LF-1998-1076

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-05-18
Publisert:	LF-1998-01076
Stikkord:	Oppsigelse, Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim byrett nr. 98-00424 A. Frostating lagmannsrett LF-1998-01076 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1999-00482K . Kjæremål over saksomkostningsavgjørelsen forkastet, HR-1999-00497K .
Parter:	Ankende part: NSB BA v/styret, Oslo (Prosessfullmektig: Advokatene Haavind & Haga v/advokat Kjell Torkildsen, Oslo). Motpart: A, X (Prosessfullmektig: Notar Advokat AS v/advokat Torkild Husby, Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Olaf Jakhelln, formann. Lagdommer Jan Terje Bårseth. Sorenskriver Morten Gunnes. Med fire meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Lov om statens jernbanetrafikkselskap (1996), Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §57, §61

Saken gjelder oppsigelse i arbeidsforhold begrunnet i virksomhetens forhold, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 1 og 2.

Ved lov av 22. november 1996 nr 66 ble forvaltningsbedriften NSBs trafikkdel omdannet til statens jernbanetrafikkselskap, som har fått navnet NSB BA. Loven trådte i kraft straks. Omorganiseringen hadde sin bakgrunn i at virksomheten skulle sikres tilstrekkelig forretningsmessig handlefrihet og fleksibilitet som skulle gi muligheter til både å kunne foreta raske forretningsmessige avgjørelser og til å kunne foreta langsiktig og forutsigbar planlegging av virksomhetens aktiviteter, jf St.prp.nr.2 (1996-97) side 5 annen spalte.

For at den nødvendige omstilling og kostnadseffektivisering skulle oppnås, hadde NSB utarbeidet effektiviseringsprogrammet Effekt 600. Programmet hadde som mål å bedre servicenivået overfor de reisende og godskundene ved forbedringer på vesentlige områder som pålitelighet, tilgjengelighet, kundeservice og informasjon.

I 1997 foretok NSB BA en omfattende omorganisering av vedlikeholdstjenesten, herunder togrenholdet, både sentralt og lokalt. Siktemålet med dette var å bedre kvaliteten på togrenholdet og samtidig redusere kostnadene. Togrenholdet ble utskilt fra vedlikeholdsenhetene og etablert som egne ansvarsområder.

A begynte som ekstra stasjonsbetjentaspirant i NSB 1. juni 1971. Etter ett år ble han stasjonsbetjent. Han ble tilsatt som skiftekonduktør 22. august 1980 og stasjonsformann 5. desember 1985. Den 22. mars 1993 ble han tilsatt som kontrollør og 19. mai 1994 som skiftleder ved Driftsbanegården (DBG) i Trondheim. Hans arbeidsoppgaver som skiftleder besto i det vesentlige av koordinering av ansvaret mellom renholdsledere, renholdsbetjenter, stasjonsbetjenter og skiftepersonale, slik at vognrenholdet ble utført i samsvar med de satte kvalitetsmål og kostnadsrammer.

Som følge av omorganiseringen bortfalt As stilling som skiftleder. Ved den nyetablerte renholdsenheten Togrenhold Nord, Trondheim, ble fire nye stillinger som gruppeleder opprettet. Det ble videre opprettet seks nye stillinger som lokal planlegger ved jernbaneverkstedet på Marienborg i Trondheim. A søkte alle disse stillingene uten å bli ansatt.

A mottok i brev av 6. oktober 1997 fra NSB BA melding om "fristilling" fra sin stilling som skiftleder med virkning fra 12. oktober 1997. Han ble meddelt at han ikke skulle defineres som overtallig, og at det ikke skulle gjøres noen endring i stillingstittel og lønn. Han gikk over på tjenesteturnus med arbeidsoppgaver som stasjonsbetjent. Hans nye arbeidsområde besto i det vesentlige i å bringe renholdsmateriell ut til vognene og å delta i det praktiske renholdet.

Ved stevning innkommet Trondheim byrett 17. mars 1998 saksøkte A NSB BA. Han gjorde gjeldende at "fristillingen" var en oppsigelse, og nedla påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig og at han skulle tilkjennes erstatning for økonomisk og ikkeøkonomisk tap fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 250000,- samt saksomkostninger. NSB BA tok til motmæle og påsto seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger.

Trondheim byrett avsa 18. september 1998 dom med slik domsslutning:

"1. Oppsigelsen av A er ugyldig.

2. NSB BA dømmes til innen 14 -fjorten- dager etter forkynnelsen av denne dom å betale kr 20000,- - kronertjuetusen- i oppreisning til A.

