LG-1992-1120

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-11-10
Publisert:	LG-1992-01120
Stikkord:	Skatterett
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett Nr. 91-00118 A - Gulating lagmannsrett LG-1992-01120 A. Rettskraftig.
Parter:	Ankende part: Stavanger kommune (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Grotmol, Stavanger). Ankemotpart: 1. Christian A. Bugge m.fl. (tilsammen 18 parter) (Prosessfullmektig: Advokat Clement Endresen, Stavanger).
Forfatter:	Lagdommer Selvik. Ekstraordinær lagdommer Hordnes. Kst. sorenskriver Matningsdal
Lovhenvisninger:	Skatteloven (1911) §54, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Ligningsloven (1980) §9-6

Saken gjelder beskatning av gevinst ved salg av aksjer etter fusjon mellom Forus Invest AS og Realia AS i 1984, jf skatteloven §54 annet ledd.

Stavanger byrett avsa 14. august 1992 dom med slik domsslutning:

"1. Ligningen til Christian A. Bugge m.fl. oppheves for inntektsåret 1984.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Stavanger kommune har i rett tid anket dommen til Gulating lagmannsrett.

Ankeforhandling ble holdt i Stavanger den 11. og 12. oktober 1993. Det ble avgitt partsforklaring fra Christian A. Bugge. Fra kommunen ble det gitt forklaring fra kontrollsjef Olav Øgreid.

Sakens bakgrunn og hva som ble anført for byretten, fremgår av byrettens dom.

Stavanger kommune v/ advokat Grotmol har i det vesentlige anført:

Anken gjelder dommen i dens helhet og er begrunnet med feil bevisbedømmelse og feil rettsanvendelse. Saken gjelder beskatning av gevinst ved avhending av aksjer i henhold til skatteloven bestemmelser slik de lød før den siste skattereformen. Det anføres at skatteloven §54 annet ledd hjemler beskatning av salgsgevinst i dette tilfellet. Under enhver omstendighet er det grunnlag for gjennomskjæring, begrunnet med at det var en sammenhengende serie med salg av Realia-aksjene som man hadde mottatt ved fusjonen.

Skatteloven §54 annet ledd kom inn i skattelovgivningen i 1921 og ble endret i 1981. Bestemmelsen gikk på at hvis det ikke var et regulært aksjesalg, men salg av hele bedriften, var hele gevinsten skattepliktig. Man kunne ikke unngå skatteplikt bare fordi det i formen var et aksjesalg og ikke et salg av bedriften.

Forus Invest AS som var skilt ut fra et annet familieselskap - Trelastkompaniet AS - eide en forretningseiendom på Forus, men hadde ingen egne ansatte. I 1984 overdro aksjonærene i Forus Invest AS alle sine aksjer til et annet eiendomsselskap, Realia AS. Dette salget fikk formen fusjon, og vederlaget var aksjer i Realia AS. Ligningsmyndighetene anser ikke transaksjonen som en reell fusjon, men som et salg av forretningseiendommen på Forus.

Høyesterett har i 1922 og 1925 avsagt dommer som gir unntak fra skatteplikt ved fusjoner. Forutsetningen for skattefritak er imidlertid at det dreier seg om reelle fusjoner. Etter rettspraksis gir reelle fusjoner et unntak fra regelen i skatteloven §54 annet ledd. Det kreves en forretningsmessig forsvarlig begrunnelse for fusjonen, at virksomheten drives videre og at det ikke i virkeligheten er et salg av bedriften og hvor skattemotivet er fremtredende.

Ved fusjonen ble et lite selskap oppslukt av et stort selskap. Aksjonærene i Forus Invest AS mottok børsnoterte aksjer som vederlag, og disse aksjene var vesentlig lettere å omsette enn deres opprinnelige aksjer. De oppnådde også å få en posisjon som minoritetsaksjonærer i det store selskapet, noe som skattemessig var mer gunstig enn om de hadde foretatt salg som bestemmende aksjonærer i Forus Invest AS.

Forus Invest AS gikk inn i Realias drift, men dette er i seg selv ikke nok til at det ble en reell fusjon. Man oppnådde intet av driftsmessige fordeler, og kommunen ser det slik at meningen var å ta ut substansverdien i Forus Invest AS. Arrangementet hadde karakter av avhendelse og skatteplikten følger da direkte av §54. Under enhver omstendighet må det foretas en gjennomskjæring.

