LH-1993-96
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-11-26 |
| Publisert: | LH-1993-00096 |
| Stikkord: | Dekningsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tana og Varanger skifterett nr 1/89 konkurs - Hålogaland lagmannsrett LH-1993-00096 A. Rettskraftig. |
| Parter: | Ankende part: Brødrene Aarsæther AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Tom Hugo Ottesen, Oslo). Ankemotpart: Staten v/Direktoratet for Arbeidstilsynet, Oslo (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Iver Huitfeldt, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag Nafstad, formann. Lagdommer Einar Rege. Kst lagdommer Ellen Midtgaard |
| Lovhenvisninger: | Dekningsloven (1984) §9-3, Skatteloven (1911) §44, Tvistemålsloven (1915) §180, Skattebetalingslov ikrafttredelseslov (1955), Folketrygdloven (1966) §16-3, Lønnsgarantiloven (1973) §6, Aksjeloven (1976) §11-2, §15-1, §17-1, §8-4, Arbeidsmiljøloven (1977) §3, §4, Ferieloven (1988) §2 |
Saken gjelder prøving av anmeldt fordring av første klasse i Brødrene Aarsæthers konkursbo fra Direktoratet for Arbeidstilsynet.
Brødrene Aarsæther A/S ble stiftet i 1877 og hadde i en periode 19 datterselskap og var Norges største private fiskeribedrift med ca 700 ansatte totalt. I 1967 ble Aarsæther Holding A/S stiftet av aksjonærene og ledende personell i selskapet med formål å eie og forvalte aksjer i Brødrene Aarsæther A/S, Ålesund. Med virkning fra 01 01 85 ble nevnte ledende personell, ved brever av 31 12 84 fra Brødrene Aarsæther A/S og Aarsæther Holding A/S, henholdsvis oppsagt og tilsatt i samme stilling som de tidligere hadde.
Etter at gjeldsforhandlinger i Brødrene Aarsæther A/S var åpnet uten å føre fram, ble disse innstilt og konkurs åpnet 20 02 89 ved kjennelse av Tana og Varanger skifterett. I Aarsæther Holding A/S er det ikke åpnet konkurs. I mai 1989 søkte 10 personer som siden 1985 formelt hadde vært ansatt i Aarsæther Holding A/S, men som utøvet sitt arbeid ved Brødrene Aarsæther A/S i Ålesund, om dekning fra lønnsgarantifondet. I januar 1990 fattet direktoratet vedtak om at disse personene var dekningsberettigede og framsatte samtidig regresskrav mot konkursboet. Boet avviste kravet, og på vegne av Direktoratet for Arbeidstilsynet reiste Regjeringsadvokaten skiftetvist den 12 09 90.
Tana og Varanger skifterett avsa 18 11 92 kjennelse med slik slutning:
"Fordring nr. 397 fra Staten v/Direktoratet for arbeidstilsynet stor kr 508175,- godkjennes som prioritert fordring av første klasse i boet."
Saksforholdet forøvrig og partenes anførsler for skifteretten, framgår av dennes kjennelse.
Brødrene Aarsæther A/S, dets konkursbo, har i rett tid 20 01 93 påanket kjennelsen. Anken gjelder lovanvendelsen. Staten v/Direktoratet for Arbeidstilsynet har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Ankeforhandling ble avholdt 18 november 1993 i Tromsø. Det ble ikke avgitt partseller vitneforklaringer, men foretatt slik dokumentasjon som framgår av rettsboka. Saken framstår i samme stilling som for skifteretten.
Brødrene Aarsæther A/S, dets konkursbo, hevder at direktoratet ikke kan kreve regress for lønnsutbetalingene, da de personene utbetalingene gjaldt ikke var ansatt i skyldnerens tjeneste jf dekningsloven §9-3. De var formelt og reelt ansatte i Aarsæther Holding A/S.
