LG-1994-166
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-02-27 |
| Publisert: | LG-1994-00166 |
| Stikkord: | Selskapsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger byrett Nr. 93-00285 A - Gulating lagmannsrett LG-1994-00166 A. Anket til Høyesterett, HR-1996-00049 B - Byrettens dom stadfestet. |
| Parter: | ANKENDE PART: Inkassoservice Advokatfirmaet Mitsem (Prosessfullmektig: Advokat Pål Mitsem, Stavanger). MOTPART: Park Holding AS (Prosessfullmektig: Advokat Nils-Henrik Pettersson, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Lillebø, Ekstraordinær lagdommer Gjelsvik, Ekstraordinær lagdommer Rein |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §1-1, §15-1, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §8-7, Aksjeloven (1976) |
Saken gjelder såkalt gjennomskjæring i aksjeselskapsretten, hvor fordringshavere som ikke fikk dekning ved selskapskonkurs krever betaling hos eneaksjonær.
Park Holding AS kjøpte i 1990 fornøyelsesparken "Kongeparken" på Ålgård, og stiftet selskapet Kongeparken AS til å forestå driften av parken fra sesongen 1991. Etter oppbud ble det åpnet konkurs i Kongeparken AS 05. november 1991, og det ble dividende bare til lønnskrav. Noen kreditorer som ikke hadde fått dekning, vesentlig vareleverandører, mente at forholdene rundt opprettelse og drift av Kongeparken AS, var slik at eneaksjonæren Park Holding AS måtte være ansvarlig for gjelden etter det såkalte "gjennomskjæringsprinsippet" i aksjeselskapsretten. Et titalls slike kreditorer med samlede krav rundt kr 300000,- inngikk samarbeide med Inkassoservice, advokatfirmaet Mitsem,- heretter forkortet Mitsem- hvoretter fordringene ble overdratt til sistnevnte, som skulle "...vurdere og følge opp de muligheter som foreligger for å gjøre ansvarsgjennombrudd gjeldende overfor debitor, debitors styre, daglig leder, morselskap, osv". Mitsem skulle således i eget navn følge opp det han mente burde gjøres i så måte, men det var avtalt en nærmere fordelingsnøkkel for de midler som måtte komme inn etter slik pågang. Etter forgjeves forliksmekling, tok Mitsem den 06. mars 1993 ut stevning for Stavanger byrett med krav om at Park Holding AS skulle betale tilsammen kr 355216,35 med tillegg av renter. Noe renter var for øvrig inkludert i dette påstandsbeløpet.
Stavanger byrett avsa 01. desember 1993 dom med slik slutning:
"1. Park Holding A/S frifinnes.
2. Inkassoservice, Advokatfirmaet Mitsem, tilpliktes å betale Park Holding A/S' saksomkostninger med kr 30450,- - kronertrettitusenfirehundreogfemti - innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse."
Mitsem påanket dommen rettidig til lagmannsretten. Ankeforhandling ble holdt i Stavanger 06. februar 1995 hvor retten hørte forklaring fra styreformann Per Edvardsen hos ankemotparten og to vitner. Det var i tillegg en del dokumentasjon.
Sakens øvrige bakgrunn fremgår av byrettens dom.
Partene har i stor grad samme anførsler for begge domstoler, men slik at problemstillingen er noe bedre presisert og forenklet for lagmannsretten bl.a. som følge av at partene mener byretten muligens har misforstått noen av anførslene.
Innkassoservice, advokatfirmaet Mitsem presiserer således at det her kun kreves erstatning av eneaksjonær begrunnet i den objektive vurdering ved såkalt "gjennomskjæring". Aksjonærene, styret i Kongeparken AS og andre selskapstillitsmenn kunne nok ha vært krevd også etter ansvarsregelen i aksjeloven §15-1, men det forutsetter så pass mye mer forundersøkelse etc. at man av prosessøkonomiske årsaker ikke har fremmet krav på dette grunnlag.