Fusjonsavtalen ble inngått 1. juni 1984 og aksjene som ble overtatt fra Realia AS var verdsatt til kr 7318000. De fleste minoritetsaksjonærer i Forus Invest AS avhendet sine aksjer i Realia AS i 1985. Hovedaksjonærene i Forus Invest AS solgte sine Realiaaksjer i begynnelsen av 1987. Når salget skjedde på dette tidspunkt var det sannsynligvis fordi disse aksjonærer hadde den oppfatning at de kunne selge skattefritt etter to år. Dette var imidlertid feilaktig, idet den vanlige 2-årsregelen ikke gjaldt i et slikt tilfelle.

Den 20.oktober 1986 ble hovedaksjonærene varslet om at ligningskontoret kunne komme til å foreta gevinstbeskatning etter skatteloven §54 annet ledd dersom mer enn 45 % av de mottatte Realia-aksjer selges. Kommunen hevder at dette brevet avbryter fristen etter ligningsloven §9-6. Ettersom opplysningene i selvangivelsene for 1984 var mangelfulle, avbrytes også 10-årsfristen for å ta opp igjen ligningen.

Stavanger kommune har lagt ned slik påstand:

"Stavanger kommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

Ankemotpartene v/ advokat Clement Endresen har i det vesentlige anført:

Det er ikke noe rettslig krav at aksjonærene i et fusjonert selskap skal ha en fortsatt tilknytning til selskapet. Selv om aksjonærene var av den oppfatning at de kunne selge Realia-aksjene umiddelbart, lot de det være. Det kan overhodet ikke trekkes den slutning at aksjonærene fra starten av hadde til hensikt å selge aksjene.

I ligningspraksis er det ikke noe eksempel på ligning etter de prinsipper som Stavanger ligningskontor har lansert. Man kan ikke sette til side en fusjon av denne art og man kan ikke foreta gevinstbeskatning overfor aksjonærer som selger etter at de i en periode har sittet med aksjene i det nye selskapet og har utsatt seg for en forretningsmessig risiko i den anledning.

Utgangspunktet er at fusjon ikke er avhendelse i skatteloven forstand. Salg av fusjonsvederlag må bedømmes ut fra de vanlige regler for salg av aksjer.

For tilsidesettelse av denne hovedregelen kreves at det påvises illojalitet i fusjonen - at det er en sammenheng mellom fusjonen og salg av aksjer - at det eksempelvis foreligger en avtale om at aksjene skal omsettes. I noen utstrekning må en akseptere en objektivisering, dvs at når de ytre omstendigheter gjør det overveiende sannsynlig at det er en sammenheng, må en kunne godta gjennomskjæring. Det må imidlertid foreligge en dominerende sannsynlighetsovervekt for at dette skal bli resultatet.

I dette tilfellet er man ikke engang i nærheten av de vilkår som må settes før det kan bli tale om noen gjennomskjæring.

Ankemotpartene kan heller ikke se at det var adgang til å rette ligningen på den tid det skjedde. Alle omstendigheter omkring fusjonen var kjent i 1984. Ligningsmyndighetene kan ikke sette seg ut over toårsfristen i ligningsloven §9-6.

Ankemotpartene har lagt ned slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes dog slik at ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger.

2. Ankemotpartene tilkjennes omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten er kommet til at den ankende part ikke kan gis medhold i sin påstand.

Skatteloven §54 annet ledd hjemler skatteplikt for gevinst som innvinnes ved avhendelse av en større aksjepost. Også gevinst ved mindre aksjeposter kan være skattepliktige, dersom overdragelsen er ledd i en samlet eller sammenhengende overdragelse.

Kjernepunktet i saken er hvorvidt sammenslutningen mellom de to aksjeselskaper var en reell fusjon i skatteloven forstand eller om det i virkeligheten var en avhendelse av Forus Invest AS som skjedde.

