LF-1994-351

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-10-14
Publisert:	LF-1994-00351
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Gauldal herredsrett nr. 93-00309 A - Frostating lagmannsrett LF-1994-00351 A. Anken til Høyesterett - Nektet fremmet, se Høyesterett HR-1995-00104K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Chr. Andersskog, 7001 Trondheim). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Johan Widerøe, 7001 Trondheim).
Forfatter:	1. Lagdommer Sverre Erik Jebens, formann. 2. Lagdommer Kjell Buer. 3. Lagdommer Randi Grøndalen. 2 meddommere
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §285, Barneloven (1981) §39, §99, §180, §285, §38, §44

Saken gjelder spørsmålet om hvem av to tidligere samboende foreldre som skal ha den daglige omsorg for en gutt på 9 år, samt regulering av samværsrett for den av foreldrene som ikke tilkjennes den daglige omsorg.

A, født 1965, og B, født 1961, har vært samboere fra høsten 1984 til våren 1986. De bodde på X i Trondheim til sommeren 1985 og flyttet da til Y i samme by, hvor de fikk leie en sokkelleilighet hos Bs foreldre. Fellesbarnet C ble født oktober 1985.

Da samboerforholdet opphørte våren 1986, flyttet A sammen med barnet til sine foreldres gård i Z. Noe senere samme vår flyttet hun til en leilighet på Æ i Trondheim. Etter ytterligere noen flyttinger etablerte hun et nytt samboerforhold i 1989. Hun bodde i Z sammen med den nye samboeren, samt sønnen C, inntil 1992, da samboerforholdet opphørte. A har to barn med den siste samboeren, nemlig D, som er født i november 1990, og E, som er født i juni 1992.

Etter at det siste samboerforholdet opphørte, har A bodd sammen med de tre barna i eget hus i Z til våren 1994. Hun flyttet da til Ø. I begynnelsen av oktober 1994 har A flyttet inn i en leilighet i et rekkehus på Å. Hun bor nå der sammen med de tre barna.

B og A ble ikke enige om samværsordning for B i forhold til sønnen C. Ved stevning 6. januar 1989 til Trondheim byrett reiste B sak mot A, med påstand om at han skulle ha den daglige omsorg for gutten. Partene inngikk imidlertid forlik, hvoretter gutten skulle bo hos mor, mens far skulle ha samværsrett. På dette grunnlag ble saken hevet for byretten.

Ved stevning 31. oktober 1990 til Gauldal herredsrett reiste B på ny sak mot A og påsto seg tilkjent den daglige omsorg for C. Saken ble også denne gang hevet, etter at partene hadde inngått en avtale, hvorved Bs samværsrett med sønnen ble noe utvidet. Det bemerkes at ett av tvistepunktene i nærværende ankesak gjelder spørsmålet om den avtale partene inngikk høsten 1990 var et rettsforlik, jf bestemmelsen i barneloven §39 annet ledd 2. punktum om at rettsforlik bare kan endres når særlige grunner taler for det.

Søksmålet som nærværende ankesak gjelder, ble reist av B ved stevning 21. oktober 1993 til Gauldal herredsrett. Dette søksmål førte fram til hovedforhandling og dom, som ble avsagt den 21. april 1994. Domsslutningen lyder slik:

"1. B skal ha den daglige omsorg for C, f. xx.xx.1985.

2. B og A skal ha felles foreldreansvar for C.

3. A skal ha samværsrett med C, som fremgår av premissene foran.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger."

Samme dag avsa herredsretten kjennelse, hvorved et krav fra B om midlertidig avgjørelse av omsorgsspørsmålet i medhold av barneloven §38 annet ledd ikke ble tatt til følge.

A har påanket dommen til Frostating lagmannsrett ved ankeerklæring 24. juni 1994. I ankeerklæringen var nedlagt slik påstand:

"1. Dom av 21. april 1994 oppheves.

2. A frifinnes.

3. Saksøkte eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger."

B har tatt til gjenmæle mot anken i anketilsvar 11. juli 1994. Det er i anketilsvaret nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

1. Saken avvises.

2. B tilkjennes saksomkostninger med kr 1.200,-.

Subsidiært:

1. Gauldal herredsretts dom av 21. april 1994 stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."

Bs prinsipale påstand var basert på en anførsel om at ankefristen var oversittet. As prosessfullmektig har i prosesskrift 19. august 1994 opplyst at herredsrettens dom innkom på hans kontor den 25. april 1994. Lagmannsretten legger til grunn at advokat Andersskog først på dette tidspunkt kunne gjøre seg kjent med dommen. Anken er da inngitt rettidig.

