LH-1996-550

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-05-16
Publisert:	LH-1996-00550
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Tana og Varanger herredsrett nr. 94-259 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1996-00550. Anken nektes fremmet til Høyesterett, se HR-1997-00718K .
Parter:	Ankende part: Reinbeiteberettigede i distrikt nr. 6, Varnjarga v/distriktsleder Iver Per Smuk, Varangerbotn (Prosessfullmektig: Advokat Thomas Hjermann). Ankemotpart: Varanger Kraft AS, Vadsø, (Prosessfullmektig: Advokat Knut Hegg).
Forfatter:	Lagdommer Synnøve Nordnes, formann. Lagdommer Brynjar Østgård. Lagdommer Inger Lyng
Lovhenvisninger:	Reindriftsloven (1978) §14, §9, Grunnloven (1814) §110a, Tvistemålsloven (1915) §180, Skjønnsprosessloven (1917) §54, Vassdragsreguleringsloven (1917) §16, Reindriftsloven (1933), Forvaltningsloven (1967), Ekspropriasjonserstatningsloven (1984) §6

Saken gjelder spørsmålet om reindriftsutøverne i reinbeitedistrikt nr 6 i Sør-Varanger har en erstatningsrettslig vernet særrett til innlandsfiske innenfor distrikt nr 5 d, og - under forutsetning av at man har en slik rett - krav om erstatning for tapt fiske i forbindelse med vassdragsregulering.

De regulerte vannene saken dreier seg om, Kjerringvatn og Garsjøen, ligger innenfor reinbeitedistrikt nr 5 d, som er vinterbeiteområde for distrikt nr 6. Reinbeitedistriktet ligger i Sør-Varanger kommune i Finnmark. Utøverne i distrikt nr 6, som består av 17 driftsenheter, disponerer vinterbeiteområdet alene. Sommerbeitet foregår i distrikt nr 6 på Varangerhalvøya. Reguleringsarbeidene var fullført i 1952, og Varanger Kraft AS' konsesjon etter vassdragsreguleringsloven utløper i år 2000. Det ble ikke avholdt skjønn etter kraftutbyggingen, fordi man etter daværende rettsoppfatning anså staten som eneste rettighetshaver i området. Kraftlaget hadde på forhånd, i 1950, inngått avtale med Landbruksdepartementet som grunneier.

Fiskebestanden i de to nevnte vannene besto før reguleringen av omtrent like deler ørret og røye. Ørretbestanden er idag nesten borte fra Garsjøen, mens den har gått tilbake i Kjerringvatn. Partene er enige om å legge den sakkyndiges vurdering til grunn når det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng mellom reguleringen og den påførte skade, samt faktisk produksjonstap. I tillegg til de to nevnte vannene finnes det flere mindre fiskevann innenfor vinterbeiteområdet, som har fiskebestand av ørret og røye.

Ved stevning av 8. januar 1988 anla reindriftsutøverne i reinbeitedistrikt nr 6 sak for Tana og Varanger herredsrett mot Varanger Kraftlag A/L, med krav om erstatning oppad begrenset til kr 780.000,- for tapt rein som følge av kraftutbyggingen. I tillegg ble det varslet krav om erstatning for tapt fiske. Det ble inngått forlik vedrørende erstatning for tap av rein i 1989, og samtidig ble tvisten om fiskerett avtalt stanset. Saken ble etter begjæring fra ankende part satt i gang igjen i 1994.

Tana og Varanger herredsrett avsa dom den 18. mars 1996 med slik slutning:

1. Varanger Kraft AS frifinnes.

2. De reinbeiteberettigede i distrikt nr 6, Varnjarga, tilpliktes å erstatte Varanger Kraft AS' saksomkostninger med kr 103.350,- - kronerett hundreogtretusentrehundreogfemti - innen 2 - to - uker etter dommens forkynnelse.

Om saksforholdet for øvrig, samt partenes anførsler for herredsretten, vises til herredsrettens dom.

Reinbeitedistrikt nr 6 har i rett tid anket dommen til Hålogaland lagmannsrett. Varanger Kraft AS (tidligere Varanger Kraftlag A/L) har tatt til gjenmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Vadsø i dagene 8. - 10. april 1997. For reinbeitedistriktet møtte distriktsleder Iver Per Smuk og styremedlem Odd Erling Smuk. Begge avga forklaring. Styreformann Einar Johansen møtte som partsrepresentant for Varanger Kraft AS og avga forklaring. Det ble avhørt 3 vitner og 1 sakkyndig, fiskeforvalter Kjell Moen. Den sakkyndige var også oppnevnt under herredsrettens behandling av saken. Det ble videre foretatt dokumentasjon som protokollert i rettsboken.