Kjernen i ankepartens begrunnelse er at Kongeparken AS ikke var opprettet og drevet som noe reelt eget aksjeselskap, men at det kun var en måte Park Holding AS drev sin egen virksomhet på. Selskapsformen manglet således den indre struktur og det selvstendige driftsgrunnlag av et visst omfang for at et aksjeselskap skal anses som en egen rettslig enhet. Når det mangler slik selvstendighet, anfører ankeparten at norsk rett hjemler adgang til ansvarsgjennombrudd mot aksjeeier.
At Kongeparken AS ikke fremsto som det selvstendige rettssubjekt aksjeloven baseres på, begrunnes i flere forhold. Park Holding AS eide Kongeparken, og driftsselskapet, Kongeparken AS, påtok seg overfor eierselskapet slike forpliktelser at det var insolvent fra første dag, og forpliktelsene var ikke balansert med rettigheter av slik tidslengde at de hadde praktisk betydning. Spissformulert tok Kongeparken AS på seg plikt til å betale alle utgifter, herunder investeringer, påkostninger, som tilhørte Park Holding AS, men fikk ikke korresponderende rettigheter ut over et kort tidsaspekt, og hvor Park Holding AS også hadde adgang til å trekke rettighetene tilbake når som helst.
Engasjementet med Kongeparken var det eneste Park Holding AS drev med, og det er ikke dokumentert noen forhold som tilsier at det var nødvendig eller ønskelig med et eget driftsselskap. Driften var heller ikke spaltet opp i samsvar med det selskapsstrukturen tilsa. Etter driftsavtalen mellom de to selskapene, skulle således Park Holding AS delta i investeringer på over kr 500000,-, men dette har ikke skjedd slik at Kongeparken AS følgelig har forestått alle investeringer og alt vedlikehold. Rett nok la eierselskapet inn vel kr 1.3 mill. i driftsselskapet, uten at dette har noen sentral betydning. For det første var det nødvendig for å holde Kongeparken åpen gjennom sesongen, at fordringshavere fikk en viss løpende betaling. Men i tillegg har investeringen skjedd helt uformelt uten formelle avtaler om rente, avdrag o.l. Som det fremgår av bostyrets innberetning, var driftsselskapet også ute av stand til å dekke sine forpliktelser fra første dag.
Mellomregnskapet mellom de to selskapene var mangelfullt, og Park Holding AS har således ikke meldt sine krav i Kongeparken AS sitt konkursbo. I det hele har man ikke fulgt opp i realiteten de krav som den formelle selskapsstruktur tilsier. Realiteten er at Park Holding AS har opprettet et eget driftsselskap til å forestå sin egen, og eneste, drift på. Konsekvensen er at det er fordringshaverne i Kongeparken AS som lider tap. Ut fra ovennevnte, anføres at norsk rett gir grunnlag for kreditorene til å holde seg til Park Holding AS uten den begrensning som vanligvis ligger i at aksjonær bare er ansvarlig med sin ansvarskapital.
At norsk rett gir adgang til å holde aksjonær ansvarlig utover vedkommendes aksjekapitalinnskudd, er ikke tvilsomt. Prinsippet er fastslått allerede i Rt-1932-1015, og oppfulgt i senere praksis som Rt-1937-21 og Rt-1937-600 og Rt-1994-912. Det samme fremgår av Hagstrøms artikkel i Tidsskrift for Rettsvitenskap TfR 1993 250 flg., og forutsettes også i Marthinussen/Aarbakke og Skåre/Knudsens kommentarer til aksjeloven. Det vises likeledes til Brunsvigs artikkel i "Lov, Dom og Bok,". At der i norsk rett er slik gjennomskjæringsregel, fremgår også av aksjelovskomiteéns uttalelse i NOU 1992:29 44 og Ot.prp.nr. 36 (1993-94) 60. Av fremmed rett vises mellom annet til gjennomskjæringsmomenter i amerikansk rett. Gjeldende rett på området er ulovfestet, og hvorvidt gjennomskjæring skal tillates, baseres ikke på spesielle kriterier, eksempelvis utilbørlighet, men avgjøres etter en konkret vurdering. Gjennomskjæring trenger heller ikke baseres på erstatningsrettslige prinsipper.
