RG-1964-54

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1963-06-18
Publisert:	RG-1964-54
Stikkord:	Ukonfirmert testament
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 18. juni 1963 i ankesak nr. 292/1963.
Parter:	1. A, 2. B v/ verge C, 3. D (overrettssakfører Trygve Mørdre) mot F (høyesterettsadvokat Knut Esmarch).
Forfatter:	Lagdommerne Reidar Dick Henriksen, Paul H. Vindhol, Erling Haugen
Lovhenvisninger:

Fru Bertha Borgersen, som den 27. mars 1958 var satt under vergemål, opprettet den 5. juni 1958 testament til fordel for sin niese frøken Signe Tofting. Den 6. juni 1958 opprettet hun et nytt testament, som avvek fra det første bare deri at arven skulle være frøken Toftings særeie dersom hun giftet seg. Fru Borgersen døde den 3. august 1961, og under dødsboets behandling ved Oslo skifterett

Side:55

bestred tre av hennes slektsarvinger, nemlig fru Hilda Utkilen, frøken Kristi Bergsfjord ved verge Magnus Utkilen og fru Solveig Sydnes, testamentets gyldighet. Det ble derfor innledet tvist som ble overført til behandling i søksmåls former, og Oslo skifterett avsa den 4. mai 1962 dom med slik domsslutning:

«1. Under forutsetning av at det meddeles kongelig konfirmasjon blir Bertha Borgersens testamenter av 5. og 6. juni 1958 å anse som gyldige.

2. Saksomkostninger blir ikke å tilkjenne.»

Om saksforholdet og part enes anførsler henvises til skifterettens domsgrunner.

Hilda Utkilen, Kristi Bergsfjord v/verge, og Solveig Sydnes har påanket dommen til lagmannsretten. Som for skifteretten hevder deres prosessfullmektig at testamentet, eller testamentene, er belemret med alvorlige formfeil: Initiativet til opprettelsen er utgått fra frøken Tofting, og det er hennes vilje som er kommet til uttrykk, ikke fru Borgersens. Det var frøken Tofting som tilkalte advokat og ordnet med testamentsvitner, og disse ble ikke orientert om at fru Borgersen var umyndiggjort. Dette må antas avgjørende i ethvert fall for at dr. Rolf Halvorsen undertegnet, og det kan derfor ikke sies å ha vært to testamentsvitner. Det hele skjedde i dølgsmål, idet vergen ikke ble underrettet, og det ble heller ikke søkt kongelig konfirmasjon med den følge at nærmere undersøkelse og kontroll av fru Borgersens åndelige habitus ikke ble foretatt. Det må være et formkrav at det i et tilfelle som det foreliggende må søkes konfirmasjon med én gang. Under enhver omstendighet burde konfirmasjon ha vært søkt før saken kom for retten, men unnlatelsen herav påståes ikke å være en selvstendig ugyldighetsgrunn. Den manglende konfirmasjon må i ethvert tilfelle føre til at frøken Tofting har den fulle bevisbyrde for at fru Borgersen var testasjonshabil, og at testamentene inneholder hennes positive vilje.

De ankende parters prosessfullmektig har videre anført at det ikke forelå noe motiv for fru Borgersens tilsidesettelse av slektsarvingene til fordel for frøken Tofting. Det var intet motsetningsforhold mellom fru Borgersen og hennes øvrige slektninger, og kontakten med dem hadde vært naturlig, alder og avstand tatt i betraktning. Ingen av dem satt i spesielt gode økonomiske kår, og det var derfor ikke rimelig å sette noen - særlig fru Borgersens to gamle søstre - utenfor. Skifteretten har, anføres det, feilvurdert forholdet mellom fru Borgersen og frøken Tofting. Det er intet som tyder på at fru Borgersen og hennes mann - inntil fru Borgersen den 28. oktober 1957 ble syk og ute av stand til å treffe noen beslutning og inntil Borgersen døde den 27. desember 1957 - har tenkt å tilgodese noen bestemt ved lengstlevendes død. Og det inntrådte heller ikke senere noe som kan ha endret fru Borgersens syn. Forholdet var imidlertid at frøken Tofting som den eneste herværende slektning møtte i skifteretten da ektefellenes bo ble tatt under behandling etter Borgersens død, og at hun ble foreslått oppnevnt som hjelpeverge for fru Borgersen

Side:56

som var innlagt i sykehus. Hun var i det hele tatt den eneste som hadde muligheter for å holde kontinuerlig kontakt, og hun gikk åpenbart inn for å fremme sine egne interesser.

