LG-1996-2060
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-01-13 |
| Publisert: | LG-1996-02060 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sunnfjord namsrett Nr. 96-00231 D - Gulating lagmannsrett LG-1996-02060 |
| Parter: | Kjærende parter: A (Prosessfullmektig: Advokat Sigrun Pedersen, Ulset) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Jan C. Dyngen, Førde) |
| Forfatter: | Lagmann Greve Lagdommer Selvik Lagdommer Eftestøl |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §39, §47, §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, Tvistemålsloven (1915) §179, §180, §44, §15, §3-3, §30, §36, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) |
Sunnfjord namsrett avsa 5. november 1996 kjennelse med slik slutning:
"1. Saksøkerens As begjæring om tvangsfullbyrdelse av samværsretten med C født xx.xx.1988 tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Over denne kjennelsen har A rettidig erklært kjæremål. I kjæremålserklæringen er det nedlagt slik påstand:
"PRINSIPALT:
1. Sunnfjord namsrett sin kjennelse i sak nr 9600231 D oppheves.
SUBSIDIÆRT:
2. B idømmes stående tvangsmulkt etter lagmannsrettens skjønn for hver gang fastsatt samvær mellom A og partenes felles barn C ikke blir respektert.
I begge tilfeller tilkjennes kjærende part sakens omkostninger."
Kjæremotparten har tatt til motmæle i anledning kjæremålet og nedlagt slik påstand:
"B frifinnes og tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."
Sakens bakgrunn:
B og A var samboere fra 1984/85 til januar 1992. De fikk sammen sønnen C født xx.xx.1988.
Etter samlivsbruddet mellom partene ble det inngått avtale om at B skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C. A skulle ha "vanlig samværsrett" etter barneloven §44 fjerde ledd. Da A senere flyttet til Bergen, ble det inngått ny samværsavtale 22. februar 1993. I henhold til nevnte avtale skulle A ha samvær med sønnen hver tredje helg fra torsdag ettermiddag til søndag ettermiddag/kveld, 14 dager om sommeren og annenhver jul eller påske.
Da det senere oppstod tvist om utøvelsen av samværet, ble dette brakt inn til avgjørelse i Sunnfjord herredsrett. Ved herredsrettens dom av 3. november 1994 ble A tilkjent samværsrett med sønnen hver tredje helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld, 14 dager hver sommer, annenhver jule- og nyttårshelg og annenhver påske.
Senere er det oppstått ny tvist mellom foreldrene om utøvelsen av samværsretten. Den senere tiden har således A ikke hatt samvær med C. Bs begrunnelse for dette er at gutten ikke ønsker slikt samvær.
Ved begjæring av 6. juni 1996 til Sunnfjord namsrett krevet A at B pålegges løpende mulkt etter rettens skjønn for hver gang fastsatt samvær mellom A og sønnen ikke blir respektert. Under sakens behandling i namsretten var det krevet oppnevnt sakkyndige for å vurdere samværsspørsmålet samt anmodet om muntlige forhandlinger. Namsretten avslo disse begjæringene. Bakgrunnen for avslaget er at det er reist ordinær sak for herredsretten mellom partene om det underliggende forholdet - dvs om hvem som skal ha den daglige omsorgen for C, og om samværsspørsmålet. I sistnevnte sak har herredsretten allerede oppnevnt sakkyndige. Namsretten har uttalt at den ikke anser det hensiktsmessig med muntlige forhandlinger og full gjennomgang av sakens tema som ledd i selve namsrettsaken, ettersom en snarlig vil få dette belyst i forbindelse med herredsrettsaken.
For ytterligere detaljer om sakens bakgrunn nøyer lagmannsretten seg med å henvise til namsrettens premisser for dens kjennelse.
Kjærende part opplyser at B med virkning fra mars 1996 har motsatt seg samvær mellom ham og C. B har påberopt seg at det er gutten selv som ikke ønsker samvær/kontakt med faren slik at det foreligger "umulighet". Kjærende part bestrider at det foreligger slik umulighet. En påstand fra omsorgspersonen om at det foreligger umulighet, er ikke nok, det må føres bevis for at det er forhold hos barnet selv som er bakgrunnen for at samvær ikke kan gjennomføres. Barnet må da enten avhøres i dommeravhør eller det må uttale seg for rettsoppnevnt sakkyndig.
Da det ble kjent at herredsretten i den nye omsorgs- og samværssaken har oppnevnt psykolog Roar Stav som sakkyndig, anmodet kjærende part om at han også måtte få mandat til å innhente barnets mening i forbindelse med begjæringen om tvangsmulkt hensett til at de to sakene har direkte sammenheng med hverandre. Cs mening i saken ble imidlertid ikke innhentet før namsretten avsa kjennelse i nærværende sak. Kjærende part mener derfor at namsretten ikke har hatt tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken.