Momenter som taler for gjennomskjæring i dette tilfelle, er særlig den monumentale ubalanse i ansvar og forpliktelser i forholdet mor-datterselskap. Det var datterselskapet som betalte investeringene uten noen tidshorisont som gjorde at driftsselskapet hadde rettigheter som muliggjorde å drive på tilstrekkelig lang sikt. Når man først oppretter to aksjeselskap, og utad gir inntrykk av at dette er en "vanlig" sondring, må det legges til grunn, og man må se på realiteten. Det er her Park Holding AS egen virksomhet som drives, og når man har laget et "gummiaktig" driftsselskap, må man skjære igjennom. At det var sammenblanding vises også ved at Park Holding AS er belastet betydelige reiseutgifter, mens det var driftsselskapet som trengte midlene. Alt ved driften var delegert til morselskapet. Det var i praksis de samme personer som styrte begge selskaper, og de har ikke foretatt den sondring som den formelle driftsform krever.
Når den formelle selskapsstruktur på ingen måter er fulgt opp i realiteten, svikter begrunnelsen for den ansvarsbegrensning aksjeselskapsformen innebærer, og det må kunne foretas en gjennomskjæring.
Mitsem har etter dette nedlagt slik påstand:
"1. Park Holding AS betaler til Inkassoservice Advokatfirma Mitsem kr 355216,35 med 18 % rente p.a. av kr 347910,30,- fra 10. november 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente p.a. fra 1. januar 1994 til betaling skjer.
2. Park Holding AS betaler saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."
Park Holding AS henholder seg i hovedsak til byrettens dom, som anføres å være riktig både i resultat og begrunnelse.
Hovedregelen i norsk rett er at aksjeselskap ikke har deltakeransvar ut over aksjekapital. Det anføres prinsipalt at det ikke er noen generell såkalt gjennomskjæringsadgang i norsk rett, men om det skulle være det, er det i all fall ikke grunnlag for å benytte prinsippet her. Til det primære vises til at ansvaret overfor aksjeselskap reguleres av aksjeloven §15-1, og det er lite behov for å supplere den regelen med ulovfestet ansvar. Det er heller ikke rettspraksis som statuerer objektivt ansvar, og i juridisk teori er meningene delte om hvorvidt det i det hele finnes noe slik prinsipp.
Om det skulle foreligge en regel om objektivt aksjonæransvar, kreves det meget for at slikt ansvar skal kunne gjøres gjeldende. De momenter som kan trekke i retning for en slik regel, tyder på at det er et vanlig culpa-erstatningsansvar og ikke tale om noe gjennomskjæringsansvar. Videre vises til aksjelovkomiteéns utredning i NOU 1992:29 under pkt. 7 hvor komiteén holder det åpent om det i det hele er noen gjennomskjæringsregel i gjeldende norsk rett, og at den i alle fall ikke finner grunn til å lovfeste noen slik regel. Under enhver omstendighet er sakens faktum slik at det ikke gir kreditorene i Kongeparken AS rett til å holde seg til eneaksjonær Park Holding AS.
Kongeparken AS var ikke underfinansiert. Driften av en slik familiepark er begrenset til sommersesongen, slik at det kommer minimale inntekter før åpningen i mai. De utgifter som påløp fra overtakelsen ved nyttår, resulterer således i at det vil være underskudd langt ut i året, og det var kalkulert med overskudd fra juli/august. For kapitalbasen må det, ved siden av aksjekapitalen, tas hensyn til at Park Holding tilførte midler på mellom kr 1,5 og 2 millioner, og dette var betryggende kapital for driftselskapet. Som det fremgår av Rt-1991-119 må slike tilskudd ses på som egenkapital, selv om de formelt var overført som lån. Overføringen skjedde heller ikke uformelt. Av flere styremøtereferat sammenholdt med driftsavtalen, fremgår hvordan mellomoppgjøret skulle skje. Det må også tas hensyn til at Park Holding AS sitt krav ikke skulle skje til fortrengsel for øvrige kreditorer.