Den vesentligste innvending er imidlertid at fru Borgersen ikke var testasjonsfør, jfr. de opplysninger som foreligger om hennes tilstand og de oppnevnte sakkyndiges vurdering av disse.

De ankende parters prosessfullmektig har nedlagt slik påstand:

«1. Bertha Borgersens testament av 5. og 6. juni 1958 kjennes ugyldig.

2. Frk. Signe Tofting ilegges saksomkostninger for lagmannsretten.»

Signe Tofting har tatt til gjenmæle, idet hun hevder at skifterettens dom er riktig i sitt resultat. Som for skifteretten anfører hun ved sin prosessfullmektig at det ikke er noen formelle feil ved testamentsopprettelsen. Når kongelig konfirmasjon ikke ble søkt noenlunde snart, var årsaken den at man etter utviklingen av fru Borgersens tilstand regnet med at vergemålet ville kunne oppheves. Da spørsmålet ble reist etter fru Borgersens død, tilrådet skifteretten at man ventet med å søke konfirmasjon inntil hele forholdet var blitt belyst under testamentstvisten.

Fru Borgersen var, hevdes det, ved testamentsopprettelsen klar og ved full sans og samling. Frøken Tofting kan imidlertid bøye seg for de sakkyndiges konklusjon, nemlig at det avgjørende synes å være om testamentet er rimelig, fordi det ikke skal store sjelelige ressurser til for å bekrefte et ønske man tidligere har hatt. Det foreligger ingen uttalelser i retning av at fru Borgersen ønsket at hennes slektninger på Vestlandet skulle arve henne. Forbindelsen med disse hadde etter krigsutbruddet vært tilfeldig og sporadisk, og de var sikkert kommet henne på avstand. Frøken Tofting var den som sto henne nærmest, og flere uttalelser viser at hun mente å betenke henne. Det spiller i denne forbindelse også inn at det ikke dreiet seg om noen stor formue.

Frøken Toftings prosessfullmektig har nedlagt slik påstand:

«1. Skifterettens dom stadfestes.

Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for begge retter.»

Under ankeforhandlingen har Signe Tofting avgitt partsforklaring. Dessuten er avhørt 8 vitner, hvorav 3 er nye for lagmannsretten. Etter begjæring av de ankende parter har professor dr. med. G. Langfeldt og overlege Harald Frøshaug vært oppnevnt som sakkyndige for å uttale seg om fru Borgersens testasjonshabilitet. De har vært til stede i to dager under rettsforhandlingene og på grunnlag av de fremkomne opplysninger avgitt uttalelse. Om dokumentasjonen henvises til rettsboken. Det er fremlagt og forevist en del nye dokumenter, som dog ikke har brakt saken i noen ny stilling.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som skifteretten og kan i det vesentlige tiltre dens begrunnelse. Man finner imidlertid å burde supplere den faktiske fremstilling på grunnlag

Side:57

av de opplysninger som er fremkommet under ankeforhandlingen. Det skal dog straks bemerkes, at de uttalelser som foreligger om fru Borgersens mentale tilstand, til dels er sterkt avvikende.

