige drevet for salg. De nålevende jegere benyttet stort sett gevær, mens det i eldre tid hovedsakelig var tale om snarefangst. Jaktområdet har hele tiden hovedsakelig vært fjellområdene på Kvamsiden av Kvikne sameies område. I tiden etter krigen har jakt vært drevet av mange, men her som ellers vesentlig som fritidssyssel.
Slik forholdene var i eldre tid, er det presumsjon for at snarefangst av rype i fjellet ble drevet som attåtnæring fra alle brukene der og ikke bare av de som i ettertiden er kjent som særlig iherdige jegere. Jakten har foregått over så lang tid og hatt slikt omfang at det i hvert fall tilfredsstiller vilkårene for rettighetserverv ved alders tids bruk. Det vises til at det på midten av forrige århundre var folk på alle brukene i Moagrenda. Folketellingen i 1865 viser at det var til sammen 57 personer, mens det i 1875 var 53 og i 1800 44 personer bosatt i grenda. Det må herunder legges vekt på at jakten ble drevet for salg og at inntektene representerte et vesentlig bidrag til utkomme på bruk hvor forholdene ellers var karrige, jf. bl. a. Rt-1965-544 om betydningen av at den aktuelle bruksutøvelsen har hatt betydning som næringsgrunnlag. Det må kunne legges til grunn at jakten har vært alminnelig i grenda og bruksutøvelsen må også tilfredsstille kravet til langhevd etter hevdsloven §8 annet ledd.
Oppfatningen i Moagrenda og for øvrig på Kvams "bakside" har vært at brukene har fjellrettigheter og derunder rett til småviltjakt opp til vannskillet og således også i den del av Kvikne sameie som saken gjelder. Det vises for øvrig til anførselen foran om betydningen av grensen av 1727. Jakten er således utøvd i god tro. Når folk fra Moagrenda ikke har drevet jakt innenfor det utskiftede seterområdet i Øldalen/Skjedalen, skyldes det at man var klar over at dette var utskiftet og lå til de enkelte gårder. Man var også klar over at det i dette området var bortleid jaktterreng og ønsket ikke å skape noen konflikter. Det kreves ikke at den som innehar den tjenende eiendom også er i god tro, jf. bl. a. Falkangers tingsrett s. 259. Det har forekommet at folk fra Moagrenda under utøvelse av jakt har truffet på Kvikneværinger og det må legges til grunn at det har vært kjent i Kvikne at jakt ble drevet. Det har ikke vært gjort innsigelser fra sameiets side før på 1990-tallet.
Ankemotpartene har nedlagt slik påstand:
I hovedsøksmålet:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Odd Arne Myromslien tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
I motsøksmålet:
1. Herredsrettens dom stadfestes med unntak for Hjørdis Rasmussen og Per Arne Myromslien for hvem saken heves.
Dog gjøres en endring i beskrivelsen av grensene for jaktretten som vil lyde: - småviltjaktrett innenfor et fjellområde i Nord-Fron kommune avgrenset slik: i vest og nordvest mot Sel, i øst og nordøst mot Kviknes utskiftede sameieskog i Øldalen samt Røssumgårdenes skogteiger i Skurdingslien, i syd en linje langs høyeste fjell mellom Saukampen og Sillikampene som føres videre mot vest langs høyeste fjell til Sel og mot øst langs høyeste fjell mot Kviknes utskiftede sameieskog, jfr. ovenfor.
2. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Lagmannsrettens bemerkninger:
Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet som består av lagdommer Askheim og ekstraordinær lagdommer Haugstad ser saken slik:
Etter flertallets oppfatning har den omtalte forliksavtalen av 1727 preg av å være en generell grensedragning mellom de to sogn og dermed også mellom eiendommene i sognene. Det fremgår at tre bønder fra Kvikne og to fra Kvam opptrådte med fullmakt fra flere - " paa Egne og Interessenters vegne" og forlikte "den imellom os reiste Process angaaende Ølldalen". Når det gjelder selve forliket heter det innledningsvis: "Saa at Skiftet og Delet imellom Quam og Quikne skal skee fra...". Så følger en grensebeskrivelse, som stort sett er knyttet til markerte punkter i terrenget. Det er videre på det rene at grensen senere er blitt fulgt ved de utskiftninger som er holdt først på Kvamsiden og senere av seterområdet i Skjedalen på Kviknesiden. Med dette utgangspunkt kan flertallet ikke se at det forhold at avtalen også inneholder en del detaljbestemmelser om hugst med sanksjoner mot overtredelser, gir tilstrekkelig grunnlag for å anta at det bare var tale om en skogdeling.