Saken står i alle hovedtrekk i samme stilling som for herredsretten.

Reinbeitedistrikt nr 6 har i hovedtrekk anført:

Reindriftsutøverne har en erstatningsrettslig beskyttet fiske- og reindriftsrettighet som hviler på to grunnlag; alders tids bruk og reindriftslovgivningen.

Før 1740 var det kjent at hele ressursgrunnlaget inkl. ferskvannsfiske, ble benyttet som endel av reindriftsgrunnlaget, se Solem: Lappiske rettsstudier, sidene 83, 86 og 87, samt Tønnesen, Retten til jorden i Finnmark, side 195. Et internt samisk rettssystem regulerte de samiske rettigheter. Den samiske tradisjon er bakgrunnen for at lovgiver tok inn disse rettighetene i reindriftslovgivningen, som en kodifisering av gjeldende rett.

Major Peter Schnitlers protokoller fra 1700-tallet beskriver bytte av rettigheter. Ut fra det historiske materialet har fjellsamene i Varanger tilegnet seg eksklusive rettigheter, jfr. Einar Niemi. De som idag utgjør reinbeitedistrikt nr 6, er etterkommere og rettsetterfølgere av disse såkalte Varanger-fjellsamene. Sjøsamisk reindrift hadde ikke bruk for beiteland før etter 1850, og kunne derfor ikke ha byttet til seg beiteland på dette tidspunkt. Se også skoltesamenes anførsler om dette i RG-1990-264. Fiskerettigheten ble etablert i hvertfall før 1742. Allmennhetens rett til fritt fiske etter forvaltningslovgivningen er ikke erstatningsrettslig vernet, mens andre bruksrettshavere og eiere har ekspropriasjonsrettslig vern.

Samrettsutvalgets utredning, NOU 1993:34, har større betydning for forståelsen av reindriftsloven enn forarbeidene til loven fra 1979. Det vises i utredningen til gammel samisk tradisjon. Reindriftsretten har et særskilt sterkt erstatningsrettslig vern, som er styrket av rettskildefaktorer av "overordnet rang". Dette gjelder også reindriftens fiskerett, som er kommet inn i reindriftsloven fordi den er en del av den tradisjonelle utnyttelsen området der reindriften foregår. Innholdet i reindriftslovens kap III, er ikke annet enn en kasuistisk oppregning av hva lovgiver slår fast ut fra tradisjonell bruk. Reguleringslovene er en "nedre terskel" for omfanget av rettighetene. Den eneste begrensningen i særretten er vilkåret om at rettigheten må utøves under lovlig opphold med reinen. Det er dette omfanget av rettighetene de ankende parter mener de har etter reindriftsloven. For øvrig kommer de offentligrettslige rådighetsbegrensninger som gjelder for alle, også til anvendelse for reindriftsutøverne. Men det har ingen betydning for rettsvernet. Verken forvaltningen eller samerettsutvalget begrenser fiskeretten etter reindriftsloven til husbehovsbruk, se NOU 1993:34, side 208.

Altevann II-dommen, Rt-1968-429, anses som den rettsavgjørelse som slo fast reindriftens rettsvern i forhold til inngrep, og gir en fast, konsentert bruk erstatningsrettslig vern. Den eneste forskjell i forhold til vår sak er at i Altevann-saken hadde de svenske samene lagerplass ved selve vannet, mens man i vår sak hadde stabbur ved Karlebotn. Reindriftssamene hadde også område for kalving og kalvemerking i forholdsvis kort avstand fra Garsjøen. Det kan ikke være tvil om at det er tale om en festnet bruk fra reineiernes side i dette området. Dommen etablerer en generell regel, og det er derfor intet vilkår at man skulle ha lagerplass ved vannkanten. I Altevann II-dommen er disse innretningene brukt i den konkrete begrunnelse for å anvende en generell regel om festnet bruk i næring. Mjøs-dommen viser at samenes rettigheter er forskjellig fra spørsmålet om allemannsrett. Tilsvarende viser Altevann I-dommen, Rt-1962-163, at de som utøver hobbyfiske og har mer eller mindre tilknytning til området, ikke har ekspropriasjonsrettslig vern.

Det er ikke mulig å dokumentere at man har flyttet omkring og bodd i telt. Derfor må det foretas en sannsynlighetsbedømmelse av de bevis man har. Etter bevisførselen er det ikke mulig å så tvil om at distrikt nr 6 har eksklusive rettigheter til reindrift i reguleringsområdet. Jfr bl.a. Knut Maggas vitneforklaring om at hans familie hadde oppholdt seg i området etter avtale med Smuk-familien. Polmaksamene er Varangersamer som er registrert i kirken i Polmak.