Ankeforhandling ble avholdt i Trondheim den 6. oktober 1994. Begge parter møtte og avga forklaring. Det ble avhørt ett vitne, som også ble ført for herredsretten. Psykolog Jim Aage Nøttestad avga forklaring som sakkyndig for lagmannsretten.

Saken står i rettslig henseende i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for herredsretten. I faktisk henseende er inntrådt en del endringer, som omtales nedenfor.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Partene inngikk et rettsforlik for Gauldal herredsrett høsten 1990. Forliket har karakter av rettsforlik, selv om A ikke var til stede i det akuelle rettsmøtet, idet hun undertegnet senere og hevningskjennelsen ble avsagt etter at hennes underskrift forelå.

Et rettsforlik om barnefordelingsspørsmål kan bare endres dersom særlige grunner foreligger, jf barneloven §39 annet ledd 2. punktum. Slike grunner foreligger ikke her. A er fullt egnet som omsorgsperson, og hun har ikke sabotert Bs samværsrett.

Dersom forliket ikke har karakter av rettsforlik, er subsidiært anført at hensynet til barnets beste tilsier at C blir boende hos moren. Det følger av rettspraksis at det må foreligge klar overvekt av hensyn for at barnet skal flyttes fra den av foreldrene hvor det har bodd. Slike hensyn foreligger ikke her.

De sakkyndige rapporter viser at mor og far står nokså likt som omsorgspersoner. Kommunikasjonsproblemene mellom foreldrene løses ikke ved at C flyttes til faren. C har et godt og trygt hjemmemiljø på Å. Det vil være uheldig å skille ham fra de to småsøsknene. Cs angivelige ønske om flytting er usikkert. Psykolog Nøttestad har lagt for stor vekt på Cs uttalelser. De flyttinger som hittil har skjedd, har ikke vært til skade for C. Han har tilpasset seg miljøet på Å.

A har under ankeforhandlingen nedlagt slik påstand:

"1. A frifinnes.

2. A eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger."

B har i hovedtrekk anført:

Partene inngikk kun et utenrettslig forlik for Gauldal herredsrett høsten 1990. Avgjørende er at A ikke var til stede i det rettsmøtet hvor forliket ble inngått. Det er heller ikke avholdt et nytt rettsmøte hvor begge parter var til stede. Det er derfor ikke nødvendig med særlige grunner for å endre avtalen av 1990. Hensynet til barnets beste tilsier at C bør bo hos faren. De hensyn som taler for dette, er så klare at de også oppfyller kravet om særlige grunner, noe som anføres subsidiært.

Psykolog Tormod Sletten uttalte i mars 1989 at C burde flyttes til faren, dersom det ikke ble oppnådd en løsning på samværsspørsmålene. Dette har ikke vist seg å være mulig. B har derfor måttet reise sak med påstand om å bli tilkjent den daglige omsorg for C.

De sakkyndige rapporter går alle ut på at far bør tilkjennes den daglige omsorg. Han er best i stand til å ivareta guttens interesser. Dersom faren tilkjennes omsorgen, vil C kunne opprettholde god kontakt med sin mor, samt de to småsøsknene. Kontakten med faren og hans familie vil bli sterkt svekket dersom moren tilkjennes den daglig omsorgen.

B har under ankeforhandlingen nedlagt slik påstand:

"1. Gauldal herredsretts dom av 21. april 1994 stadfestes.

2. B tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten skal bemerke:

A har prinsipalt gjort gjeldende at barneloven §39 annet ledd 2. punktum kommer til anvendelse i nærværende sak. Etter denne bestemmelse kan rettsforlik bare endres "når særlege grunnar talar for det". Lagmannsretten drøfter først spørsmålet om det forlik som forelå da saken ble hevet for Gauldal herredsrett ved kjennelse 4. januar 1991 oppfyller kravet til rettsforlik.

Tvistemålsloven inneholder ingen uttrykkelig definisjon av begrepet rettsforlik. I lovens §285 første ledd, som gjennom henvisningen i §99 annet ledd gjelder for de alminnelige domstoler, heter det at dersom forlik kommer i stand, "skal det føres ind i retsboken og underskrives av parterne." Dette gir en klar indikasjon på at begge parter må være til stede i rettsmøtet dersom et rettsforlik skal kunne inngås. I Ot.prp.nr.10 (1913) 30 er om forståelsen av tvistemålsloven §285 uttalt at det er nødvendig "at vedtagelsen av forlikets indhold fra begge sider er endelig." Det samme er uttrykt i teorien, jf Alten "Tvistemålsloven" (1950) 272 og Schei "Tvistemålsloven med kommentarer" del II (1990) 167. I kjennelse i Rt-1993-1277 forelå en situasjon som er nokså parallell med nærværende sak, idet begge prosessfullmektigene, men kun den ene part undertegnet forliket i retten. Den annen part vedtok forliket senere. I kjennelsen ble (s 1279) lagt til grunn at forliket "bare kan anses som et rettsforlik dersom det på det tidspunkt da det innføres i rettsboken, er endelig vedtatt av begge parter".