At det gjaldt en eiendomsdeling samsvarer også bra med det inntrykk flertallet har fått av naturforholdene og bruksutøvelsen i området. Slik grensen ble trukket, går den langt over vannskillet i retning av Kvam. At den ble gående slik må sees i sammenheng med Øldalen, noe som for øvrig også fremgår av forlikets tekst. Øldalen går parallelt med hoveddalførene, i østvestlig retning og på Kvamsiden av vannskillet. Dalen er frodig med godt beite og endel skog. Den har flere setergrender og totalt et betydelig antall enkeltsetre. Det er på det rene at setrene i den innerste del av dalen (Skjedalen), med eventuelt noen få unntak, lå til gårder i Kvikne. Den nedre del av dalen ligger til bygdelagene i Vinstra/Sorperoa. Det er meget sannsynlig at setringen har dannet grunnlag for kvikneværingenes krav på området. Når det tas i betraktning at det i 1727 må ha vært en helt minimal bosetting på denne side av Lågen i Kvam og i høyden ett selvstendig bruk, er det ikke påfallende at grensen ble trukket som den ble, til tross for at avstanden er vesentlig lengre til Kviknebygda enn til Kvam. Gårdene i Kvam lå på andre siden av Lågen og hadde betydelige fjell- og utmarksområder på den siden.
Når det gjelder spørsmålet om grensen i 1727 også har betydning for beitet, finner flertallet å kunne ta utgangspunkt i at beiteretten i fjellet var knyttet til setrene. Dette var den normale måten å se slike rettsforhold på, og det er ikke fremkommet opplysninger som tilsier at det var anderledes i dette området. Flertallet legger til grunn at de som hadde setre i Øldalen/Skjedalen hadde del i beiteretten. I den grad det fantes setre tilhørende Kvamsgårder innenfor det området som etter grenseforliket ble liggende i Kvikne, må det antas at disse både før og etter grenseforliket hadde beiterett som andre i kraft av sin posisjon som setereiere. Selv om man, med dette utgangspunkt, bygger på at grenseforliket av 1727 ikke hadde noen direkte betydning for beiteretten, kan det ikke derav utledes noen alminnelig beiterett i området for gårder på Kvams bakside. Ingen av de eiendommer som nå innehas av de ankende parter hadde seter innenfor Kviknegrensen og har heller ikke utgått fra hovedbruk som hadde slik seter.
Flere av brukene i Moagrenda har imidlertid seter på Moasetra. Moasetra ligger ovenfor Moagrenda, øverst i brattlia mot Lågen noen få hundre meter utenfor grensen for Kvikne sameie. Det er i dag 3 av ankemotpartenes bruk som har seter her. Ut fra det som ble påvist under befaringen, tyder det på at det kan ha vært ytterligere to setre her. Den bratte dalsiden gir dårlige vilkår for beite. Det må antas at dyrene fra Moasetra i hovedsak har trukket opp på de flatere og frodigere områdene i Øldalen/Skjedalen slik at områdene i Kvikne sameie også har vært beiteområde for dyrene fra Moasetra. Det er ikke opplyst at det noen gang har vært innsigelser fra Kviknesiden om beite av dyr fra Moasetra og det må legges til grunn at det gjennom Moasetra er etablert en rett for de aktuelle brukene til å slippe beitedyr som også benytter Kvikne sameies område. Flertallet finner imidlertid ikke at det med basis i Moasetra kan utledes noen ytterligere rettigheter i fjellet. En beiterett med utganspunkt i Moasetra gir ikke de beiteberettigede noen posisjon som sameiere i Kvikne sameie og det følger dermed heller ikke noen del i jaktretten i medhold av viltloven §29. Ut fra flertallets forståelse av grenseforliket av 1727 og beiterettsforholdene i området, kan flertallet heller ikke se beiteretten med utgangspunkt i Moasetra som uttrykk for at det fra gammelt av ligger også andre rettigheter til brukene i Moagrenda innenfor det området som tilhører Kvikne sameie.