Varangersamene hadde 45-55.000 rein da grensa mot Finnland ble stengt i 1850. Etter dette gikk reintallet ned til noen få tusen på 1930-tallet på grunn av harde vintre. Ca 200 personer deltok i denne reindriften på 17-1800 tallet, mot 70-80 personer idag. Dette viser en omfattende drift, som hele tiden har vært organisert som én gruppe. De har oppfattet seg som Varanger-fjellsamer uansett hvor de har vært, og har utøvd en kontinuerlig reindriftsvirksomhet i siida-systemet. Kontinuiteten underbygges også av at driften har skjedd ved de samme slektene hele tiden. Man løste konflikter og sto imot angrep fra andre ved giftermål og ved å inngå avtaler.

Det har vært lavvoplasser over hele området, noe man måtte ha som nomader. En av lavoplassene lå to kilometer fra Garsjøen. Videre var det kalvemerkingsgjerde/-plass fire kilometer fra Garsjøen. Forgjengerne til reindriftsutøverne i distrikt nr 6 var enerådende på reindrift i området frem til 1850 og er det ennå. De andre gruppene har hele tiden hatt problemer med å stå imot og opprettholde seg i forhold til Varanger-fjell samene. Når Varanger-fjellsamene har hatt en slik omfattende reindrift i området, må man også slutte at de har hatt betydelig fiske. Det er samisk tradisjon å utnytte fiskevann, og det finnes muntlige overleveringer om at fiske har foregått. Tilgjengeligheten stiller seg helt forskjellig om man er inne i området, eller om man reiser inn i området for å skaffe seg mat. Idag er dette uproblematisk. Fisket gikk upåaktet hen av andre, ettersom det bare var de samene som befant seg i området som kunne ha kjennskap til det.

Andre har selvfølgelig adgang til å fiske på grunnlag av fritt fiske, men allemannsretten er ikke vernet. Det skal således ikke gjøres fradrag for det kvantum de som ikke har erstatningsrettslig vern kunne ha fått. Erstatningsansvaret hviler på objektivt grunnlag støttet av ekspropriasjonsrettslige prinsipper, tilsvarende Fuglevatn-dommen i Rt-1986-1019. Varanger Kraft AS har et risikoansvar også ved normal drift.

Produksjonstapet i Garsjøen utgjør 1.700 kg ørret pr år, og innebærer en betydelig økonomisk verdi, og utgangspunktet er at hele tapet skal erstattes. Et direkte inngrep i næringsutøvelsen skal erstattes etter bruksverdi ut fra hva som er påregnelig jfr vederlagsloven §6. Om man har fisket opp hele produksjonstapet tidligere er ikke avgjørende; spørsmålet er om det er et fremtidig potensiale for dette. Det er m.a.o. det fremtidige, påregnelige tap som skal erstattes, og i utgangspunktet innebærer dette den objektive verdi uansett utnyttelse jfr Svenkerud-dommen. Den sakkyndige for herredsretten og lagmannsretten, Kjell Moens rapport, som man er enige om å legge til grunn når det gjelder skadeomfanget, gir ikke grunnlag for å kreve tilpasning til andre vann.

Fiskerettigheten kan heller ikke falle bort på grunn av ikke-bruk, jfr Rt-1956-271.

ILO-konvensjon nr 167, art 14, 15 og 16 og Grunnloven §110a utgjør tolkningsmomenter ved avgjørelsen. Videre må det legges vekt på at endel av begrunnelsen for samerettsutvalgets arbeid, er at gammel urett skal repareres.

Partene er enige om at erstatningssummen skal økes med 25 % i samsvar med vassdragsreguleringloven §16. Betydningen av at det ikke er påstevnet skjønn er at rettighetene er i behold. Kraftlaget gjorde en ensidig beslutning om dette, og bærer derfor risikoen. Det kreves erstatning for årlige tap med tillegg av 25 % i all fremtid, da det dreier seg om et stedsevarig inngrep. En eventuell ny eier etter konsesjonstidens utløp, vil måtte overta det som en heftelse.

Reinbeiteditrikt nr 6 la ned slik påstand:

1. Tidlegare tap.

Dei reinbeiteberettiga i distrikt 6, Varnjarga, vert tilkjent årleg erstatning for redusert verdi av fisket, fastsett etter rettens skjønn, med tillegg av 25 %, og med tillegg av 10 % rente p.a. og rentersrente fra 15.04.1983 til betaling skjer.