A var ikke til stede i Gauldal herredsrett den 13. november 1990, da samværsavtalen ble utarbeidet. Avtalen ble undertegnet i rettsmøtet av B og hans prosessfullmektig. Det er opplyst at A undertegnet avtalen sammen med sin prosessfullmektig på dennes kontor den 3. desember 1990. Etter lagmannsrettens syn står en da overfor den situasjon som er omtalt foran, idet det ikke var inngått en bindende avtale i det rettsmøte hvor begge parter var til stede. Endelig avtale ble først oppnådd ved As underskrift den 3. desember 1990. Forliket har da karakter av utenrettslig forlik. At herredsretten først avsa hevningskjennelse den 4. januar 1991 kan ikke endre karakteren av det forlik partene tidligere hadde inngått.

Konsekvensen av dette er at barneloven §39 annet ledd 2. punktum ikke kommer til anvendelse. Omsorgsspørsmålet må derfor avgjøres under hensyn til hva som antas å være best for barnet, uten at det kreves særlige grunner for å fravike avtalen mellom foreldrene. På den annen side antas å måtte foreligge en klar overvekt av hensyn for å foreta en flytting av barnet, jf uttalelser i Rt-1984-268, Rt-1985-467 og Rt-1985-729. Lagmannsretten er kommet til at det foreligger vektige grunner for at C bør flytte til sin far, og at disse hensyn veier klart tyngre enn mothensynene.

Lagmannsretten er enig med den sakkyndige, spesialpsykolog Jim Åge Nøttestad, i at begge foreldrene har evnen til å dra omsorg for C. Særlig to forhold, som har en viss innbyrdes sammenheng, taler imidlertid med styrke for at B bør tilkjennes den daglige omsorg for gutten.

En utredning foretatt til bruk for klientutvalget i Midtre Gauldal kommune 4. januar 1993 viser at det har eksistert en sterk konflikt mellom foreldrene gjennom flere år. Moren har ikke evnet å holde C utenfor denne konflikten, men synes å ha trukket gutten inn i konflikten, i stedet for å beskytte ham. Faren synes gjennomgående å ha større evne til å hindre at hans egen konfliktsituasjon med moren utsetter C for en følelsesmessig påkjenning ved å bli trukket inn i konflikten. I denne sammenheng synes faren å ha utvist klart større evne og vilje enn moren til å skille mellom egne behov og Cs behov.

Det andre forholdet som må tillegges stor vekt, er den manglende gjennomføring av inngåtte samværsavtaler opp gjennom årene. Det er lagmannsrettens oppfatning at moren meget motstrebende har gått med på en samværsavtale for faren. Selv om B har hatt samvær nokså regelmessig etter at nærværende sak ble reist for herredsretten, har det fra As side vært utvist mangel på smidighet mht. å imøtekomme behovet for å tilpasse samværstidspunktene til guttens behov. B har på den annen side gitt uttrykk for klar og oppriktig vilje til å respektere morens samværsrett dersom han tilkjennes den daglige omsorg. Det er grunn til å tro at den samlede foreldrekontakt for C vil bli best dersom han bor hos faren.

Etter herredsrettens dom har det inntrådt enkelte endringer i saken. Som nevnt foran, har A flyttet til Å i begynnelsen av oktober 1994. C har gått på barneskole på Å siden begynnelsen av skoleåret i august 1994. A er for tiden arbeidssøkende, idet hun primært søker arbeid på Å, men også andre steder i distriktet, herunder Trondheim. Hun bor nå midlertidig i en rekkehusleilighet på Å, og er på utkikk etter egen bolig. Etter lagmannsrettens syn viser dette at C helt til det siste har hatt en ustabil bosituasjon, og at det må påregnes flytting også fra den nåværende boligen i løpet av kort tid.

B har leilighet i en relativt nyoppført bolig på W i Trondheim. Hans leilighet inngår i et boligkompleks, hvor 12 husstander har felles boligtun med grøntarealer etc. Det er fortrinnsvis unge familier med små barn som bor i området. Bs leilighet er på 65 m2, og det er opplyst at C vil få eget rom i leiligheten. B bor nå for seg selv, uten samboer. Han har en god stilling i et stabilt arbeidsforhold, og en relativt velordnet økonomi.

Det er opplyst at Bs bror og dennes samboer bor i en naboleilighet, og at disse kan ta seg av C når han kommer hjem fra skolen. Nærmeste skole er V skole, som ligger i gangavstand fra Bs bolig.