Kjærende part fremholder at det ikke er lenge siden sist Sunnfjord herredsrett prøvet sakens sammenheng etter grundig gjennomgang av saksforholdet med bistand fra to rettsoppnevnte sakkyndige, og dom ble avsagt 3. november 1994. I henhold til dommen har kjærende part samvær med C. I henhold til foreliggende rettspraksis skal da dommen legges til grunn for samvær og i spørsmålet om tvangsmulkt ved nektelse av samvær fra omsorgspersonen. Omsorgspersonen må eventuelt reise ny sak dersom hun mener at den foreliggende dommen er feil. Inntil ny dom er avsagt, skal imidlertid den foreliggende dommen legges til grunn. Unntaket er dersom B sannsynliggjør at det foreligger umulighet. Umulighet forutsetter både at gutten motsetter seg samværet, og at det samtidig kan konstateres at B har motivert ham for å være sammen med sin far.
Namsretten har anført at det i nærværende sak ikke vil være mulig å få fullstendig klarhet i disse spørsmålene uten en fullstendig gjennomgang av alle bevis i saken og dertil en sakkyndig vurdering av hva gutten egentlig ønsker. Namsretten har ikke funnet slik gjennomgang hensiktsmessig hensett til at kjæremotparten har reist ny sak for herredsretten med krav om samværsnekt - i sistnevnte sak vil det bli foretatt en ønsket gjennomgang. Retten konkludere på dette grunnlag at det ikke er mulig for namsretten å ta stilling til om kjærende part har forholdt seg slik overfor gutten at gutten av den grunn nekter å være sammen med ham. Allikevel konkluderer retten med at det foreligger "umulighet" idet det foreligger en (ikke dokumentert/sansynliggjort) risiko for at gutten kan utsettes for uønsket samvær.
Kjærende part mener at kjennelsen fra namsretten er mangelfullt begrunnet, idet retten ikke har anført hvorfor det skal foreligge umulighet. Tvert imot har retten gitt uttrykk for at det ikke har vært mulig for retten å ta stilling til dette spørsmålet.
Videre mener kjærende part at det er en saksbehandlingsfeil at barnets mening ikke er innhentet i saken ved oppnevning av sakkyndig. Det ville vært god tid til å innhente slik uttalelse/vurdering før kjennelse ble avsagt seks måneder etter at begjæringen fra kjærende part ble fremsatt.
Endelig mener kjærende part at rettsanvendelsen er feil, idet namsretten selv i sin begrunnelse anfører at retten ikke har hatt tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om det foreligger vegring fra barnets selv. Det er dermed ikke sansynliggjort fra kjæremotparten at det foreligger umulighet.
Sunnfjord namsrett kjennelse representerer de facto rettsfornekteler for kjærende part som etter dommen er tilkjent samværsrett med sønnen. Avgjørelsen fra namsretten vil kunne medføre at B trenerer ny domsavsigelse i det underliggende sakskomplekset.
Kjæremotparten fremholder at barnets standpunkt fullt ut vil bli belyst i forbindelse med sivil sak for Sunnfjord herredsrett som gjelder spørsmålet om full samværsnektelse. Kjæremotparten kan ikke se at Sunnfjord namsrett har tatt feil når den legger til grunn umulighet i saken. Det bestrides at det foreligger grunnlag for påstand om at B ikke har gjort det hun skulle når det gjelder motivering for samvær. Det vil være meget uheldig om barnet tvinges til samvær før saken fullt ut er belyst.
Kjæremotparten anfører videre at det er vanskelig å se at det er noe å vinne på å la saken behandle både som kjæremålssak for lagmannsretten og i sivil sak for herredsretten.
For det tilfellet at lagmannsretten ikke finner å kunne tiltre denne begrunnelsen, antar kjæremotparten at lagmannsretten bør avvente sakkyndiges uttalelse i herredsrettsaken, før avgjørelse treffes.
Lagmannsrettens flertall - 2 dommere - er kommet til samme midlertidige realitetsavgjørelse som namsretten, men med en noe annen begrunnelse, og med et annet rettslig resultat.
I medhold av barneloven §48 kan i prinsippet den rettskraftige rettsavgjørelsen som tilkjenner A samværsrett med C tvangsfullbyrdes ved tvangsbot etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. For en viss tid kan namsretten fastsette en stående tvangsbot som skal gjelde for hver gang samværsretten ikke blir respektert.
Tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 inneholder regler om tvangsfullbyrdelse av samværsrett i §13-14. Bestemmelsen gir videre anvisning på at dersom oppfyllelse søkes fremtvunget ved mulkt - hvilket er det eneste aktuelle alternativet i samværssaker - så gjelder §13-8 tredje, fjerde og femte ledd tilsvarende. I henhold til §13-8 fjerde ledd kan tvangsmulkt ikke brukes for å gjennomtvinge samværsrett når den som nekter å medvirke til samværsretten "sannsynliggjør at det er umulig å oppfylle kravet". Høyesteretts kjæremålsutvalg har ved en rekke anledninger slått fast at umulighet forutsetter at den som barnet bor hos, på en aktiv måte lojalt har medvirket til at samvær har kunnet skje; sammenligne avgjørelser inntatt i Rt-1986-127, Rt-1988-708 og Rt-193-948.
Såvel namsrettens begrunnelse som Falkanger, Flock og Waaler i Tvangsfullbyrdelsesloven bind II (annen utgave) 798 refererer til tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 annet ledd med hensyn til spørsmålet om umulighet. Lagmannsrettens flertall antar at dette beror på en misforståelse. Tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 gir anvisning på fullbyrdelsesmåten ved utlevering av løsøre og verdipapir og gjelder kun i samværssaker så langt §13-14 gir anvisning på det, dvs §13-8 tredje, fjerde og femte ledd gjelder tilsvarende i samværssaker i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 tredje ledd.
Det sentrale i nærværende sak er imidlertid, slik lagmannsrettens flertall ser det, ikke alene hvorvidt det foreligger umulighet i relasjon til tvangsfullbyrdelsesloven regler, men også det forhold at det allerede er reist ny sak til prøving av samværsspørsmålet. Det følger av barneloven §47 tredje ledd jfr §39 og §38 at det kan reises endringsak også i samværsspørsmål og kreves foreløpig avgjørelse i påvente av dom i endringssaken. Ny dom går selvsagt foran eldre dom, men det samme gjelder også ny foreløpig avgjørelse.
Ved avgjørelse inntatt i Rt-1970-761 fastslo Høyesteretts kjæremålsutvalg at namsretten kan behandle en begjæring om tvangsfullbyrdelse selv om den annen part har krevet foreløpig avgjørelse i ny sak. Under henvisning til den gamle tvangsfullbyrdelsesloven §30 og §36 ble det nærmest forutsatt at namsretten burde behandle begjæringen så raskt som mulig. Til det sistnevnte har Inge Lorang Backer følgende kommentar i Barneloven (tredje opplag 1988) 266:
"Men det siste er et dårlig råd; namsretten bør istedet bruke sin sunne sans og vurdere ut fra omstendighetene i den enkelte sak om man bør anvende eventuell foreløpig avgjørelse, og ÆgammelÅ tvangsfullbyrdelsesloven §36 gir tilstrekkelig hjemmel for å drøye namsaken. Legges dette til grunn er det små betenkeligheter ved å si at namsretten er helt avskåret fra å vurdere etterfølgende omstendigheter."
I avgjørelse inntatt i Rt-1974-1339 indikerer Høyesteretts kjæremålsutvalg at det etter gammel tvangsfullbyrdelseslov §15 synes å være adgang for namsretten til å vurdere senere inntrufne forhold hvor tvangsmulktkrav behandles.
I
Ot.prp.nr.65 (1990-91) Lov om tvangsfullbyrding og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdelsesloven) er de nettopp omhandlede mellomfaseproblemene ingenlunde berørt; sammenligne ss 49-50 og 397.
Det ovenfor siterte gir den rettslige rammen for avgjørelser i saken. Det er da mot denne bakgrunn at namsrettens argumentasjon må ses. De sentrale elementene i namsrettens argumentasjon er som følger:
"Det avgjørende er derfor om saksøkte har sansynliggjort at 'oppfyllelse' av samværet 'er umulig'. Det vil være tilfelle dersom gutten motsetter seg samvær med saksøkeren og saksøkte ikke i tilstrekkelig grad har motivert barnet til å være sammen med saksøkeren.
I nærværende sak vil det ikke være mulig å få fullstendig klarhet i dette uten en fullstendig gjennomgang av alle beviseligheter og dertil en sakkyndig vurdering av hva gutten egentlig ønsker.
Dette er en gjennomgang som namsretten ikke finner hensiktsmessig i anledning spørsmålet om tvangsmulkt etter som det samme tema vil være gjenstand for grundig gjennomgang i forbindelse med det ordinære søksmål som er reist om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for barnet og samværsretten for den av foreldrene som barnet ikke skal bo fast sammen med. I denne omgang må namsretten nøye seg med det beslutningsgrunnlag som foreligger.