2. Framtidig tap.

a) Prinsipalt:

Saksøkjarane vert tilkjent årleg erstatning, jfr pkt 1, for framtidig tap i fisket, med tillegg av 25 %. Den årlege erstatninga vert indeksregulert etter reglane i vassdragsreguleringsloven §16 nr 5.

b) Subsidiært:

Saksøkjarane vert tilkjent årleg erstatning som ovanfor, med tillegg av 25 %, utbetalt som eit eingongsbeløp, kapitalisert med 5 % kapitaliseringsfaktor.

3. Varanger Kraftlag A/L skal erstatta omkostningane til Reinbeitedistrikt nr 6 i samband med saka, både for herreds- og lagmannsrett, innen 14 dagar etter dommen vert forkynt, med tillegg av 12 % renter p.a. fra forkynning til betaling skjer.

Varanger Kraft AS har i hovedtrekk anført:

Det finnes flere andre sentrale brukere av reguleringsområdet fra 1742 og fremover enn Varanger-fjellsamene, f. eks. Polmak- og skoltesamene. Saken dreier seg om en fiskerett, men bevisførselen har i det vesentlige gått på utøvelsen av reindrift. Det kan ikke ses at Varanger-fjellsamene har hatt en eksklusiv rett med hensyn til reindriften i tidligere tider i det aktuelle området. Niemi uttaler at man har lite kunnskap/kildemateriale om rådigheten mellom de samiske gruppene. Det materialet man har, er fra 16-1700-tallet. Etter denne tid er det et tomrom. Andre grupper har også hevdet rettigheter i det omtvistede området. Det finnes ikke noe som viser at én gruppe har påstått rettigheter eksklusivt knyttet til fiske, og ingen klar dokumentasjon om hvem som har vært rettmessige brukere av området når det gjelder reindrift.

Varanger-fjellsamene benyttet Garsjøområdet som en korridor til vinterbeite i Pasvik etter at grensa mot Finland ble stengt, men det er ikke påvist at de utover dette brukte området til vinterbeite. Reguleringsområdet har vært en gjennomgangsvei for hele flokken fra 1852 og frem til 1930-tallet, da det ble foretatt midlertidig fordeling av reinbeitedistriktene. Bruken har ikke hatt en slik kontinuitet og fasthet i reguleringsområdet, at man har fått en eksklusiv rett til fiske. Polmak-samene kom frivillig til dette området og slo seg sammen med Varanger-fjellsamene. Det er etter dette uklart hvem som har rett til området i forhold til alders tids bruk.

Dersom utøverne i distrikt nr 6 mener at de har ervervet fiskerett helt fra 1742, er det spørsmål om hvilken fiskerett man har ervervet. Det har ikke vært utøvet et så betydelig beite i området vinterstid, at man kan ha ervervet særrettigheter. Muligheten for dette var ikke til stede. Schnitlers protokoller er det mest sentrale historiske arkivmaterialet. Her fremgår det imidlertid ikke at de samiske gruppene har byttet rettigheter, men at man brukte området sammen. Se bl.a. Wikan: Reindriften i Sør-Varanger, side 5. Det fiskeriet man gjorde ble utøvd på sommeren. Jfr. også Anne Marie Smuks forklaring om at sjøsamene hadde gammer til reindriften, og at fjellsamene fikk disponere anleggsbua da utbyggingen tok til.

Iver Per Smuk har ikke beskrevet noe konkret knyttet til fiske som kan belyse i hvilket omfang dette har foregått. Heller ikke andre vitner kan fortelle noe om det. Det har derimot kommet frem at reindriftssamene ikke hadde tid til å drive fiske fordi man hadde nok med å vokte reinflokken. Fiske er ikke noen naturlig del av av vokteplikten. Det finnes ikke noen dokumentasjon på at fiske har vært en endel av reindriftsutøvelsen i slik utstrekning at varanger-fjellsamene har ervervet en særlig rett som går på tvers av allmenhetens bruk. Spørsmålet er ikke på hvilken måte man kan ha tapt retten, men om de i det hele tatt har ervervet noen særrett til fiske på grunnlag av alders tids bruk.