Om avdelingslege Sandeliens uttalelser henvises til skifter ettens dom. Ifølge dr. Sandelien hadde fru Borgersen ved innleggelsen i Ullevål sykehus den 28. oktober 1957 hatt en svær hjerneblødning. Selv så han henne ikke før det var tale om umyndiggjørelse, men han hadde da to lengre samtaler med henne. På dette tidspunkt - begynnelsen av mars 1958 - var hun vidtgående mentalt redusert og helt forvirret. En viss bedring inntrådte etter hvert, forvirringsperioden varte til mars-april 1958, men også etter denne tid var hun desorientert. Dr. Sandelien så til henne igjen før han den 29. april 1958 avga en uttalelse til vergen overrettssakfører Mørdre. Hun var etter hvert blitt i stand til å holde rede på at hun var i sykehus og også at hun var i Ullevål sykehus. På spørsmål har dr. Sandelien uttalt at han ikke konstaterte noen utpreget mistenksomhet eller følelsesmessig ustabilitet. Da hun den 9. mai 1958 ble overført til Gardarheim pleiehjem, hadde dr. Sandelien bare en overfladisk samtale med henne. Han har uttalt at han ikke trodde på noen vesentlig bedring, men at hun nok kan ha opptrådt ordnet og situasjonsmessig i pleiehjemmet, og at hun også under optimale forhold kan ha «slumpet til» å gjøre fornuftige ting.

Dr. Holm-Martinsen, som var tilsynslege ved Gardarheim pleiehjem i den tiden fru Borgersen oppholdt seg der, har forklart at han fikk inntrykk av at hun ved innkomsten var orientert med hensyn til tid og sted, og at hun hadde sine «lyse øyeblikke». Hun kom seg etter hvert så vel fysisk som psykisk og virket av og til både livlig og svært fornuftig.

Den daværende bestyrerinne ved Gardarheim pleiehjem, Maja Goksøyr, har forklart at fru Borgersen de første dagene ikke var så lett å få kontakt med, men at det ble lettere etter en ukes tid, og at hun kom seg fort og at det gikk jevnt fremover. Hun kunne være noe desorientert med hensyn til tid og sted, men frøken Goksøyr nevner i denne forbindelse at fru Borgersen jo så svært dårlig. Hun kunne ellers være livlig og spøkefull, fulgte med i samtaler, ga klare og greie svar og kunne fastholde en tanke fra en dag til en annen. På grunn av sitt svekkede syn kunne hun ikke lese aviser, men hørte gjerne radio. Hun forvekslet ikke personer når hun lærte dem å kjenne, og hun var alltid klar over hvem frøken Tofting var. Frøken Goksøyr merket intet tegn til mistenksomhet eller eiendommelige idéer eller at fru Borgersen fabulerte. Utpå høsten 1958 fikk fru Borgersen en øyenbetennelse og var senere ikke så vital, og etter et nytt slagtilfelle et års tid senere var hun sterkt redusert.

Overrettssakfører Mørdre, som den 9. april 1958 var blitt oppnevnt som verge for fru Borgersen, har uttalt at han sammen med frøken Tofting besøkte henne i Ullevål sykehus og fortalte at han var oppnevnt for å hjelpe henne under hennes sykdom. På spørsmål om det var noe spesielt hun ønsket han skulle gjøre,

Side:58

sa hun imidlertid bare at han skulle snakke med hennes mann. Senere var han på ny på sykehuset og fortalte at frøken Tofting hadde foreslått å selge Larvikgt. 10 og hytten i Holmsbu og kjøpe en leilighet på Ulvøya, hvor hun kunne pleie sin tante. Fru Borgersen reagerte imidlertid ifølge overrettssakfører Mørdre ikke på dette, og han mener at hun ikke forsto. Han var også én gang i Gardarheim pleiehjem umiddelbart etter at hun var kommet dit, men - sier han - det var fremdeles umulig å oppnå noen kontakt. (Senere besøkte han henne bare et par ganger etter at hun i 1959 hadde hatt nye hjerneblødninger.)

En av Hilda Utkilens sønner, lektor Jakob Utkilen, og døtrene Astrid Utkilen og Solveig Steensland samt sistnevntes mann Jørgen Steensland, besøkte fru Borgersen på Gardarheim pleiehjem den 10. juli og 12. juli 1958. Astrid Utkilen har forklart at fru Borgersen kjente dem på stemmene og at det hørtes som om hun til dels fulgte med i samtalen, men at hun selv sa at «det var noe som var kommet bort for henne», og at hun ikke husket at hennes foreldre var døde eller at hun hadde vært i sin fars begravelse. Steensland har dessuten uttalt at hun spurte opp igjen flere ganger og at hun forvekslet ham (Steensland) og Jakob Utkilen.