Lagmannsretten anser de oppvekstvilkår som C tilbys hos faren for å være fullt ut tilfredsstillende, såvel materielt som på det menneskelige plan. Faren synes å utvise en oppriktig interesse for å ville ta seg av C og gi ham de nødvendige impulser. Det har i denne sammeheng også en viss vekt at C er i ferd med å nå en alder hvor behovet for en nærstående farsfigur er økende.

Det er på det rene at C vil få mindre kontakt med sine to små søsken dersom han flytter til faren. C synes imidlertid å ha blitt tillagt for stort ansvar i forhold til søsknene i den situasjon som har gjeldt frem til nå. Søskenkontakten må dessuten kunne opprettholdes ved den samværsordning mellom C og moren som etableres.

Av hensyn til skifte av skole m.v. skal omsorgsoverføringen skje pr. 2. januar 1995.

Partene er enige om at den av foreldrene som ikke tilkjennes den daglige omsorg, skal ha samværsrett. Etter det resultat lagmannsretten er kommet til med hensyn til den daglige omsorg, vil samværsretten bli aktuell for A.

Etter avgjørelsen av omsorgsspørsmålet vil C bli boende sammen med faren i Trondheim, mens moren bor på Å. Avstanden mellom disse steder er ca 5 mil, og dette tilsier en viss justering i forhold til "vanlig samværsrett", jf barneloven §44 fjerde ledd. Lagmannsretten er kommet til at mor bør ha samvær med C annenhver helg. Samværet skal påbegynnes fredag kl 18.00 på Å og avsluttes søndag kl 18.00 samme sted. Første helgesamvær etter denne ordning finner sted 13. til 15. januar 1995, idet retten forutsetter at den ordning som har vært praktisert hittil opprettholdes frem til julen 1994.

På grunn av avstanden mellom foreldrenes boliger finner lagmannsretten det ikke tilrådelig å treffe bestemmelse om samvær midt i uken. Et slikt samvær måtte i tilfelle finne sted i Trondheim. På bakgrunn av partenes opplysninger under ankeforhandlingen legges imidlertid til grunn at A vil få anledning til å ha samvær med C i rimelig utstrekning i forbindelse med eventuelle besøk i Trondheim.

I tillegg fastsettes samvær for A annenhver julehelg og annenhver nyttårshelg, samt annenhver vinterferie, påskeferie og høstferie. Dessuten tilkjennes hun fire uker samvær i sommerferien. Samlet innebærer dette en utvidet samværsrett i forhold til det som følger av barneloven §44 fjerde ledd.

Det forutsettes at B sørger for transportløsning for C til og fra As bopel i forbindelse med samværene.

Partene er enige om at de skal ha felles foreldreansvar for C. Lagmannsretten legger dette til grunn for dommen.

B har påstått seg tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten, derimot ikke for herredsretten. Lagmannsretten bemerker at As anke har vært forgjeves. Tvistemålsloven §180 første ledd kommer derfor til anvendelse ved avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten. Lagmannsretten er kommet til at det ikke foreligger særlige omstendigheter som bør tilsi at hun fritas for å erstatte Bs saksomkostninger. Det er lagt vekt på at lagmannsrettens avgjørelse ikke har budt på tvil, og at utfallet av anken tildels skyldes forhold hvor det kan rettes bebreidelser mot A. Etter dette tilkjennes B saksomkostninger for lagmannsretten. Hans prosessfullmektig, advokat Johan Widerøe, har innlevert omkostningsoppgave. Saksomkostninger er krevet tilkjent med kr 15.500,-, som i sin helhet er salær. Utgiftene har vært nødvendige, og saksomkostninger tilkjennes med det beløp som er krevet.

Lagmannsretten utformer ny domsslutning.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for C, født xx.xx.1985.

2. B skal ha den daglige omsorg for C. Dette iverksettes fra og med 2. januar 1995.

3. A skal ha samværsrett med C til følgende tider:

Annenhver helg fra fredag kl 1800 til søndag kl 1800. Første helgesamvær skal finne sted fra 13. til 15. januar 1995.

Annenhver julehelg fra 22. til 27. desember og annenhver nyttårshelg fra 27. desember til 2. januar. Dette iverksettes fra og med 22. desember 1994. C skal bo hos mor i julehelgen 1994 og hos far i nyttårshelgen 1994/95.

Annenhver vinterferie, påskeferie og høstferie, i det tidsrom da C har skolefri. C skal være hos mor i vinterferien 1995, og hos far i påskeferien og høstferien samme år.

Fire uker i sommerferien, første gang sommeren 1995.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for herredsretten.

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 15.500,- - kronerfemtentusenfemhundre 00/100 til B innen 2 - to - uker etter at dommen er forkynt.