Etter Altevann II-dommen kreves det at fisket utgjør en vesentlig del av næringsutøvelsen. Dette var en helt annen situasjon enn forholdet er i vår sak. I motsetning til de svenske reindriftssamene hadde ikke Varanger-fjellsamene noen faste innretninger eller båter ved vannet for å utøve fiske. Man hadde heller ingen boplasser her. Sammenholder man Altevann-dommene, ser man at det stilles krav om at fisket skal være av avgjørende eller vesentlig betydning for nærings- utøvelsen før erstatning kan kreves. Det er erkjent at utøvelsen av fisket har vært svært beskjedent etter 1934, men dette er uansett for kort tidsperiode for å erverve rettigheter på grunnlag av alders tids bruk. Fisket har ikke hatt en slik fasthet og kontinuitet som kreves, og kan ikke sammenlignes med Altevann II-dommen.

Reindriftsloven var ikke ment å være noen rettighetslov, men kun en reguleringslov. Dette fremgår klart av lovens §14. Etter denne bestemmelsen får ikke reindriftsutøvere større rettigheter enn det som følger av allemannsretten. Samerettsutvalget går ikke lenger enn dette, og har ikke gitt reindriften noen preferanse utover det som de allerede har. Dersom det hadde vært meningen å gi vernede særrettigheter for fiske m.v., ville dette ha kommet til uttrykk i loven.

Vilkårene er ikke til stede for å pålegge Varanger Kraft AS objektivt ansvar. I Fuglevatndommen ble det lagt vekt på at neddemmingen representerte et ekstraordinært risikomoment som førte til at dyrene falt ned i issprekker. Forholdet i denne saken ligger helt annerledes an.

I følge ekspropriasjonsrettslige synspunkter skal det påregnelige tapet erstattes. Det skal derfor tas hensyn til hvilken bruk som realistisk sett ville blitt aktuell. Man har ikke påvist fiske i Garsjøen i særlig utstrekning, og det foreligger heller ikke planer for avsetning av fisken, lønnsomhetsberegninger m.v. Etter den sakkyndiges uttalelse er det lite sannsynlig at man kan forsvare kostnadene ved å drive et slikt prosjekt. Den pris man vil kunne oppnå for ørret vil neppe ligge høyere enn kr 20-25,- pr kilo. Etter det produksjonstap Moen har beregnet fører dette til et mulig økonomisk tap på kr 12.000,- pr år, dersom man legger ankende parts regnestykke for øvrig til grunn. Vi kjenner ikke til situasjonen etter år 2000, og det er derfor uriktig å gå utover konsesjonstiden.

Varanger Kraft AS har lagt ned slik påstand:

1. Varanger Kraft AS frifinnes.

2. Varanger Kraft AS tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten bemerker:

Innledningsvis vil retten gi en kortfattet redegjørelse for den historiske bakgrunnen for søksmålet, slik lagmannsretten ser det.

Det skriftlige materialet som er fremlagt i saken dreier seg i hovedsak om nedtegnelser fra 1700-tallet. Utviklingen fra 1800-tallet og utover er det mer sparsomt med opplysninger om. Kildematerialet fremstår, slik professor Niemi har påpekt, som nokså tilfeldig og fragmentarisk.

Reindriftsutøverne i distrikt nr 6 anser seg som rettsetterfølgerne til Varangers fjellfinner, som er omtalt bl.a. i major Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller for 1742 - 1745. Disse protokollene anses som det mest sentrale historiske materialet man har å holde seg til. Det er antatt at "Varangers Finner" er betegnelsen på sjøsamene i Varanger, mens "Varangers Field-Finner" omfatter fjellsamene eller flyttsamene. På sørsiden av Varangerfjorden tilkom ifølge protokollen Varangers finner hele området fra "Veinesfjords botn" i vest til "Bugøyfjords botn" i øst, og i sør til "Neidens elv". Innenfor dette området, som også den gang ble brukt til vinterbeite, ligger de regulerte vannene Kjerringvatn og Garsjøen. På østsiden, det vil si fra Bugøyfjord og østover, holdt Neidensamene (skoltesamene) til.

Om forholdet mellom Varanger- og Neiden siidaens brukere uttaler Schnitler deretter følgende:

Med denne lands-strekning i mellom Varangers norske og Neidens felles finner holdes det nu således:

I gamle tider, da de Varangers og Neidens fjeld-finner vare mange og på rensdyr formuens, have de på begge sider med god innbyrdes vilje og vennskap brukt dette støkke land til felles, at de norske, med de Neidenske om hinanden, have gått i sør med deres ren og skiøtterie opp til Neidens elv: og de Neidens finner likeledes gået i nord til Dierge- og Gardejavre, og brukt fiskeriet i samme Vande......