Det har heller ikke vært noen øvrig økonomisk sammenblanding mellom selskapene. Utgifter og inntekter er ført der de hører hjemme, og man har som nevnt hatt rede på overføringen mellom de to selskap. Det har heller ikke vært felles reell styring i de to selskaper. Park Holding AS hadde ingen annen ledelse enn styret, mens Kongeparken AS hadde en selvstendig ledelse med flere ansatte. Rett nok satt de to i styret for Park Holding AS også i Kongeparkens styre, men de blandet seg ikke opp i den daglige driften.
Ingen av de momenter som Brunsvig nevner i sin artikkel som begrunnelse for gjennomskjæring er til stede, og heller ikke forefinnes noen av de momenter som anføres i Marthinussen Aarbakkes kommentar til aksjeloven, 538 i 1987-utgaven. Det vises også til bostyrets oppfatning om at det var holdt klart skille mellom eierselskap og driftsselskapet.
Det foreligger heller ikke utilbørlig forhold fra Park Holding AS sin side. De hadde tro på driften og hadde naturligvis ikke til hensikt å trekke midler ut av driftsselskapet, noe de heller ikke har gjort. Det lå en klar strategi bak opprettelsen av Kongeparken AS ved at det selskapet skulle forestå alt ved driften. Ved siden av var opprettelse av driftsselskapet begrunnet i at man måtte overta arbeidsgiveransvaret for de ansatte fra tidligere selskap, avgiftsmessige hensyn samt ønske om å få lokale medeiere. Park Holding var ment å drive som et rent eiendomsselskap.
Park Holding har etter dette nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. Park Holding AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten kommer til samme resultat som byretten, men delvis med annen begrunnelse. Lagmannsretten er langt på veg enig i det faktum Mitsem bygger på, men finner under noe tvil ikke å kunne trekke de rettslige konsekvenser av det som ankeparten påstår. I det følgende nevnes først endel om sakens faktiske sider, deretter generelt om ansvargjennomskjæring, før retten drøfter påstandskravene.
Sakens faktiske bakgrunn framgår av byrettens dom, men det resymeres at fornøyelsesparken Kongeparken ble etablert midt på 1980-tallet, og angivelig etter samlede investeringer på bortimot et par hundre millioner kroner. Selskapet bak parken gikk konkurs etter et par driftssesonger, og den største panthaver, nåværende SR-Bank, tiltrådte pantet, og drev anlegget gjennom selskapet Nye Kongeparken AS. Banken ønsket å komme seg ut av engasjementet, og kunngjorde virksomheten for salg. Det meldte seg flere interessenter, og banken aksepterte tilbudet på rundt kr 20 millioner fra Park Holding AS, som Per Edvardsen og Per Aarnes sto bak. Selskapet hadde ikke det høyeste bud, slik at det var dets driftsplaner som gjorde utslaget for banken. Kjøpekontrakt ble inngått våren 1990 med overtagelse fra det påfølgende årsskiftet. Park Holding AS planla drift etter det såkalte franchise-prinsippet, hvor driften av den enkelte attraksjon, kiosker etc. skulle leies ut, og hvor den enkelte leietager skulle stå ansvarlig for drift og vedlikehold av sin del, og hvor leien besto i å betale en viss andel av omsetningen foruten andel i noen fellesutgifter. Park Holding AS skulle stå som eier, forestå felles markedsføring og drift av noen fellesfunskjoner etc. Da det viste seg å være liten interesse fra potensiell franchiseleiere, ble man nødt til å forestå det alt vesentlige av driften i egen regi, og Park Holding AS opprettet derfor 01 01 1991 selskapet Kongeparken AS til å stå for driften. De forskjellige avtaler mellom eier- og driftsselskapet bærer preg av den uklarhet som det da var om den framtidige driften. Det var på det rene at driftsselskapet iallfall måtte forestå driften i 1991- sesongen, men eierne ønsket fortsatt primært å satse på franchise-prinsippet, og ville derfor ikke inngå avtale med driftsselskapet som utelukket franchise i senere sesonger. Om det ikke skulle komme slike leietagere, var det forutsetningen at Kongeparken AS skulle stå for driften også i senere sesonger.