Holding-selskapet ble stiftet i 1967 for å sikre kontroll over eierstrukturen i Aarsæther-konsernet, og på den måten sikre seg mot uvennlige forsøk på overtakelse. Som aksjonærer i det nye selskapet kunne bare være Brødrene Aarsæther A/S, dette firmaets datterselskaper, disse selskapers aksjonærer, tillitsmenn og ansatte i ledende stillinger med minst 5 års tjenestetid. Formålsbestemmelsen ble senere utvidet fra å ikke bare eie og forvalte aksjer i Brødrene Aarsæther A/S, men også i andre selskaper, samt å drive kjøp og salg av aksjer, eie og bestyre faste eiendommer, forestå regnskaps- og administrasjonsoppgaver for andre og alminnelig forretningsdrift. Da så ledende personell i konsernet, totalt 21 personer, gikk inn i en avtale om "overgang" fra 01 01 85 til Aarsæther Holding A/S, jf oppsigelse og ansettelse av 31 12 84, var dette resultatet av en lengre tids strategisk overveielse fra disse ansattes side. På denne måten ville de være knyttet til det selskapet som de så som den framtidige konsernspydspiss. Dette var ressurssterke ledere som selv var fullt ut i stand til å ivareta egne interesser, og de godtok og gikk inn for denne løsningen hvor da Aarsæther Holding ble deres nye, og eneste, arbeidsgiver. Ved denne overgangen fikk de samme ledere dessuten en gunstig kollektiv forikringsordning. Denne forsikringen ble det i styremøte 14 12 84 besluttet å tegne for 21 ledende ansatte. For at utgiftene til ordningen skulle gi skattemessig fradrag, var det en forutsetning at samtlige ansatte i selskapet var omfattet av ordningen. Dette var den direkte foranledningen til overføringen til holding-selskapet, hvor da disse ble de eneste ansatte.
Den senere maktkampen i selskapet viser de ledende ansattes posisjon og innflytelsesmulighet gjennom holdingselskapet. I 1987 eide dette selskapet, hvor de ansatte hadde flertall, ca 67% av aksjene i Brødrene Aarsæther A/S. Familie-aksjonærene klarte imidlertid ved hjelp av ansatte-aksjonærene fra Finnmark å redusere eierinnflytelsen til ca 40% slik at de opprinnelige familie-aksjonærene igjen fikk full kontroll over konsernet.
Et resultat av urolighetene i selskapet var at administrerende dirktør Fladmark til slutt ble avskjediget. Både det forhold at avskjeden, og det senere forliket med ham, ble gjennomført av Brødrene Aarsæther A/S, samt at lønnsbetingelser for de ansatte ble fastsatt i dette selskapets styre, rokker ikke ved det forhold at det formelle ansettelsesforholdet med holding-selskapet også var reelt. Konsernet som helhet var svært sentraldirigert, og alle lønninger også i datterselskapene ble fastsatt i det samme styret.
Da de ledende ansatte gikk over til å være ansatte i Aarsæther Holding A/S, ble det samtidig inngått en avtale mellom selskapene i konsernet slik at de skulle utføre sine tidligere arbeidsoppgaver der de før var ansatt. For dette arbeidet ble holdingselskapet godskrevet sine kostnader av det aktuelle selskap. Det var holdingselskapet som utbetalte lønn, feriepenger og pensjonsforsikring, og som også foretok skattetrekk og dekket arbeidsgiveravgiften. Forøvrig tok ikke selskapet betalt for øvrige kostnader eller beregnet seg noen fortjeneste av utleien av arbeidskraften. Selskapet hadde i det hele ingen administrasjon eller annen virksomhet, og det var regnskapssjefen i Ålesund som rent faktisk stod for de nødvendige økonomiske transaksjonene i forbindelse med utleieforholdet.
Styrings- og instruksjonsmyndigheten over de ledende ansatte lå i Aarsæther Holding ved at Fladmark som fungerte som administrerende direktør for Brødrene Aarsæther A/S, også var ansatt i Aarsæther Holding A/S og var underlagt Heli som var sistnevnte selskaps styreformann.