Protokollen forteller videre at Neidens finner og Varangers finner også drev fjordfiske i hverandres siidaer når det var behov for det. Det er særlig ovennevnte sitat som etter de ankende parters oppfatning viser at fjellsamene i Varanger på 1600-1700 tallet hadde tilegnet seg en særrett til fiske i de regulerte vannene. Man mener således at dette gir uttrykk for at Varangersamene benyttet fiskeressursene i bl.a. Garsjøen/Kjerringvatn som vederlag for beiteland innen Neiden-siidaen, og at en slik forhandlingsposisjon tilsier at man hadde eksklusive rettigheter. Dette synet støttes av professor Niemi, som i brev av 29. oktober 1989 uttaler at fjellsamene i Varanger på 1600-1700 tallet hadde tilegnet seg rettighetene til ressursene i Garsjø-området inklusive fisket. Niemi antar at denne fiskeretten kan ha tilhørt sjøsamene i Varanger tidligere. Han uttaler imidlertid videre at man foreløpig vet lite om rettighetsutviklingen de ulike samegrupper i mellom, og hvordan fiskerettighetene utviklet seg senere. Etter hans syn er det nødvendig med grundige undersøkelser av utviklingen på 1800 tallet, da området fikk en sterk befolkningsvekst som følge av både samisk, kvensk og norsk innvandring. Det man etter lagmannsrettens syn i allfall kan slutte av sitatet fra Schnitlers protokoller, er at Varangers og Neidens fjellfinner har hatt et visst samarbeide og til dels felles bruk av beite- og fiskeressurser.

Ut fra det foreliggende historiske kildematerialet er det neppe grunn til å trekke i tvil at reindriften til fjellsamene i Varanger sto sterkt på 16-1700 tallet. Frem til Finland stengte grensen mot Norge i 1852, benyttet reindriftssamene dessuten store områder innover i Finland til vinterbeite. Samtidig finnes det spredte opplysninger som kan tyde på at det også var andre samiske grupper i området; i tillegg til Varanger- og Neidensamene. Av en dom inntatt i Rt-1893-257, fremgår det at disse fjellfinner før grensesperringen "lå med sin hjord på vinterbeite sammen med fjellfinner av Vadsø manntall, i nuværende Syd-Varanger fjellfinner, i egnen om Polmak dels på norsk, dels på finsk grunn." Det refereres også fra vitneforklaringer som har kunnet berette om at Polmak-finnene og Syd-Varanger-finnene allerede før grensesperringen "i det vesentlige dro de samme veie, altså om sommeren til Varangernesset og om vinteren enten til Polmak, Utjok eller Enare sogn i Finland eller - også for en mindre del - til Syd-Varanger" (side 263). I samme dom refereres det til en oppgave over reinholdet fra 1875, som viser at Polmakfinnene hadde11.000 rein og Syd-Varangerfinnene 7.000 rein.

Videre finnes det opplysninger i kildematerialet om at de finsk-russiske og norske flyttsamer før grensestengningen levde side om side både sommer og vinter. Man får således inntrykk av at forskjellige reinflokker har beitet om hverandre over et meget stort område, hvor det frem til begynnelsen av 1800-tallet antakelig var beiteressurser nok til alle. At det sannsynligvis har vært flere samiske grupper i det aktuelle området, sier i og for seg ikke noe om hvorvidt de ankende parter kan ha ervervet en beskyttet fiskerett i Garsjøen/Kjerringvatn.

Stengningen av grensa mot Finland førte til store endringer for flyttsamene. Varangerfjellsamene mistet sine tradisjonelle vinterbeiter i Finland, og måtte flytte med sine reinflokker - opptil 25.000-30.000 dyr - gjennom Neiden-siidaen til nye vinterbeiteområder i Pasvik. Det som i dag er reinbeitedistrikt nr 5 d, ble da benyttet som passasje for flyttingen fra sommerbeite på Varangerhalvøya til vinterbeite i Pasvik. Dette var en ordning som etter det retten forstår varte helt frem til 1934, da fylkesmannen i Finnmark i medhold av reindriftsloven av 1933 ga en forordning som inndelte fylket i reinbeitedistrikter og bl.a. fastsatte reinbeitedistrikt nr 5. Reinbeitedistrikt nr 5 ble ved fylkesmannens midlertidige forordning av 17. mars 1937 inndelt i fire nye distrikter. Etter denne tid har reindriftsutøverne i distrikt nr 6 hatt sitt vinterbeite i nr 5 d. I den perioden man passerte gjennom området til vinterbeitet i Pasvik, kom reinflokkene inn i nåværende reinbeitedistrikt nr 5 d i løpet av oktober og forlot området ved juletider. På tilbaketur til sommerbeitet på Varangerhalvøya, passerte man distriktet i løpet av mars/april.