3. NSB BA dømmes til innen 14 -fjorten- dager etter forkynnelsen av denne dom å betale kr 39800,- - kronertrettinitusenåttehundre- i saksomkostninger til A med tillegg av 12 -tolv- % rente fra 14 dager etter forkynnelsen av dommen og til betaling skjer."

Dommen er avsagt under dissens, idet en av meddommerne stemte for at NSB BA skulle frifinnes.

NSB BA har påanket byrettens dom til Frostating lagmannsrett. A tok i anketilsvaret til motmæle. Han mente at byrettens dom, domsslutningens punkt 1 og 2, var riktig, men påsto også, som aksessorisk motanke, at han måtte bli tilkjent fortrinnsrett til de ovenfor nevnte gruppelederstillinger og planleggerstillinger. Ankeforhandling fant sted i Trondheim den 25. og 26. mars 1999. A møtte og avga forklaring og det ble ført fem vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten. Under ankeforhandlingen frafalt A den aksessoriske motanke.

Saken står i det vesentlige i samme faktiske og rettslige stilling som for byretten. Når det gjelder det nærmere saksforhold, samt partenes anførsler for byretten, vises til dennes dom.

NSB BA har i det vesentlige gjort gjeldende:

Som følge av den foretatte omorganiseringen av togvedlikeholdet, falt As stilling som skiftleder bort. A var kjent med dette allerede sommeren 1997. A søkte på de nye stillingene som gruppeleder ved renholdsenheten og stillingene som lokal planlegger på Marienborg, uten å få disse. A ble tilbudt stilling som skiftekonduktør og overføring til personalsenteret.

Fristillingsbrevet av 6. oktober 1997 fyller ikke formkravene i arbeidsmiljøloven §57. Dette får imidlertid ingen betydning, da det er enighet om at A ikke har reagert innenfor 4-månedersfristen i §57 nr 2 tredje ledd. Endringsoppsigelsen må derfor bedømmes på vanlig måte.

A har prinsipalt ved å søke turnus som stasjonsbetjent akseptert oppsigelsen. Han arbeidet også en tid i turnus før han kontaktet advokat.

Uansett må endringsoppsigelsen anses som saklig og gyldig i forhold til arbeidsmiljøloven §60 nr 1 og 2. Man må skille mellom rene oppsigelser og en endringsoppsigelse. Ved endringsoppsigelser må det i større utstrekning enn ellers gjøres unntak fra utgangspunktet om ugyldighet ved formmangler. Hensynet til arbeidstakeren gjør seg mindre gjeldende i slike tilfeller. A har beholdt stillingstittel, lønn, og har ikke blitt uten arbeid.

Omorganiseringsprosessen var saklig begrunnet i virksomhetens forhold. NSB BA har spart ca 480 millioner kroner årlig på omorganiseringen. Selv om også masseoppsigelser må ha saklig grunn, må bedriften innrømmes en vid adgang til selv å vurdere såvel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige.

A har videre blitt tilbudt "annet passende arbeid i virksomheten", jf arbeidsmiljøloven §60 nr 2 første ledd 2. punktum. Han har søkt og ikke nådd opp i stillingene som gruppeleder og lokal planlegger. De som ble ansatt i disse stillingene var de best kvalifiserte. Dette er stillinger som ble besatt etter en forutgående betryggende saksbehandling. Det er ikke tatt utenforliggende eller usaklige hensyn. Interesseavveiningen etter §60 nr 2 første ledd 2. punktum skal foretas ut ifra arbeidsgivers behov i forhold til ulempene for arbeidstaker. Denne vurderingen må gjøres ut ifra situasjonen på fratredelsestidspunktet. Prosessen har skjedd i nært samarbeid med det lokale tillitsmannsapparat. At formelt drøftingsmøte ikke ble avholdt, får ingen betydning. Unnlatelsen har ikke hatt betydning for utfallet av saken.

NSB BA har nedlagt slik påstand:

"1. NSB BA v/styret frifinnes.

2. NSB BA v/styret tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av 12 % årlig rente fra forfallstid i henhold til dom og til betaling skjer."

A har i det vesentligste gjort gjeldende:

Oppsigelsen savner saklig grunn etter arbeidsmiljøloven §60 nr 1 og 2. Man står her overfor en formuriktig endringsoppsigelse. Arbeidsmiljøloven skiller ikke mellom endringsoppsigelser og andre oppsigelser for så vidt gjelder saklighetskriteriet. Konsekvensen av ugyldighet må være at NSB BA plikter å opprette en tilsvarende stilling for A.