Vedrørende spørsmålet om erverv av jaktrett gjennom bruksutøvelse, finner flertallet det godtgjort at folk fra Moagrenda så langt tilbake som det finnes beretninger om, d.v.s. fra siste tredjedel av forrige århundre, har drevet småviltjakt, bl. a. i de delene av Kvikne sameie som ligger på Kvamsiden av vannskillet. Flertallet legger også til grunn at det i forrige århundre og tidlig i dette, i hvert fall av enkelte, ble drevet utstrakt snarefangst av rype, mer eller mindre i næringsøyemed. Det er forøvrig også blitt jaktet på hare i dette området mens jakt på skogsfugl, ekorn og røyskatt foregikk i det vesentlige i lavereliggende områder og dermed i Kvam.
Bosettingen i Moagrenda består av mindre gårdsbruk og plasser. Det har rimeligvis i eldre tid vært karrige forhold for mange i grenda, og det fremstår som sannsynlig at småviltjakt har hatt en viss betydning for mange til matauk og for enkelte som inntektskilde. Det har således vært en langvarig bruksutøvelse og jakten må også kunne sies å ha hatt et ganske betydelig omfang. I relasjon til reglene om alders tids bruk og eventuelt hevd, er det imidlertid tale om en bruk som bare delvis har skjedd i motstrid med andres rettigheter. Når det gjelder forholdene før jaktloven er det antatt at snarefangst etter rype og annet småvilt var en grunneierrett, mens jakt med våpen uten hund var en allemannsrett, jf. Austenås artikkel i Tidskrift for jordskifte og landmåling nr. 4 for 1965. Flertallet er usikker på hvor entydig denne oppfatning var, men legger til grunn at den snarefangst som ble drevet, må kunne danne grunnlag for rettserverv. For tiden etter 1899 vil det gjelde all jakt.
Jakt er imidlertid en virksomhet som kun utøves i deler av året og som ikke setter særlig spor etter seg. Det er også en grunneierrett som frem til langt inn i dette århundre mange steder i landet har vært ansett som lite betydningsfull og hvor endel jakt fra distriktets folk i betydelig utstrekning har gått upåtalt. For å kunne danne grunnlag for rettserverv, må det derfor kreves at jakten er blitt utøvd over lang tid, og hatt betydelig regularitet og omfang. Etter omstendighetene finner flertallet at jakten i dette tilfelle tilfredsstiller kravet til bruksintensitet og lengde for å kunne danne grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk. Flertallet har ved dette også sett hen til at Moagrenda var en type samfunn hvor småviltjakten spilte en viss rolle i å skape et utkomme for folk. Flertallet antar herunder at jakt har vært såvidt utbredt blant folk i Moagrenda, at kravet må sies å være tilfredsstilt for grenda som helhet.
For å kunne danne grunnlag for rettserverv må jakten også ha vært utført i aktsom god tro. Flertallet finner ikke grunn til å betvile at det blant partene i saken nok har utviklet seg en oppfatning av at de har en jaktrett, men finner det mer problematisk å anse denne oppfatning for å være aktsom. Den grense som ble trukket mellom Kvam og Kvikne i 1727 og som senere er lagt til grunn som eiendomsgrense mellom grunneierne på begge sider, er åpenbart velkjent for alle som har eiendom i nærheten. Det er ikke opplyst at det ut over de spørsmål som nå er oppe til behandling, har vært reist tvister eller oppstått tvil om betydningen av grensen siden den ble trukket opp, og den synes uten videre å ha blitt lagt til grunn ved senere utskiftninger på hver side av grensen. Som nevnt har flertallet ikke funnet at Moagrenda uavhengig av denne grensen skulle ha fjellrettigheter og derunder jaktrett på Kviknesiden av grensen, jf. også flertallets bemerkninger om beiteretten. Ut fra de kjensgjerninger som foreligger, kan flertallet heller ikke se at det er nærliggende å gjøre et slikt resonnement og det er lite, ut over selve jaktutøvelsen, som støtter opp under at dette har vært oppfatningen i Moagrenda eller i Kvam for øvrig.