Høyesterettsadvokat Esmarch, som har konsipert de to testamenter, har forklart at han ble tilkalt til Standard Hotel i Pilestredet. Fru Borgersen reiste seg, hilste og ba om unnskyldning for at han ble uleiliget med å gå fra kontoret og sa at hun ville snakke med ham om sitt testament. Advokaten ba da, sier han, frøken Tofting om å forlate værelset. Fru Borgersen fortalte at hennes mann var død (mens hun lå på sykehuset), og at hun først etterpå hadde fått vite om det. Videre fortalte hun at det forelå gjensidig testament mellom henne og hennes mann, og at hun ville at frøken Tofting skulle arve alt etter henne. På spørsmål svarte hun at hun hadde tenkt på dette i lengre tid. Hun oppga navn på sine slektninger og i hvilket slektskapsforhold de sto til henne, og advokat Esmarch spurte, sier han, om hun ikke ville betenke noen av dem med enkelte personlige ting. Fru Borgersen svarte imidlertid at frøken Tofting var den eneste som hadde hjulpet henne, og at hun fortjente å få det som var. Senere samme dag ble advokat Esmarch tilkalt på ny, og fru Borgersen sa da at hun var kommet til å tenke på om det ikke kunne ordnes slik at frøken Toftings mann, om hun giftet seg, ikke fikk hånd om midlene. Advokat Esmarch sa at dette lett kunne ordnes, og dette var grunnen til at et nytt testament ble skrevet. Ifølge advokat Esmarch virket fru Borgersen, bortsett fra at hun så meget dårlig, helt frisk, og det var intet som tydet på åndelig svekkelse.

Testamentsvitnet fru Helga von Trepka, som tidligere hadde besøkt Borgersens i Larvikgt. 10, har forklart at da hun etter anmodning kom til Standard Hotel, så hun ingen forandring på fru Borgersen og merket intet som tydet på at hun ikke var klar. Fru von Trepka har bekreftet at dr. Halvorsen stillet fru Borgersen forskjellige spørsmål og uttalt at hun ikke nølte med svarene. Dr. Halvorsen leste opp testamentet og spurte om det var

Side:59

overensstemmende med hennes ønske. Fru Borgersen var etter fru von Trepkas mening absolutt ved full sans og samling og visste hva hun ville. Fru von Trepka fulgte med tilbake til hotellet og ble invitert til å spise aftens med fru Borgersen og frøken Tofting i spisesalen, og - sier hun - fru Borgersen pratet og var riktig opplagt. Fru von Trepka besøkte også fru Borgersen på Gardarheim pleiehjem og opplyste bl.a. at fru Borgersen gjerne ville ha radioen på, men, sa hun, «de to gamle menneskene» (som lå på samme værelse) ville ikke det.

Testamentsvitnene dr. Halvorsen og fru Kari Bergli har i det vesentlige forklart seg som gjengitt i skifterettens dom. Dr. Halvorsen har på spørsmål tilføyet at han ikke merket noen forandring fra den 5. til den 6. juni 1958.

De oppnevnte sakkyndige, professor dr. med. Gabriel Langfeldt og overlege Harald Frøshaug, har funnet vurderingen vanskelig, idet han i vesentlig grad avhenger av hvilken vekt man kan tillegge de avgitte vitneprov. Etter den svære hjerneblødning fru Borgersen hadde hatt i oktober 1957 og den sjelelige reduksjon som var konstatert under hennes opphold i Ullevål sykehus, regner de sakkyndige imidlertid med at det ved en psykiatrisk undersøkelse sikkert ville ha kunnet påvises betydelige defekter på testasjonstiden. De antar derfor at det ville ha vært vanskelig for fru Borgersen på dette tidspunkt å kunne vurdere en helt ny situasjon, men det kan stille seg annerledes hvis det dreier seg om noe som er rimelig og som hun tidligere har ønsket. Det trenges da ikke store sjelelige ressurser til å kunne bekrefte det.