Fusjon - i form av sammenslutning av to selskaper til ett, mot aksjer i det overtakende selskap - har normalt ikke vært regnet som avhendelse. Forutsetningen er at det overdratte selskaps aktiva og virksomhet blir inkorporert i det overtakende selskap. Denne hovedregelen bygger på høyesterettsavgjørelser inntatt i Rt-1922-436 og Rt-1925-1009, og er senere supplert med endel nyere rettspraksis, bl.a. Rt-1976-519 (Gestoriadommen). Forutsetningen for unntaket fra skatteplikten er at det dreier seg om en virkelig fusjon.

Lagmannsretten legger til grunn at det foreligger en hovedregel, utviklet gjennom rettspraksis, om at fusjoner ikke er avhendelse i skatterettslig forstand.

Et vesentlig kjennetegn på fusjoner som skattemessig må godkjennes, er at virksomheten føres videre. Det har skjedd i det foreliggende tilfellet. Begge selskaper drev med eiendomsforvaltning. Etter at Forus Invest AS hadde overdratt sin eiendom, rettigheter og forpliktelser til Realia AS, fortsatte virksomheten også på Forus. En kan i denne sammenheng ikke legge vekt på at det ikke var egne ansatte i Forus Invest AS, og at dette selskapet før sammenslutningen ble drevet via Trelastkompaniet.

Gjennom rettspraksis er det i skatteretten etablert en såkalt "gjennomskjæringsregel". Den innebærer at det ved beskatningen i visse tilfelle skjæres igjennom det formelle forhold og at det underliggende reelle forhold legges til grunn. En skjærer altså gjennom rene pro forma-arrangementer.

Dersom en overdragelse av en bedrift skulle bli kamuflert som en fusjon - og det påvises at det dreier seg om et regulært salg - må en regne med at gjennomskjæring er aktuelt. At fusjonsavtalen selskapsrettslig sett er gyldig mellom partene, er da ikke avgjørende for skatteplikten.

Eksempelvis vil oppkjøp av et "tomt" aksjeselskap med den ene hensikt å skaffe avskrivingsmuligheter, ikke kunne godkjennes som en reell eller virkelig fusjon mellom to bedrifter. Et slikt tilfelle er omhandlet i Rt-1961-1195 (Kollbjørgdommen). Etter endring i skatteloven er problemstillingen angående fradrag ikke lenger aktuell. Dommen viser imidlertid at det er et krav om at det inkorporerte selskap helt eller delvis bringer sin virksomhet med over i det sammensluttede selskap.

I Rt-1963-478 (Siracodommen) er det ytterligere bekreftet at gjennomskjæring kan skje når det skjer fusjon med "døde" eller "tomme" selskap. Videre er understreket at det må foreligge en nærmere (funksjonell) forbindelse mellom selskapene. Avgjørelsen må bero på en objektiv bedømmelse av transaksjonen på grunnlag av de faktiske forhold.

Lagmannsretten ser det slik at dersom et mindre selskap fusjonerer med et stort selskap, og aksjonærene i det mindre selskap umiddelbart selger sine aksjer, kan det trekke i retning av at det er nær sammenheng mellom fusjonen og salget. Gjennomskjæring kan da være aktuelt, hvis vilkårene for øvrig for gevinstbeskatning av større aksjesalg foreligger.

Det avgjørende for denne saken vil være hvordan en oppfatter de etterfølgende salg av Realia-aksjer.

Det er ikke til å unngå at det iblant kan oppstå vanskelige grensetilfelle, og det har da også vært foretatt revisjoner av reglene på dette området. I den forbindelse kan nevnes Ot.prp nr 30 (1960-61) hvor man behandlet særlige skatteregler for å lette omlegging til større bedrifter.

I NOU 1989:14 redegjorde en arbeidsgruppe for sitt arbeid med bedrifts- og kapitalbeskatningen. Det ble foreslått en regel om at salg av aksjer som foretas i løpet av de 4 første år regnet fra utgangen av sammenslåingsåret, skulle anses for å ha skjedd i slik sammenheng at skatteplikt inntrer etter reglene om betydelig aksjesalg. Dette forslaget er ikke gjennomført, men illustrerer de vansker en kunne ha med å trekke grensen mellom fusjon og betydelig aksjesalg.