På denne bakgrunn kan en ikke si at de aktuelle ansatte var i skyldnerens tjeneste på slik måte som dekningsloven §9-3 krever. Riktignok vil en etter arbeidsmiljøloven §4 kunne komme til at det etter konkrete vurderinger kan anses at en arbeidstaker vil kunne ha flere arbeidsgivere, men så ikke her. En kan heller ikke utelukkende se på arbeidsgiverbegrepet i relasjon til arbeidsmiljøloven.
Til støtte for konkursboets syn påberopes avgjørelsene inntatt i Rt-1985-957 flg og Rt-1985-977 flg. Den utleie av arbeidskraft som i de saker la arbeidsgiveransvaret på utleiefirmaene, med eneansvar for innbetaling av arbeidsgiveravgift, er paralell til foreliggende tvist med tilsvarende reelt innhold som i avtalen i Aarsæther-konsernet. Avgjørelsene inntatt i Rt-1989-231 flg og i Rt-1990-1126 flg viser at det er andre beskyttelsesverdige interesser som får gjennomslagskraft hvis en skal foreta en gjennomskjæring av den faktiske avtalen slik herredsretten har gjort i foreliggende sak.
Subsidiært hevdes det at ansatte-gruppen må ses på samlet i relasjon til bestemmelsen i dekningsloven §9-3 nr 1 b). Som gruppe har den kunnet ha, og har rent faktisk også utøvet, en vesentlig innflytelse i Brødrene Aarsæther A/S. Riktignok er utgangspunktet at hver enkelt skal vurderes for seg, men på grunn av den spesielle situasjon her, må en også se dem som en gruppe. Dette var en gruppe med innflytelse med administrerende direktør i spissen, og det er klart at Aarsæther Holding som selskap må betraktes som nærstående til Brødrene Aarsæther. Eierne/de ansatte må identifiseres med dette.
Konkursboet la ned slik påstand:
"1. Fordring nr 397 i Brødrene Aarsæther A/S, dets konkursbo anmeldt av Staten v/Arbeidstilsynet avvises.
2. Brødrene Aarsæther A/S, dets konkursbo tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Staten v/Direktoratet for Arbeidstilsynet henholder seg til skifterettens kjennelse.
De ansatte som regresskravet referer seg til, må kunne betraktes som ansatte i Brødrene Aarsæther A/S med lønnskrav mot dette firmaet. Det er det relle forhold som må legges til grunn, og det må foretas en helhetsvurdering. Slike ansettelser er ikke uforenlig med at de også vil kunne betraktes som ansatte i Aarsæther Holding A/S.
Aarsæther Holding A/S ble aldri noe mer enn et formelt eierselskap uten reell styring. Den maktkampen som foregikk i konsernet gir i seg selv uttrykk for at holdingselskapets posisjon kun var av formell karakter. Selskapet var en passiv eier uten styringsaktualitet før de Ålesundansatte forsøkte seg og tapte. Det var utad at holdingselskapet har hatt en rolle. Selskapets posisjon var uendret fra opprettelsen i 1967 og fram til maktkampen - uten forskjell i at det først var uten og siden med ansatte. De såkalte oppsigelsene av 31 12 84, var i realiteten ingen oppsigelser, men avtaler. De medførte ingen andre endringer enn at nye konti ble opprettet og nye navn stod for innberetning til skatte- og avgiftsmyndighetene.
Overgangen til ansettelse i Aarsæther Holding ble ikke sett på som noen framtidig strategisk posisjonering. Ut over de formelle utgiftsbelastninger ble intet gjort. Alle økonomiske realiteter forble som før. Ingen administrasjon ble opprettet, og ingen andre pengeoverføringer ble foretatt. Endringen ble foretatt kun for at den nye pensjonsforsikringen bare skulle gjelde lederne. Dette var en skattemessig disposisjon fra konsernets side, da det var et vilkår etter skatteloven §44, 1, k, at samtlige ansatte i et selskap måtte ha samme pensjonsforsikring for å oppnå skattefradrag.