Når det gjelder et ikke konfirmert testament, opprettet av en umyndiggjort, kan det generelt sett være meget som taler for at den som påstår at testamentet ellers er i formell orden og overensstemmende med testators fornuftige ønske og virkelige vilje, har bevisbyrden for dette. Etter lagmannsrettens syn på de opplysninger som er fremkommet under bevisførselen, er det imidlertid unødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet.

Med utgangspunkt i de sakkyndiges uttalelser og på grunnlag særlig av testamentsvitnenes og frøken Goksøyrs forklaringer finnes nemlig godtgjort, at fru Borgersen på testamentstiden i ethvert fall ikke var så sløvet at hun ikke visste hva hun gjorde og ikke kunne sette i verk et tidligere rimelig motivert ønske. Om situasjonen i sistnevnte henseende er opplyst følgende:

Fru Borgersen hadde hatt fire søsken: Jakob Bergsfjord, født xx.xx.1878, tvillingene Samuel og Kristi Bergsfjord, født xx.xx.1880, og Hilda Utkilen, født xx.xx.1884. Jakob Bergsfjord er død og etterlater seg en datter, fru Solveig Sydnes, en av de ankende parter. Samuel Bergsfjord, frøken Toftings far, reiste til Canada i 1929 og har senere oppholdt seg der. Han er, så vidt vites, i live, men det er ikke opplyst å ha vært noen kontakt mellom fru Borgersen og ham. Kristi Bergsfjord er umyndiggjort. Hilda Utkilen er enke. Mannen som var lærer, døde i 1948. Hun har fem barn.

Bortsett fra frøken Tofting (og hennes far) er fru Borgersens

Side:60

nærmeste slektninger bosatt på Vestlandet, og helt siden krigsutbruddet synes forbindelsen å ha vært løs og tilfeldig. Borgersen og fru Borgersen skal ha vært en tur i Bergen i 1948 og 1953, og en av fru Utkilens sønner skal ha bodd hos Borgersens en 14 dagers tid i 1950. Videre skal fru Utkilens datter, Solveig Steensland, ha avlagt et besøk hos Borgersens i 1956, da hennes mann hadde et oppdrag i Oslo. Korrespondansen synes, i ethvert fall fra ektefellene Borgersens side, å ha innskrenket seg til at Borgersen - ikke fru Borgersen - sendte en hilsen til jul.

Som foran nevnt reiste frk. Toftings far i 1929 til Canada, hvor han hadde vært tidligere og hvor han hadde en eiendom. Det var opprinnelig meningen at familien skulle ha fulgt etter, men hans hustru døde i 1930, og barna - frøken Tofting og hennes bror - vokste opp hos en halvbror av moren. I 1949 kom frøken Tofting til Oslo og vanket senere stadig i Borgersens hjem. Om man ser bort fra frøken Toftings egne uttalelser, har fru von Trepka forklart at hun har hørt fru Borgersen, før hun ble syk, si til frøken Tofting: «Jeg har jo bare deg», og ifølge fru Bergli ville fru Borgersen at frøken Tofting skulle ha det som var etter henne, fordi de hadde hygget seg sammen og fordi fru Borgersen følte et visst ansvar for henne.

For øvrig kan nevnes at den formue det kunne bli tale om, var bundet i Larviksgt. 10 (en gammel leiegård som ifølge overrettssakfører Mørdre er nærmest kondemnabel) og en hytte i Holmsbu. Videre var situasjonen den at ved testamentsopprettelsen var fru Utkilen 74 år og fru Borgersens to andre gjenlevende søsken (hvorav den ene altså var umyndiggjort og den annen i Canada) eldre. Faktisk og praktisk måtte det derfor regnes med at arven, hvis testament ikke ble opprettet, ville gå til fordeling blant nieser og nevøer. Fru Bergli har som vitne forklart at fru Borgersen hadde sagt at hun ikke ville at arven skulle deles opp.