Når det gjelder rettsoppfatningen har lagmannsretten hørt fra endel eldre personer med tilknytning til Moagrenda, samt to grunneiere i Kvam, at de mener at det ligger jaktrett/fjellrettigheter til Kvamsgårder i Kvikne sameie opp til vannskillet. Flertallet finner det imidlertid ikke godtgjort at dette er en alminnelig utbredt rettsoppfatning i Kvam.
Det er videre på det rene at småviltjakten innen Kvikne sameie har vært organisert gjennom grunneierlaget. Det har vært reguleringer av jakten og deler av terrenget ble på et tidlig tidspunkt bortleid. Folk fra Moagrenda har åpenbart i hovedsak vært kjent med forvaltningsordningen innen Kvikne sameie og har etter det opplyste unnlatt å jakte slik at jakten gikk inn på terreng som de kjente til at var bortleid. Når ingen i Moagrenda på noe tidspunkt har kontaktet sameiet eller den grunneierforening som har forestått forvaltningen på sameiets vegne, men latt den nevnt forvaltning og bortleie skje uten å melde sine interesser, tyder dette på at de ikke har hatt noen klar overbevisning om å ha rettigheter i området.
Spørsmålet om god tro må også vurderes på bakgrunn av endringene med hensyn til retten til småviltjakt ved jaktloven av 1899. Lovendringen av 1899 medførte ikke nødvendigvis noen umiddelbar faktisk endring i den jakt som tradisjonelt var blitt drevet, selv om rettsforholdene nå var endret. Selv om jakt i strid med loven her har pågått i meget lang tid, finner lagmannsretten at denne jakt ikke kan skape grunnlag for noe rettserverv. Flertallet finner ikke at manglende inngripen fra grunneieren, enten denne har vært bevisst eller ubevisst, kan medføre at det har skjedd noe erverv av jaktrett for den gruppe som har drevet jakten.
Etter en samlet vurdering har flertallet kommet til at det er såvidt klare kjensgjerninger som taler for at oppsitterne i Moagrenda ikke har jaktrett i Kvikne sameie, at den tro på en slik rett som ankemotpartene i saken har basert seg på, ikke kan anses som aktsom. Dette medfører at det ikke er ervervet noen jaktrett gjennom alders tids bruk.
Flertallet finner ikke grunn til å foreta noen særskilt drøftelse i relasjon til vilkårene for langhevd idet man ikke kan se at spørsmålet om aktsom god tro stiller seg anderledes ved langhevd enn ved alders tids bruk.
Flertallets konklusjon blir etter dette at ankemotpartene ikke har rett til å jakte småvilt i Kvikne sameie.
Mindretallet, herredsrettsdommer Helliesen, er kommet til et annet resultat og ser saken slik:
Mindretallet legger til grunn at ankemotpartene har ervervet rett til småviltjakt i det omstridte området ved hevd.
I likhet med flertallet - og herredsretten - legger mindretallet til grunn at befolkningen i Kvam, og senere i Moagrenda - har drevet småviltjakt i bl. a. det omstridte området helt siden gammel tid. Fra rundt 1870-årene er det beretninger om utstrakt snarefangst av rype. Ettersom våpen kom i privat eie ble dette nyttet til fangsten. Frem til slutten av 1930-tallet utgjorde jakten en del av næringsgrunnlaget for Moagrendabefolkningen. Viltet ble sendt til Oslo for salg. Etter krigen har jakten blitt utøvd mer som fritidsbeskjeftigelse i tråd med den alminnelige samfunnsutvikling. Jakten har foregått enten med utgangspunkt fra Moagrenda eller Moasetra - nær grensen til Kvikne sameie. Til dels har også jegerne ligget i telt inne i det omstridte området under jakten. Det er ikke reist jakthytter eller andre synbare innretninger for utøvelse av jakten.
Hevdserverv forutsetter at man har utøvd en rett i en viss tid i den tro at man har tilsvarende rett. For å hevde en jaktrett må det altså være konflikt mellom den rett man har til å jakte og den jakt man faktisk utøver. I dette ligger også at jakten ikke utøves med grunneiers stilltiende eller uttrykkelige tillatelse. Jaktutøvelsen må videre ha et visst omfang og kontinuiet, og den som pretenderer hevd må være i aktsom god tro. Den gode tro må ha vært til stede i hele hevdstiden. I herværende tilfelle vil hevdstiden være 50 år, jf. hevdsloven §8. Det følger av §12 at hevdstiden tidligst utløper 1. januar 1972.