Da det heller ikke ble opprettet noen skriftlig avtale mellom selskapene, vil det være sensasjonelt om denne "avtalen" skulle være reell. Det foreligger heller ingen instruksjoner fra ledelsen i holding-selskapet overfor "sine" ansatte, som forble på sine arbeidsplasser og utførte det samme arbeidet som før. Også etter overføringene var det styret i Brødrene Aarsæther A/S som fastsatte lønns- og arbeidsbetingelsene til de ansatte. Det var også dette styret som gikk til avskjed av administrerende direktør Fladmark; og senere konkursboet som sluttførte tvisten med ham med inngåelse av forlik og utbetaling av vederlag.
Dersom overføringen var reell i den forstand at de ansatte ikke lenger også måtte anses å være ansatt i sine respektive selskap, ville det foreligge en rekke brudd på aksjelovens bestemmelser, så som §8-4, §11-2, §15-1 og §17-1. Ordningen ville også være i strid med arbeidsmiljøloven i det den ville representere en ulovlig omgåelse av de ansattes oppsigelsesvern.
Det er innholdet i arbeidsgiverbegrepet etter dekningsloven som må legges til grunn. I den sammenheng må det foretas en helhetsvurdering hvor også rettspraksis fra andre rettsområder vil kunne gi veiledning. Det vil imidlertid ligge ulike hensyn til grunn for begrepsdefineringene på de forskjellige rettsområder. Behovet for enkle og klare regler ved skatteinnkreving, har medført en legaldefinisjon knyttet til formell lønnsutbetaling. Den samme begrepsdefinering er knyttet til folketrygdloven §16-3. Derimot vil det være det reelle som må legges til grunn ved sosiale forhold. Det er innholdet i begrepet i arbeidsmiljøloven og ferieloven som vil være mest relevant. Forarbeidene til lønnsgarantiloven og til prioritetsloven er også av betydning ved lovforståelsen. Her framgår også at det er de reelle forhold og ikke betalingsmåte som er avgjørende. Ferieloven må anses som tvillingen til lønnsgarantiloven, og denne har samme definisjon som arbeidsmiljøloven §3 (og §4). Den foreliggende sak er imidlertid så klar at selv målt mot kriteriene for arbeidsgiverbegrepet etter skattebetalingsloven, må staten vinne fram i søksmålet. De faktiske forhold skiller seg klart fra forholdene som gjaldt i sakene som er referert i Rt-1986-957 flg og Rt-1986-977 flg.
Som relevant rettspraksis påberopes forøvrig dommer inntatt i Rt-1958-1229 flg, RG-1984-305 flg, Rt-1984-1044 flg, Rt-1985-644 flg, Rt-1990-903 flg og Rt-1990-1126 flg, samt straffesak i Rt-1990-419 flg. Disse viser at det må foretas en helhetsvurdering av om det foreligger et arbeidsgiver/arbeidstaker-forhold, og at det er fullt mulig å anse flere som arbeidsgivere til den samme ansatte.
Konkursboets subsidiære anførsel kan ikke føre fram da det ikke er grunnlag for å legge sammen innflytelse fra flere til en gruppe. Hver av de ansatte må vurderes for seg i forhold til dekningsloven §9-3 nr 1 b). Det ligger i selve bestemmelsen at den må forstås på individuell basis. Det kan forøvrig bemerkes at de aktuelle personer vurdert som gruppe heller ikke har hatt slik innflytelsesmulighet som kreves.
Staten la ned slik påstand:
"1. Skifterettens kjennelse stadfestes.
2. Staten v/Direktoratet for Arbeidstilsynet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten har kommet til at anken ikke kan føre fram, og slutter seg i det vesentlige til skifterettettens begrunnelse.
Det avgjørende utgangspunkt er om de ansatte kunne ha krevet lønn utbetalt fra Brødrene Aarsæther A/S før konkursen. Det rettslige grunnlaget for statens krav vil i så tilfelle være dekningsloven §9-3 1) jf lønnsgarantiloven §6. Det er således arbeidstaker/arbeidsgiver-definering i denne sammenheng som er av betydning.