Aksjekapitalen i Kongeparken AS var på kr 50000, og med Park Holding As som eneaksjonær. Edvardsen og Aarnes var styremedlemmer i begge selskap, og i Kongeparken AS var også daglig leder medlem av styret. I styremøte i Kongeparken AS den 31 10 1991 ble det vedtatt å søke oppbud, hvoretter konkurs som nevnt ble åpnet 05 11 1991. Det ble meldt fordringer på nærmere kr 3 millioner. Park Holding AS anmeldte ikke sine krav i boet, slik at samlet kreditormasse var større. I bobehandlingen ble de direkte årsakene til konkursen angitt til å være sviktende omsetning, for lav egenkapital og manglende økonomisk styring.
Etter konkursen har Park Holding AS selv hatt driftsansvaret i parken, men slik at man opprettet selskapet Kongeparken Catering AS til å stå for "cateringdelen" av virksomheten. Det er opplyst at den senere drift har vært rentabel, om enn ikke direkte lukrativ.
Som nevnt er Mitsems krav begrunnet i en ren såkalt gjennomskjæring, ved at det skal sees bort fra den begrensning i aksjonærenes deltakeransvar som aksjeselskapsformen innebærer. Lagmannsretten har dermed ikke foranledning til å vurdere hvorvidt det måtte være erstatningsplikt for noen selskapsimpliserte etter bestemmelsen i aksjeloven §15-1 m.v., og heller ikke om slikt erstatningskrav eventuelt må fremmes av kreditorfelleskapet eller om den enkelte kreditor selv kan fremme det. En annen sak er at erstatningsregelen kan være et moment i lovtolkningen av hvorvidt det er gjennomskjæringsadgang etter norsk rett, og hvor langt den eventuelt rekker. Likeledes nevnes at lagmannsretten mener det ikke har betydning i den konkrete rettslige vurdering at det gjelder fordringer som er overdratt til ny kreditor. Mitsem kan iallfall ikke få større rett enn de opprinnelige kreditorene hadde, men slik forholdene i saken ligger an, mener lagmannsretten han har de samme retter. Vurderingen blir derfor den samme som om kreditorene hadde fremmet saken selv.
Partene har knyttet lovtolkningsprosedyren til om der et generelt prinsipp med gjennomskjæringsadgang i norsk rett eller ei, og slik forholdene i saken ligger an, er lagmannsretten enig i at dette er en relevant rettslig problemstilling. Lagmannsretten vil imidlertid understreke at det likevel er tale om en nokså konkret vurdering, og hvor løsningen kan variere etter hvilken type krav det er tale om. Eksempelvis kan det være at særlover har bestemmelser som i realiteten innbærer gjennomskjæring, men at det tolkningsmomentet da ikke må strekkes lenger enn det rekker. Således synes gjennomskjæring å være akseptert i ikke ubetydelig grad i skatteretten, jfr. eksempelvis Rt-1994-912, men det kan naturligvis ikke alene derav sluttes at det kan være rettslig adgang for en vareleverandør til å kreve dekning hos aksjonær dersom selskapet ikke kan betale.
I tolkningen av gjennomskjæringsadgangen, kan det være et praktisk - om enn litt elementært og upresist - utgangspunkt at en fysisk person hefter ubegrenset med hele sin formue. Lovgivningen har unntak fra dette, bl.a. i form av selskap med begrenset ansvar for den enkelte deltager. I aksjeselskap er således den klare hovedregel at en aksjonærs ansvar for selskapsforpliktelsene er begrenset til hans innskudd av aksjekapital, jfr. aksjeloven §1-1, annet ledd. Begrensningen i deltakeransvaret kan sies å korrespondere med formelle og reelle plikter, og som forenklet bl.a. medfører at også aksjonærer, styre etc. må iaktta at et aksjeselskap skal vurderes som et eget rettssubjekt uavhengig av det underliggende eierforhold. I aksjeloven er det noen bestemmelser om konsekvensene av brudd på mer formelle selskapsregler. Selv om formalitetene har betydning også i vurderingen av eventuell gjennomskjæring, vil nok de materielle sider ha større interesse der, eksempelvis hvorvidt sentrale forutsetninger aksjeselskapsretten baseres på, er fulgt opp i praksis eller ei.