Omleggingen av driften førte til at det på slutten av 1800-tallet gikk tilbake med varangerfjellsamenes reindrift. Reintallet ble etterhvert betydelig redusert, og var på 1930-tallet nede i ca 3.000. I samme periode skjedde det en endring i fjellsamenes livsmønster ved at de ble bofaste, og det foregikk sannsynligvis en avskalling fra fjellsamene til sjøsamene. Kildematerialet viser også at det på slutten av 1800-tallet foregikk en finsk innvandring til Sør-Varanger. Disse fastboende finske innvandrerne utøvet reindrift i samkvem med de norske samene. Etter krigen har reindriften i området tatt seg opp igjen, og reintallet i distrikt nr 6 har etter det opplyste ligget på ca 10-12.000 siden 1980.

I det historiske kildematerialet som er fremlagt finnes det svært få opplysninger om hvordan, og i hvilken utstrekning, innlandsfiske har vært utøvet av de forskjellige samiske gruppene. Stort sett de eneste steder hvor fiske uttrykkelig er nevnt er i ovennevnte sitat fra Schnitlers protokoller, samt en uttalelse hos Ørnulf Vorren: "Reindrift og nomadisme i Varangertraktene" (1946), om at varangerfjellsamenes reinmengde syntes å være øket så sterkt fra begynnelsen av det 19. århundre, at de ikke lenger var avhengig av fisket i sjøen som de tidligere måtte trøste seg med i det 18. århundre. Lagmannsretten antar at det må være Varangerfjorden man her mener. For øvrig foreligger det ingen opplysninger om muntlige overleveringer som kan kaste lys over dette spørsmålet, eller som kan gi nærmere informasjon om varangerfjellsamenes egen rettsoppfatning med hensyn til innlandsfiske. Det er imidlertid de ankende parters oppfatning at varangerfjellsamenes omfattende reindrift i området, også sannsynliggjør en betydelig utnyttelse av fiskevannene i samsvar med samisk tradisjon.

Lagmannsretten legger til grunn at distriktet tidligere har hatt sin vinterboplass ved Diergi-vannet, som ligger ca 15 km fra Garsjøen. Etter krigen ble det satt opp gammer i dette området, og senere ført opp gjeterhytter. Det er opplyst at 10 av i alt 15 hytter innenfor reinbeitedistrikt 5 d er plassert ved Diergi, mens det ikke foreligger tilsvarende opplysninger om at man har hatt gammer eller andre innretninger ved Garsjøen. Odd Erling Smuk forklarte imidlertid at samene sannsynligvis har brukt lavvo over hele beiteområdet, og at det tidligere foregikk kalving og kalvemerking ca 4 kilometer fra Garsjøen. I gammel tid hadde Varangerfjellsamene stabbur med vinter- og sommerutrustning (lagerplass) i Karlebotn.

Det er sannsynlig at varangerfjellsamene under sitt opphold i forbindelse med vinterbeitet har utnyttet de naturressurser som fantes i området, herunder fiske av ørret og røye i vannene. I likhet med herredsretten antar også lagmannsretten at reinen har beitet over hele det området man hadde til rådighet, og at gjeting har foregått der reinen har oppholdt seg. Likeledes legger retten til grunn at ferskvannsfisk alltid har vært en relativt lett tilgjengelig ressurs for befolkningen i store deler av Finnmark; både for fastboende og reindriftsutøvere. Garsjøen var før reguleringen kjent som et meget godt fiskevann, men det finnes også flere andre brukbare fiskevann i beiteområdet; bl.a. ved Diergi der det er opplyst at man fisker idag. Etter bevisførselen må det også legges til grunn at det har vært en forholdsvis beskjeden utnyttelse av fiskevannene i vinterbeiteområdet, iallfall i løpet av de siste 40-50 år, og at fisket idag har mere preg av hobbyfiske.