A har ikke akseptert endringsoppsigelsen. A hadde ikke noe valg etter at fristillingsbrevet forelå. Han søkte tjenesteturnus for å gjøre det beste ut av en ellers vanskelig situasjon.

Selve omorganiseringsprosessen er ikke saklig begrunnet. NSB BA har i en viss grad dokumentert behovet for effektiviseringstiltak. Selve rasjonaliseringsgevinsten er imidlertid ikke dokumentert. Ikke enhver rasjonaliseringsgevinst berettiger en oppsigelse, og avveiningen må nødvendigvis skje i forhold til den arbeidstaker som faktisk er sagt opp.

NSB BA har plikt til å tilby A "annet passende arbeid i virksomheten". Det er ikke avgjørende at ledelsen er blitt enig med de tillitsvalgte om hvordan prosessen skulle foregå. Innstillingen vedrørende de ledige gruppelederstillingene innenfor renholdsenheten ble kun foreholdt den lokale tillitsvalgte pr telefon. Bestemmelsen om at arbeidsgiver plikter å tilby annet passende arbeid, kan ikke forstås slik at arbeidsgiver skal ha plikt til å opprette en ny stilling det ikke er behov for, men han har plikt til å omplassere vedkommende, hvis det finnes en passende ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov. Som utgangspunkt vil arbeidsgiveren her ikke være fri for ansvar dersom han tilbyr arbeidstakeren et dårligere arbeid mht lønn eller stillingsinnhold. NSB BA har ikke oppfylt dette krav ved å tilby A stilling som stasjonsbetjent. Arbeidsgiver har også plikt til å gi nødvendig opplæring. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det ikke fantes passende arbeid, eventuelt at det er gitt tilbud om passende arbeid.

De fire gruppelederne som ble tilsatt, var alle tidligere underlagt A. Det bestrides ikke at utvelgelsen kunne være riktig om man så bort fra ansiennitet. Ansiennitetsforskjellen skulle ha vært tillagt større betydning ved tildeling av disse stillingene.

NSB BA har ikke fremlagt noen innstilling eller klar funksjonsbeskrivelse for de ledige stillingene som lokale planleggere. Dette umuliggjør en vurdering av hvilke funksjoner som tillå stillingene og hvilken kompetanse man ønsket å dekke. Heller ikke for disse stillingene bestrides det at utvelgelsen kunne være riktig om man så bort fra ansiennitet. Men også her skulle ansiennitetsmomentet ha vært tillagt stor betydning.

Saksbehandlingen har heller ikke vært betryggende. Vurderingen er ikke foretatt med tilstrekkelig bredde. Det vises her til byrettens dom som på dette punktet tiltres.

Byrettens erstatningsfastsettelse aksepteres.

A har nedlagt slik påstand:

"1. Trondheim byretts dom stadfestes.

2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12 % rente fra 14 - fjorten- dager etter forkynnelse av dommen og til betaling skjer."

Lagmannsretten skal bemerke:

NSB BA har erkjent at det foreligger en endringsoppsigelse av A. Oppsigelsen fyller ikke formkravene i arbeidsmiljøloven §57, men det er enighet om at bestemmelsen i loven §57 nr 2 tredje ledd ikke får anvendelse siden arbeidstakers søksmål ikke er uttatt innen 4-månedersfristen. Det skal derfor foretas en normal vurdering av om det foreligger en saklig endringsoppsigelse.

Arbeidsmiljøloven §60 nr 1 og 2 skiller ikke mellom en vanlig oppsigelse og en endringsoppsigelse. Selv om en endringsoppsigelse formelt må likestilles med en ordinær oppsigelse, vil det forhold at arbeidstaker ikke mister sitt arbeid, påvirke saklighetsvurderingen.

Når det gjelder domstolenes prøvelsesrett i saker om sakligheten av en oppsigelse, er i Rt-1984-1058 (side 1067) uttalt: ...."domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren."

Om det nærmere omfang av denne prøvelsesrett - hvilken vekt domstolene bør legge på arbeidsgivers vurdering av bedriftens behov for oppsigelse utifra bl.a. arbeidstakers kvalifikasjoner - er i samme dom (side 1067) uttalt at dette mer er: "et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten."

A kan ikke anses for å ha akseptert endringsoppsigelsen ved å søke og ta arbeid i turnus som stasjonsbetjent etter å ha mottatt "fristillingsbrevet" av 6. oktober 1997. Dersom han ikke hadde søkt slik turnus, er det nærliggende mulighet for at han kunne ha fått andre og mer ubekvemme arbeidsoppgaver. Han kan derfor ikke bebreides for at han valgte å gjøre det beste ut av en vanskelig situasjon.