På dette grunnlag er det ikke mulig for retten å avgjøre om saksøkeren har forholdt seg slik overfor C at gutten av den grunn nekter å være sammen med sin far. Men de anførsler om dette som er fremsatt av saksøkte er av en slik karakter at namsretten ikke finner det tilrådelig at samvær gjennomføres før saken er grundigere belyst, bl.a. ved sakkyndige vurderinger.
Retten finner således av hensyn til risikoen for å utsette gutten for uønsket samvær at det foreligger 'umulighet' i relasjon til tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 annet ledd. Saksøkerens begjæring om tvangsfullbyrdelse av samværet ved tvangsmulkt tas derfor ikke til følge."
Idet namsretten først konstaterer at det ikke vil være mulig for namsretten å få fullstendig klarhet i spørsmålet om samvær er mulig under de foreliggende forhold, finner lagmannsrettens flertall at namsrettens konklusjon med hensyn til umulighet er en klar selvmotsigelse. Dette kunne isolert sett, slik lagmannsrettens flertall ser det, gi grunnlag for å oppheve namsrettens kjennelse og sende saken tilbake til namsretten for fortsatt behandling.
Lagmannsrettens flertall ser det imidlertid slik at det namsretten i realiteten har gjort, er å foreta en konkret prøving av det den antar vil være til Cs beste gitt den uavklarte situasjonen der også ny sak til prøving av samværspørsmålet er reist for herredsretten. Namsretten har tatt i betraktning at det er kommet frem opplysninger om endrede forhold i tiden etter Sunnfjord herredsretts dom av 3. november 1994, og har tatt konsekvensen av at det ennå er uklart om påstandene har forankring i virkelighetens verden. Det er bl a anført at C flere ganger har hatt selvmordstanker, at han har beklaget seg over at både far og mor har slått ham, og at han har villet gå til politiet for å anmelde faren for å ha slått ham slik at han ikke skal være nødt til å ha samvær med faren. Lagmannsrettens flertall deler herredsrettens forståelse av at de nevnte påstandene må avklares før spørsmålet om umulighet i relasjon til tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 tredje ledd jfr §13-8 fjerde ledd kan besvares, men også før samvær bør gjennomtvinges. Når denne avklaringen foreligger, vil det imidlertid også kunne avsies dom i hovedsaken - alternativt kan A anmode om en ny midlertidig avgjørelse med hjemmel i barneloven §38 i påvente av ny dom.
Under disse forhold må det imidlertid også være uriktig å foregripe sannhetsgehalten i påstandene om de endrede forhold ved at det rettslig konstateres umulighet. Lagmannsrettens flertall finner imidlertid at det er hjemmel for foreløpig å unnlate å ta begjæringen om tvangsfullbyrdelse av samværsretten med C til følge hensett til at det foreligger alvorlige påstander om endrede faktiske forhold som domstolene i sin søken etter hva som er til barnets beste, ikke kan tillate seg å se bort fra.
Hensynet til barnets beste tilsier imidlertid også med tyngde at de underliggende spørsmålene søkes belyst/avklart snarest råd, slik at det så fort som det er forsvarlig treffes bindende avgjørelse om den daglige omsorgen for og samværet med C - en avgjørelse som eventuelt vil kunne kreves gjennomført ved tvangsmiddelet mulkt.
Under disse forhold finner lagmannsrettens flertall at den bør oppheve namsrettens kjennelse og hjemvise saken til endelig avgjørelse av tvangspørsmålet på det tidspunkt det synes avklart hvorvidt det har vært grunnlag for å kreve fars samværsrett redusert sammenlignet med det omfang den i dag har.
Mindretallet, 1 dommer, er enig med namsretten og slutter seg til dens begrunnelse, og stemmer derfor for å forkaste kjæremålet.
I medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 jfr tvistemålsloven §180 annet ledd jfr §179 første ledd siste punktum finner lagmannsretten at saksomkostningsspørsmålet både for lagmannsrettens behandlingen av saken og første gangs behandling av saken i namsretten bør utsettes til den kjennelsen som avslutter hele saken.
Kjennelsen er avsagt under slik dissens som ovenfor angitt.
Slutning :
1. Sunnfjord namsrett kjennelse av 5. november 1996 i sak nr 96-00231 D oppheves og hjemvises til namsretten for fortsatt behandling.
2. Saksomkostningsavgjørelsen for lagmannsretten og namsretten utstår til den kjennelsen som avslutter hele saken.