Reindriftsutøverne i distrikt nr 6 hevder med støtte i Altevann II-dommen, Rt-1968-429, at de som etterkommere etter varangerfjellsamene har en erstatningsrettslig vernet særrett til fiske i Garsjøen/Kjerringvatn på grunnlag av langvarig og festnet bruk i næring. I nevnte dom ble det fastslått at svenske reindriftssamer fra de svenske lappebyene Talma og Saarivuoma, som hadde sommerbeite ved Altevann i Troms, utøvde en så fast, konsentrert og nødvendig bruk av beite og fiske i næring, at de hadde ekspropriasjonsrettslig vern for sin bruk. Overskjønnsretten, som Høyesterett sluttet seg til, uttalte i sine premisser at fisket i Altevann hadde vært et utpreget husbehovsfiske, som hadde hatt stor betydning for deres husholdning og dermed næringsgrunnlag. Høyesterett la til grunn at "slekt etter slekt fra det distrikt hvor byene ligger, i hvertfall ett hundreår før grensen ble fastlagt i 1751, har hatt boplasser ved Altevann med stabbur, skillegjerder, båter og annen redskap de trengte, og at lappene senere årvisst har brukt området med beite og fiske." Det ble videre fastslått at lappebyene hadde lidt et betydelig tap ved vassdragsreguleringen. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at utøverne i reinbeitedistrikt nr 6 ut fra de foreliggende opplysninger ikke kan anses å ha hatt en tilsvarende sterk og konsentrert tilknytning spesielt til Garsjøområdet.

Hvorvidt reindriftsutøverne i distrikt nr 6 har etablert en erstatningsrettslig vernet særett til fiske i Garsjøen/Kjerringvatn, fremstår etter bevisførselen som et noe uklart og tvilsomt spørsmål. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til brukens rettslige karakter, idet de ankende parter etter rettens oppfatning under enhver omstendighet ikke har lidt noe økonomisk tap som følge av vassdragsreguleringen. På tilsvarende måte som i Altevann-saken, må det også her legges til grunn at flyttsamenes utnyttelse av fiskevannene i vinterbeiteområdet ikke har vært mere omfattende enn et husbehovsfiske. Dette særlig på bakgrunn av at innlandsfisket i reinbeitedistrikt nr 5 d i hovedsak må foregå som isfiske under vinterbeitingen, med den begrensning dette i seg selv måtte innebære i tidligere tider med hensyn til omfang og mulighet for utnyttelse. Det er således en husbehovsrett man i tilfelle kan ha etablert. Etter den forklaring fiskeriforvalter Moen ga for lagmannsretten, kan Garsjøen og Kjerringvatn på vinterstid gi tilfredsstillende dekning av fisk til husbehov også i dagens situasjon. I tillegg er det en rekke mindre fiskevann i distriktet som har tilstrekkelige fiskeressurser av ørret og røye til å dekke dette behov. Lagmannsretten finner i mangel av andre holdepunkter å måtte bygge på denne vurdering.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, er det ikke nødvendig å ta stilling til om vilkårene for erstatning på objektivt grunnlag er oppfylt.

De ankende parter har subsidiært anført at reindriftsloven §9, jfr §14, gir en erstatningsrettslig vernet fiskerett. Lagmannsretten er ikke enig i dette, og mener som herredsretten at reindriftsloven er en reguleringslov som ikke tar standpunkt

til rettsgrunnlaget for reindriftens rettigheter, se Innst.O.nr.37 (1977-78) s. 6. Etter lovens §14 har reindriftsutøverne i forbindelse med lovlig utøvelse av reindriften, rett til å drive jakt, fangst og fiske innenfor reinbeitedistriktet på samme vilkår som gjelder for personer som er fast bosatt i den kommune, bygd eller grend hvor allmenningen eller statseiendommen ligger." Det følger således både av lovteksten og lovens motiver at man med dette ikke har ment å gi reindriftsnæringen noen særrett i forhold til andre befolkningsgrupper, jfr Ot.prp.nr.9 (1976-77), side 58 og 59. Det er også forutsatt i forarbeidene at loven er ment å være uttømmende, og at det skal komme til uttrykk i loven hva retten til å drive reindrift omfatter, jfr Ot.prp.nr.9 (1976-77), side 43. Lagmannsretten kan etter dette ikke finne holdepunkter for at reindriftslovens bestemmelser alene gir utøverne særrettigheter med erstatningsrettlig vern. Man kan heller ikke se at samerettsutvalgets utredning gir grunnlag for en annen forståelse.

Anken har vært forgjeves og de reinbeiteberettigede i reinbeitedistrikt nr 6 skal i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motpartens omkostninger. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å anvende prinsippet i skjønnsloven §54 i en sak som er anlagt etter tvistemålslovens regler. Advokat Hegg har fremlagt omkostningsoppgave på kr 60.000,-. Oppgaven er ikke bestridt av den ankende part, og lagmannsretten legger den til grunn. Videre er lagmannsretten enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse som stadfestes.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. De reinbeiteberettigede i reinbeitedistrikt nr 6, Varnjarga, betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger for lagmannsretten til Varanger Kraft AS med kr 60.000,- - sekstitusen00/100.