I den videre drøftelse og avgjørelse har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, rettens formann lagdommer Olaf Jakhelln, lagdommer Jan Terje Bårseth, sorenskriver Morten Gunnes og en meddommer er kommet til at oppsigelsen er saklig begrunnet.

Flertallet finner det klart at omorganiseringsprosessen som ledet til As endringsoppsigelse, var saklig begrunnet.Ved vurderingen må det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 2 2. punktum. Siktemålet med omorganiseringen av togrenholdet var å bedre effektiviteten og kvaliteten på dette, i tillegg til at tiltaket skulle virke kostnadsreduserende. De ansatte, A inkludert, har fått anledning til å fremme sine synspunkter, og omorganiseringen er skjedd etter drøftelser med de ansattes fagorganisasjon. Flertallet har ikke grunnlag for å tilsidesette den fremgangsmåte som NSB BA har foretatt. Det kan også nevnes at selve omorganiseringsprosessen ledet til en årlig rasjonaliseringsgevinst på 480 millioner kroner.

Det neste spørsmål i saklighetsvurderingen er om: "arbeidsgiveren har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren", jf arbeidsmiljøloven §60 nr 2 1. punktum.

Om forståelsen av bestemmelsen er i Ot.prp.nr.41 (1975-76) side 72 uttalt:

"Paragrafens nr. 2 slår fast et prinsipp som også hittil har hatt stor praktisk gjennomslagskraft, nemlig at oppsigelse som skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak ikke skal anses saklig begrunnet dersom arbeidsgiveren kan tilby et annet passende arbeid.

Regelen innebærer ikke at arbeidsgiveren skal ha plikt til å opprette en ny stilling som det ikke er behov for, men at han har plikt til å omplassere vedkommende, hvis det er en passende ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov. Hva som i denne forbindelse skal anses som passende arbeid, må bli gjenstand for en helhetsvurdering, hvor ikke minst arbeidstakerens egen vurdering må spille inn. Som utgangspunkt vil arbeidsgiveren ikke være fri for ansvar, dersom han tilbyr arbeidstakeren et dårligere arbeid enten med hensyn til lønn eller til stillingsinnhold, enn det han hadde. I slike tilfelle må arbeidstakeren kunne velge om han vil akseptere tilbudet eller gå til søksmål for å få oppsigelsen kjent usaklig. Ofte vil imidlertid arbeidstakeren foretrekke å få en noe dårligere jobb, fremfor å bli helt uten arbeid. Arbeidsgiveren vil derfor ha plikt til å forespørre arbeidstakeren om han vil ha en dårligere jobb, se i denne forbindelse Høyesterettsdommer inntatt i Norsk Retstidende 1966 side 393 og 1972, side 1330 ( Rt-1966-393, Rt-1972-1330)."

Etter at As stilling som skiftleder falt bort, søkte han på de fire nye stillingene som gruppeleder ved renholdsenheten og de seks stillingene som lokal planlegger på Marienborg.

Stillingen som gruppeleder renhold var ingen fortsettelse av skiftlederstillingen. De nye stillingene omfattet intet koordineringsansvar, og var ikke tillagt noen sikkerhetsfunksjon. Dessuten ble det stilt krav om praktiske kunnskaper i togrenhold, da det var forutsatt at vedkommende skulle kunne delta i det praktiske renholdet. I utlysningen er det uttalt at det vil være en fordel med fagbrev som renholdsoperatør, og at den som blir ansatt må være villig til å gjennomføre kurs/utdanning innenfor togrenhold. A hadde liten eller ingen erfaring i slikt togrenhold. De fire som ble ansatt hadde alle god erfaring innenfor praktisk renhold. De var også i omplasseringssituasjon. Flere skiftledere med lenger eller tilnærmet like lang ansiennitet som A søkte også stillingene uten å nå opp.

Stillingen som lokal planlegger forutsatte generelle gode kunnskaper om dieselelektrisk materiell og vedlikeholdsrutiner. Videre ble det krevd gode datakunnskaper. Dette var kompetanse som A ikke hadde. Av til sammen 29 søkere var det tre skiftledere ved DBG. Bare én av disse ble tilsatt.

Ansettelsestidens lengde er et vesentlig moment ved oppsigelser, men intet avgjørende hensyn. Avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakers kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov, jf Rt-1986-879. Både stillingene som gruppeleder renhold og lokal planlegger forutsatte særlige kvalifikasjoner. Dersom A skulle kunne fylle disse stillingene, måtte han ha gjennomført en forholdsvis omfattende opplæring, noe flertallet ikke ser at arbeidsgiver hadde plikt til å tilby så lenge konkurrentene, som også var under omplassering, var bedre kvalifisert.