Som flertallet legger også mindretallet til grunn at grenseforliket av 1727 innebar et skifte og eiendomsdele med tilhørende rettigheter mellom Kvikne- og Kvamsbyden, der bl. a. det omtvistede området ble tillagt Kviknesameiet. Den jakt som kvamsværingene derfor utøvde fra 1899 og senere - da retten til jakt ble lovregulert og tillagt grunneierretten - kolliderte med de rettigheter Kvikne da hadde ervervet. Mindretallet deler også flertallets oppfatning av at den jakt befolkningen i Moagrenda har utøvd, har hatt et slikt omfang, kontinuitet og intensitet helt fra siste halvdel av 1800tallet, at den gir grunnlag for rettserverv. Etter mindretallets oppfatning har jakten blitt utøvd både på en slik måte og med slik intensitet som regulering og tradisjonen tillater, og dette må være tilstrekkelig også i forhold til reglene om hevdserverv. Mindretallet finner for øvrig ikke grunnlag for å skille mellom ankemotpartene her.
Også for mindretallet blir derfor spørsmålet om jakten har vært utøvd i god tro og med slik aktsomhet som må kreves.
Jakten har helt fra de tidligste år vært utøvd ved at Moagrendas sønner har vært med sine fedre, bestefedre og eldre bygdeværinger. Slik har jegerne utviklet inngående kjennskap til områdets topografi og rypeområder. Jakten fremstår som tradisjonsbunden. Dette gjelder også den jakt dagens generasjoner utøver. Ut fra de vitneprov som er fremkommet, var spørsmålet om jaktrett aldri et tema blant befolkningen i Moagrenda. Man tok for gitt at den jakt som var utøvd gjennom generasjoner, var rettmessig. Jakten foregikk åpent og fra tid til annen møtte man kvikneværinger i terrenget. Innsigelser eller spørsmål om jaktrettigheter ble aldri brakt på banen. Mindretallet legger til grunn at også oppfatningen blant jegerne fra Kvikne gjennom alle år må ha vært at befolkningen i Moagrenda hadde rett til småviltjakt i området, siden ingen grep inn. Mindretallet ser altså ikke at det her kan være tale om såkalt "tålt" jaktutøvelse. Følgelig oppfordret ikke situasjonsbildet fra begynnelsen av 1900tallet og senere til noen grundigere undersøkelser eller aktivitet fra Moagrendas side, verken til nøyere vurderinger og undersøkelser av grenseforliket fra 1727, eller ved henvendelser til den jaktforening kvikneværingene etablerte allerede i 1907. Riktignok respekterte man i Moagrenda at forvaltningen av området ble tillagt jaktforeningen og at deler av terrenget ble disponert ved bortleie. Dette skjedde så tidlig som i 1908. Dette grep likevel ikke inn i den jakt man utøvde. Jegerne fra Moagrenda tilpasset sin jakt til jaktforeningens disposisjoner og yngre generasjoner utøvde jakten slik foreldregenerasjonen gjorde. Moagrendas befolkning har aldri pretendert å ha enerett til jakt i området. Mindretallets konklusjon blir derfor at Moagrendas beboere har siden før 1910 vært i aktsom god tro med hensyn til sin jaktutøvelse. Kravene til hevdserverv av jaktrett til småvilt i det omstridet området er dermed oppfylt.
Ved avgjørelsen av saksomkostningene kommer tvistemålsloven §172 til anvendelse da den ankende part har fått medhold fullt ut i saken, jf. også tvistemålsloven §180 annet ledd forsåvidt gjelder behandlingen i lagmannsretten. Flertallet har funnet at saken har budt på såvidt stor tvil at begge parter bør bære sine omkostninger for begge retter, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd. Etter mindretallets syn på realitetsspørsmålet ville saksomkostningene bli å avgjøre etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Domsslutningen er utformet i samsvar med flertallets syn
Domsslutning:
1. I hovedsøksmålet: Odd Arne Myromslien kjennes uberettiget til å jakte innenfor området til Kvikne sameie.
2. I motsøksmålet: Kvikne sameie frifinnes.
3. I begge søksmål: Partene bærer hver sine omkostninger for begge retter.