Lagmannsretten kan ikke se at det var slik nærhet mellom sammenslåingen av selskapene og aksjesalgene at fusjonen i virkeligheten må anses som et salg. Aksjonærene solgte til forskjellig tid, og de minste aksjonærene var de første som solgte sine Realia-aksjer. Hovedtyngden av aksjene ble først solgt nær 3 år etter fusjonsavtalen. Christian Bugge har fortalt at grunnen til salget var bestemte forhold som ble tatt opp av Oslo Børs, nemlig at en større entreprenør gikk inn som hovedaksjonær i Realia og at selskapet involverte seg i hotelldrift. Lagmannsretten kan ikke se at det var unaturlig at Bugge m.fl. solgte sine aksjer i Realia i 1987.

Det er ikke i vår sak dokumentert at det foreligger forsøk på noen omgåelse av reglene, og at det reelle forholdet skulle være slik at en må karakterisere sammenslutningen som et salg eller en ren avhendelse av Forus Invest AS. Tidsrommet mellom fusjonsavtalen og salgene - og spesielt salgene fra de største aksjonærer - var såpass langt at en ikke kan påvise sammenheng mellom fusjon og avhendelse som ovenfor nevnt.

Lagmannsretten er derfor kommet til at det i dette tilfellet ikke er påvist grunnlag for skatteplikt direkte etter skatteloven §54, og heller ikke at det er grunnlag for gjennomskjæring. En må i denne saken holde seg til den etablerte hovedregel for fusjoner. Lagmannsretten kan ikke se at ligningspraksis på noen måte setter saken i en annen stilling.

I tilknytning til dette vil lagmannsretten særlig bemerke at den ikke finner holdepunkt for en regel - som anført av kommunen - om at ligningsmyndighetene også kan vurdere om fusjoner medfører en rasjonaliserings- og effektiviseringsgevinst. Som påpekt foran har rettstilstanden vært at fusjoner ikke regnes som avhendelse når det overdratte selskaps aktiva og virksomhet blir inkorporert i det overtakende selskapet.

I denne forbindelse må en nevne at legalitetsprinsippet står sentralt også når det gjelder skatterett, og at det i næringslivet er et legitimt behov for å kunne forutberegne virkningene av disposisjoner som foretas. Det ville derfor være uheldig om ligningskontoret skulle kunne overprøve næringslivets vurderinger av hva som er forretningsmessig fornuftige transaksjoner.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, er det unødvendig å gå inn på ankemotpartenes anførsler når det gjelder fristene etter ligningsloven for å ta opp igjen ligningen.

Etter dette blir punkt 1 i byrettens dom stadfestet.

Kommunens anke har ikke ført fram og den ankende part pålegges etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd å betale motpartens omkostninger for lagmannsretten. En finner ikke at det foreligger særlige omstendigheter som kan begrunne unntak fra hovedregelen.

Lagmannsretten finner det riktig at ankemotpartene også tilkjennes saksomkostninger for byretten. Etter lagmannsrettens oppfatning var ikke saken så tvilsom at det var grunnlag for å oppheve saksomkostningene etter tvistemålsloven §172 annet ledd.

Advokat Clement Endresen har opplyst at for sitt arbeid for tidligere aksjonærer i Forus Invest AS, Chr. Bugge m.fl., har han beregnet et salær på kr 34000. I tillegg kommer omkostninger kr 2400.

For sitt arbeid med byrettssaken har advokat Endresen tidligere beregnet kr 38000 pluss kr 3987 i utgifter. Hertil kommer rettens gebyr med kr 2520. Advokat Grotmol protesterte mot dette honorarets størrelse, under henvisning til tvistemålsloven §176 første setning.

Lagmannsretten har vurdert advokat Endresens omkostningsoppgaver. Selv om saken i og for seg har vært oversiktlig, har det vært nødvendig å gå gjennom et relativt stort materiale av juridisk art. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at de oppgitte kostnader for begge retter har vært nødvendige. Oppgavene blir følgelig lagt til grunn.

Dommen er enstemmig.

Slutning :

1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Stavanger kommune 36400 - trettisekstusenfirehundre - kroner til ankemotpartene v/ advokat Clement Endresen.

3. I saksomkostninger for byretten betaler Stavanger kommune 44507 - førtifiretusenfemhundreogsju - kroner til ankemotpartene v/ advokat Clement Endresen.

4. Oppfyllelsesfristen for postene 2 og 3 er to - 2 - uker fra forkynnelse av dommen.