A var i samme situasjon som svært mange andre. De overtallige ble tilbudt stilling ved personalsenteret, som var bedriftens interne omskolerings- og arbeidsformidlingssentral. Senteret var opprettet for å øke kompetansen til de overtallige, bl.a. gjennom tilbudt omskolering og kurs. I den foreliggende situasjon var dette et godt tilbud til A. Senteret skulle bestå ut året 1999. I løpet av denne tiden hadde A, i likhet med mange andre, gode muligheter til ytterligere å dyktiggjøre seg faglig gjennom tilleggsutdanning, også med sikte på en ekstern stilling. A har anført at han motsatte seg overføring til senteret hovedsakelig fordi at han da måtte underskrive en sluttavtale. Dette var imidlertid bare aktuelt for dem som valgte utdanning som ikke var relevant for NSB BA. For å delta i den øvrige opplæring og arbeidsformidling krevdes ingen sluttavtale. Han ble også tilbudt arbeid som skiftekonduktør, en stilling som han tidligere hadde hatt. Det må ved vurderingen av saklighetskravet legges betydelig vekt på at A fikk fortsette i NSB BA som stasjonsbetjent, en stilling han tidligere hadde erfaring fra. Han opprettholdt sin lønn og sin tidligere tittel som skiftleder.

Flertallet legger også vekt på at både tilsettingene og selve omorganiseringsprosessen skjedde etter drøftelser med de ansattes fagorganisasjon, jf Rt-1987-117 og Rt-1992-776. A ble innkalt til intervju på begge stillingene sammen med de øvrige skiftlederne. Flertallet kan ikke finne at det ved saksbehandlingen eller avgjørelsesgrunnlaget er gjort feil som kan ha hatt betydning ved tilsettingene. Flertallet har ikke funnet at A ble forbigått på noen usaklig måte ved tilsettingene.

Etter en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påførte A, er flertallet kommet til at oppsigelsen er saklig og at det ikke er grunnlag for å kjenne den ugyldig.

Etter det resultat som flertallet er kommet frem til har NSB BAs anke ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf hovedregelen i §172 første ledd, tilkjennes NSB BA saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Advokat Kjell Torkildsen har på vegne av NSB BA krevet saksomkostninger for lagmannsretten med til sammen kr 76108,20, hvorav kr 67500,- er hans salær. I tillegg kommer lagmannsrettens ankegebyr. Flertallet er kommet til at salærkravet klart overstiger det som er nødvendige utgifter, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Det legges særlig vekt på at saken har et begrenset omfang både faktisk og rettslig og ble avviklet i løpet av to rettsdager. Flertallet er kommet til at de samlede omkostninger for lagmannsretten må settes til kr 50000,- med tillegg av ankegebyret kr 12875,-. Flertallet er oppmerksom på at NSB BA har ny prosessfullmektig for lagmannsretten, men mulige meromkostninger som følge av advokatskifte bør ikke uten videre anses som nødvendig.

Flertallet har overveiet om det kunne være grunnlag for å frita A for å erstatte NSB BAs saksomkostninger for byretten, særlig på grunn av NSB BAs fremgangsmåte ved oppsigelsen, i strid med formkravene i arbeidsmiljøloven §61. Flertallet finner imidlertid at unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd ikke kan anvendes, da selve saken ikke kan sies å ha vært så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn til å la den komme for retten. NSB BAs omkostninger for byretten er oppgitt til 27.000 kroner, uten at det er angitt hvor mye av dette som er salær til prosessfullmektigen. Prosessfullmektigen hadde kontor i Oslo, og det må nødvendigvis ha medgått noen omkostninger til reise for ham. Oppgaven legges til grunn, jf tvistemålsloven §176.

Samlede saksomkostninger for byretten og lagmannsretten blir etter dette å tilkjenne med 89.875 kroner.

Mindretallet, tre meddommere, er kommet til samme resultat som byrettens flertall og viser i hovedsak til dets begrunnelse.

Som det fremgår av det foranstående, avsies dommen under dissens. Domskonklusjon utformes i samsvar med flertallets standpunkt.

Da det ikke tidligere har vært mulig å samle rettens medlemmer til avsluttende domskonferanse, har det gått lang tid fra ankeforhandling til dom i saken.

Domsslutning:

1. NSB BA frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler A til NSB BA 89.875 - åttinitusenåttehundreogsyttifem - kroner med tillegg av 12 % årlig rente fra oppfyllelsesfristen, som er 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne dom til betaling skjer.