Lagmannsretten mener det er en viss gjennomskjæringsadgang i gjeldende norsk rett, men at det er usikkert hvor langt den rekker. Det er også tale om en så konkret vurdering i den enkelte sak at det er vanskelig å trekke generelle konklusjoner. At en bestemt løsning, her ansvarsbegrensning for aksjonærer, er lovens uttrykkelige hovedordning, vil ofte være et tolkingsmoment i seg selv, slik at unntak da lettere vil kreve klar hjemmel. Men som det framgår nedenfor, mener lagmannsretten at spørsmålet her ikke er om det finnes unntak i gjeldende rett, men hvor langt unntaket rekker. Det er intet lovregulert om spørsmålet, og tolkingen må i første rekke foretas etter rettskilder som lovforarbeid, domspraksis og juridisk teori.
Av lovforarbeid vises det spesielt til vurderingen av gjeldende rett i aksjelovkomiteens forslag til ny aksjelov i NOU 1992:29, side 44. Av det der anførte mener lagmannsretten at det kan utledes at komiteen mener det er en viss gjennomskjæringsadgang etter gjeldende rett, men at den er snever, krever et særlig grunnlag, og er knyttet til at det ville være utilbørlig eller klart urimelig at ansvarsbegrensningen skulle bli stående. Det framgår også at det vil være så vanskelig å utforme en generell regel at komiteen fant det riktig at det også i framtiden skal overlates til praksis å ta stilling til om og i hvilken utstrekning det skal være gjennomskjæringsadgang i unntakstilfeller.
Lagmannsretten er enig med Mitsem i at flere Høyesterettsdommer, senest Rt-1994-912, bygger på at der er gjennomskjæringsadgang. I juridisk litteratur er dommene rett nok delvis tolket på forskjellige måter, men etter lagmannsrettens oppfatning kan det generelt utledes at adgangen til å se bort fra ansvarsbegrensningen er snever. Forøvrig synes det å være en så konkret vurdering i det enkelte tilfelle, at det bør vises varsomhet med å trekke for mange generelle slutninger ut av den foreliggende rettspraksis.
I Marthinussen/Aarbakke og Skåre/Knudsens kommentarbøker til Aksjeloven, er gjennomskjæringsproblematikken bare kortfattet drøftet, hvilket er naturlig siden loven selv ikke har bestemmelser om problemet. Hos de førstnevnte forutsettes det dog å være en viss gjennomskjæringsadgang, og på side 538, l.c. nevnes noen typetilfelle hvor det kan tenkes at aksjonærens ansvarsbegrensning ikke gjelder. Lagmannsretten viser, som partene, til den mer systematiske framstillingen av problematikken i høyesterettsadvokat Brunsvigs artikkel "Hva eier en aksjeeier", i festskriftet til professor Brækhus: "Lov, Dom og Bok", side 67 flg. og til professor Hagstrøms artikkel "Ansvargjennombrudd i norsk Rett", inntatt i Tidsskrift for Rettsvitenskap TfR 1993 250 flg. Begge konkluderer med at det i unntakstilfeller kan være ansvarsgjennombrudd overfor aksjonærer, og lagmannsretten er også enig i det der anførte om at det er unntaksregler forankret i en nokså konkret vurdering av det enkelte forhold. Lagmannsretten mener at det er et fruktbart utgangspunkt som anført av Brunsvig på side 71, l.c., at i vurderingen av om det i helt spesielle situasjoner skal sees bort fra den formelle selskapsstiftelse ved mor- datterselskaper, bør det legges vekt på en kombinasjon av momentene med underkapitalisering av datterselskapet, at utgifter og inntekter behandles tilfeldig avhengig av hvilket selskap som har likviditetsbehov, intet skikkelig mellomregnskap, utstrakt bruk av gjensidig sikkerhetsstillelse for hverandres gjeld, felles regnskapsførsel, og felles styring ved at det i realiteten er de samme personer som styrer selskapet. Hvorvidt unntakene, som anført av Hagstrøm l.c., i realiteten er basert på erstatningsmessige prinsipper, er neppe avgjørende, men lagmannsretten vil dog bemerke at unntakene også kan tenkes fundert i mer kontraktsmessig forutsetningslære. Men uansett vil det nok ligge et culpa-moment i vurderingen, jfr. bl.a. de kriteriene aksjelovkomiteen nevner.