Dekningsloven definerer ikke arbeidstaker utover å gi fortrinnsretten til personer "i skyldnerens tjeneste", mens lønnsgarantiloven omtaler lønn "for arbeid i tjenesteforhold". Dette ligger nær opp til definisjonen i ferieloven §2 og i arbeidsmiljøloven §3 hvor det heter at arbeidstaker er en person som "utfører arbeid i annens tjeneste". Rettspraksis knyttet til disse lover vil således kunne gi bidrag for forståelsen av arbeidstakerbegrepet i foreliggende sak, men også praksis knyttet til andre bestemmelser så som skattebetalingsloven og folketrygdloven vil kunne gi en viss veiledning. Det vil imidlertid måtte foretas en konkret vurdering basert på helheten av de faktiske forhold.
Overgangen født xx.xx.85 var etter lagmannsrettens syn en formell endring uten faktiske konsekvenser for de ansatte. Disse fortsatte i sine tidligere jobber med de samme arbeidsoppgavene på samme arbeidssted og med den samme organisatoriske struktur under og over seg. Den eneste faktiske forskjell var at lønnsutbetalinger og annet som står i denne forbindelse, ble utbetalt i et annet firmas navn.
Selv om det regnskapsmessig ble ført ut lønn i Aarsæther Holdings navn, var det reelt sett Brødrene Aarsæther som betalte denne ved overføring til holdingselskapets konti. Disse pengetransaksjonene som omfattet det nøyaktige beløp som skulle til for utbetalingene, var de eneste transaksjonene holdingselskapet var involvert i. Til og med fastsettelsen av lønnens størrelse ble gjort av styret i Brødrene Aarsæther A/S. Ordningen bar mer preg av et fullmektig-forhold enn av å være en utleie av arbeidskraft. Forholdene er således svært anderledes enn hva som var tilfelle i sakene som er inntatt i Rt-1985-957 flg og Rt-1985-977.
Virksomheten i og forholdet mellom de to selskapene taler også sterkt for å anse Brødrene Aarsæther A/S som den egentlige arbeidsgiver. Lagmannsretten finner ikke at den beskrevne maktkamp i konsernet endrer på dette forhold. Aarsæther Holding A/S var i praksis nærmest et samarbeidsorgan; og uansett ville de ansattes innflytelse og makt i konsernet gjennom holdingselskapet kun være qua medeiere og ikke qua ansatte i det ene eller andre selskap. De tidligere ordrelinjer i konsernet ble opprettholdt, og det foreligger ingen instruksjoner eller tegn på annen styring av de ansatte gjennom Aarsæther Holding A/S.
Det synes som om overføringen fra 01 01 85 kun var skattemotivert da en ønsket å forbeholde ledende personell i konsernet den nye gunstige pensjonsforsikringen. Det foreligger ikke andre synlige konsekvenser, og lagmannsretten kan ikke finne holdepunkter for at de ansatte skulle ha strategisk posisjonering i tankene ved å gjennomføre ordningen.
Lagmannsretten finner etter dette at Brødrene Aarsæther A/S hadde lønnsplikt i forhold til de ansatte da dette selskapet var den reelle arbeidsgiver.
Saken vedrører 10 ansatte som satt med en eierandel i Aarsæther Holding A/S på mellom 10 og 20% til sammen. En slik eierpart er i seg selv ikke tilstrekkelig for at unntaket i dekningsloven §9-3 nr 1 b) kommer til anvendelse. Når hver ansatt i tillegg må vurderes individuelt, vil ikke konkursboets subsidiære anførsel i noe tilfelle kunne føre fram.
Anken har vært forgjeves. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må den ankende part erstatte motpartens omkostninger for lagmannsretten. Advokat Huitfeldt har framlagt omkostningsoppgave på samlet kr 20000, hvorav kr 14400 utgjør salæret og kr 5600 andre kostnader. Retten finner å kunne legge denne oppgaven til grunn. Saksomkostninger for skifteretten var ikke påstått.
Dommen er enstemmig.
Slutning :
1. Skifterettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Brødrene Aarsæther A/S, dets konkursbo til Staten v/Direktoratet for Arbeidstilsynet kr 20000 -tjuetusen- innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.