Lagmannsretten konkluderer så langt med at der er en viss gjennomskjæringsadgang i unntakstilfeller etter norsk rett. Spørsmålet blir så om det skal statuerers ansvar her; noe retten under tvil er kommet til at det ikke skal.
Stiftelsen av Kongeparken AS var som nevnt nærmest en nødløsning da det planlagte driftsopplegget ikke lot seg gjennomføre, og lagmannsretten kan også ha forståelse for at Park Holding AS ville holde åpen muligheten for å endre driftsstrukturen senere, bl.a. med det resultat at Kongeparken AS ikke med en gang fikk langsiktige og klare driftsretter. Det synes imidlertid like klart at det opplegget man valgte, ikke tok tilstrekkelig hensyn til selskapskreditorene i Kongeparken AS. Aksjekapitalen var lovens minimum, kr 50000,- og man må ha vært klar over at det var stor usikkerhet ved driften. Den tidligere driften hadde ikke vært regningssvarende, og den manglende interesse for franchiseleie tilsa også at det eksternt var liten interesse i å ta på seg driftsrisiko. Det ville påløpe selskapsutgifter allerede fra overtagelsen, mens inntekter av betydning først ville komme etter sesongåpningen nærmere et halvår etterpå. Etter lagmannsrettens oppfatning er det lite tvilsomt at Kongeparken AS synes å være finansiert i underkant av hva som på forhånd måtte anses som nødvendig. Nå kom det senere ytterligere driftskapital, men det skjedde improvisert etterhvert som behovet meldte seg. Lagmannsretten er enig med Mitsem i at det var en lite ryddig avtale for aksjonærlån Park Holding As ga, og at det kan sies å være en viss sammenblanding mellom selskapene. Lånebeløp skal senere visstnok være behandlet nærmest som ansvarlig kapital, slik at det ikke har kommet til fortrengsel for øvrige kreditorer. Poenget i denne sammenheng er imidlertid at mellomværendet viser at man ikke har opptrådt med klar oppfatning av betydningen av flere aksjeselskap som egne rettssubjekt, selv hvor det er konsernmodell. Sammenblandingen framgår også av at Park Holding AS ikke deltok i større investeringer de etter driftsavtalen mellom selskapene skulle, og likeledes ved at Park Holding AS er belastet betydelige reiseutgifter til tross for at det for lagmannsretten er uklart hvilket av selskapene reiseoppdragene i realiteten skjedde for.
At det er lav aksjekapital, legges det undertiden liten vekt på, siden potensielle kreditorer kan få opplyst størrelsen gjennom Brønnøysundregistrene, og dermed vurdere om de vil gi kreditt, eller eventuelt hvilken sikkerhet de vil kreve. Momentet med slik undersøkelsesmulighet har liten betydning i denne saken, siden flere av beløpene saken gjelder er så små at opplysning om aksjekapital ikke ville ha hatt betydning for den enkelte kreditor. I vanlig vare- og tjenestehandel kan det i praksis heller ikke forlanges at leverandør bør undersøke selskapsforholdene så nøye før han engasjerer seg i slikt begrenset omfang.
Kongeparken AS sitt svake og usikre økonomiske fundament tilsa etter lagmannsrettens oppfatning at styret, bl.a. etter aksjeloven §8-7, pliktet å følge driften mer nitidig enn det i ettertid har vist seg at det gjorde. Det var Edvardsen og Aarnes som hadde den reelle styring med begge selskaper, og i den grad de ikke har lagt seg bort i den daglige drift av Kongeparken, var det fordi de ikke ønsket det. Iallfall vurdert i ettertid mener lagmannsretten at de burde ha vært mer aktive med å følge opp betydningen av selskapsstrukturen. Det vises her bl.a. til det som nevnes i bostyrets foreløpige innberetning av 06 01 1992, spesielt pkt. 4, 5 og 9. I styremøte 26 07 1991 framgår at man ventet driftsoverskudd fra august av. Men allerede i styremøte 30 06 s.å framgikk slik misnøye med økonomisjefen at man vedtok å ansette ny regnskapssjef snarest. Selv om dette ble gjennomført først en måneds tid før konkursen, viser det dog at styret allerede i juni visste at det i beste fall var usikkert hvilken oversikt man hadde over selskapets økonomiske stilling. Hvorvidt forholdet kan medføre erstatningsansvar overfor senere kreditorer, har lagmannsretten som nevnt ikke foranledning til å gå nærmere inn på.
Lagmannsretten er således enig med Mitsem i at der er momenter som taler for å statuere aksjonæransvar for selskapsforpliktelsene. Når lagmannsretten likevel under noe tvil er blitt stående ved ikke å gjøre det, skyldes det motargumenter, som selv om de hver for seg ikke er så vektige, likevel samlet bør tillegges så stor vekt at man her følger lovens hovedregel om aksjonærenes ansvarsbegrensning. Opprettelsen av Kongeparken AS var som nevnt noe "improvisert" da man ikke fikk gjennomslag for det opprinnelige driftsopplegg. Lagmannsretten er enig med Edvardsen i at det var flere forhold som tilsier at opprettelsen av eget driftsselskap hadde en realitet utover den økonomiske driftsrisiko. Driften av parken medførte bl.a. at man overtok arbeidsgiveransvaret for tidligere ansatte i parken, ønsket å få lokale selskapsinvestorer dersom det var mulig, og opprettelsen av driftsselskap hadde også visse konsekvenser for avgiftsplikt m.v. Man ønsket å beholde Park Holding AS som et rent eiendomsselskap, og det ville ikke være mulig om selskapet skulle ivareta bl.a. de nevnte funksjoner og hensyn. At det var separate protokollverk for styrene i de to selskapene, taler også for at formaliteten ble fulgt opp reelt. Et tilleggsmoment kan det også være at styre- og aksjonæransvar i realiteten vesentlig vil ramme de samme personer i dette tilfellet, og at det dels kan være skjønnsmessig i hvilken stilling de har foretatt de påståtte ansvarsbetingende handlinger. Når aksjeloven har klare bestemmelser om styrets erstatningsansvar, sammenholdt med at loven har like klar hovedregel om aksjonærenes ansvarsbegrensning, taler gode grunner for at det bør vises tilbakeholdenhet med å statuere ansvar på det rettslig mer uklare - og svakeregjennomskjæringsprinsippet. Det gjentas for ordens skyld at lagmannsretten ikke har foranledning til å drøfte nærmere hvorvidt det er styreansvar her, men det er som nevnt heller ikke poenget for dette momentet. Selv om der er sammenblanding av deler av driften mellom de to selskaper, er den tross alt ikke så fundamental at lagmannsretten mener det bør tillegges avgjørende vekt.
Lagmannsretten finner således at vilkårene for å gjøre unntak fra prinsippet om en aksjonærs ansvarsbegrensning ikke er til stede, og pkt. 1 i byrettens dom blir å stadfeste.
Det tilkjennes ikke saksomkostninger for noen av rettene. For byretten vises til tvistemålsloven §172, annet ledd, første alternativ utfra den tvil retten har gitt uttrykk for over. I ankesaken finnes det å være slike særlige omstendigheter at det bør gjøres unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd. Byretten har avgjort saken etter en bevisvurdering lagmannsretten for en ikke ubetydelig del er uenig i, og byretten trengte da ikke å drøfte de forhold lagmannsretten mener er tvilsomme. Likeledes bør det, som anført av Mitsem, legges noe vekt på at det er et uklart rettsområde som lovgiver bevisst har latt være å lovregulere, slik at det er nødvendig med domstolsprøvning i større grad enn tilfellet ofte er ellers. Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Pkt. 1 i byrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for byrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.