Lagmannsretten finner etter det anførte godtgjort at opprettelsen av testamentene til fordel for frøken Tofting er i overensstemmelse med fru Borgersens tidligere innstilling, en innstilling som etter forholdene er fullt forståelig.

Det er ganske visst så at frøken Tofting kan sies å ha vist atskillig aktivitet i forbindelse med testamentsopprettelsen, for så vidt som hun ordnet med reisen fra Gardarheim pleiehjem til Oslo, tilkalte advokat og testamentsvitner og fulgte sin tante til dr. Halvorsens kontor. På den annen side var hun den eneste som ofte besøkte fru Borgersen, og frøken Goksøyr har forklart at fru Borgersen ikke spurte etter noen annen. Det synes derfor naturlig at hun var den nærmeste til å hjelpe fru Borgersen til rette. I anledning av skifterettsdommens gjengivelse av slektsarvingenes anførsler skal innskytes, at frøken Goksøyr har forklart at fru Borgersen forut for Oslo-reisen maset på at hun skulle ha briller, og det er videre opplyst at frøken Tofting fulgte henne til professor Malling, hos hvem det på forhånd var bestilt time. Professoren fant imidlertid at synssvekkelsen ikke kunne avhjelpes med briller.

Side:61

Bevis for utilbørlig påvirkning fra frøken Toftings side finnes ikke ført. Det er vel for øvrig, som bemerket av dr. Holm-Martinsen, en nokså alminnelig erfaring at gamle mennesker som regel er vanskelige å få til å gjøre det de ikke vil.

De formelle innvendinger som er anført mot testamentets gyldighet, kan ikke føre frem. Herom henvises til skifterettens dom. For ordens skyld tilføyes at når konfirmasjon ikke ble søkt før sakens avgjørelse i skifteretten, var dette i overensstemmelse med skiftedommerens oppfatning av hvorledes det burde forholdes og med partenes ønske.

Etter det anførte vil skifterettens dom bli å stadfeste. Etter de tvil som har foreligget, og spesielt under hensyntagen til det inntrykk det måtte gjøre at konfirmasjon ikke var søkt snarest mulig, vil saksomkostninger heller ikke bli tilkjent for lagmannsretten, jfr. unntagelsesbestemmelsen i tl. §180 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Skifterettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Av skifterettens dom (dommerfullmektig Nils B. Hohle):

Enkefru Bertha Borgersen, Oslo, født xx.xx.1882, døde 3. august 1961. Hennes mann Hans Borgersen, født xx.xx.1869, døde 27. desember 1957. Ektefellene var barnløse og lengstlevende overtok mannens andel av fellesboet som enearving i henhold til gjensidig testament av 17. februar 1949 (bo nr. 504/1958 ved Oslo skifteretts 2. avd.)

Boets netto utgjør i dag ca. kr. 40 000.

Bertha Borgersen har 5. juni 1958 opprettet et testament som er sålydende:

«Undertegnede enkefru Bertha Borgersen som ikke har livsarvinger, bestemmer herved som min siste vilje at alt hva jeg ved min død måtte etterlate mig, intet unntatt, helt og udelt skal tilfalle min niece frøken Signe Tofting.

Oslo den 5. juni 1958.

Bertha Borgersen.

Undertegnede har som spesielt tilkaldte vitner idag overvært opprettelsen av ovenstående testament som enkefru Bertha Borgersen egenhendig har undertegnet og erklært at være sin sisste vile etterat testamentet var langsomt og tydelig opplest for henne. Hun var ved anledningen ved full sans og samling hvilket vi herved bevidner.

Oslo, d.u.s.

Dr. Rolf Halvorsen, Helga von Trepka,

Maridalsveien 174, Rolfstangen 7,

Oslo. Snarøya.»

Den påfølgende dag, 6. juni 1958 er det opprettet et likelydende testament hvori er korrigert testatriks' fornavn til Bertha. Videre er det gitt en tilføyelse om at frk. Toftings arv skal være hennes særeie. Denne gang er testamentet undertegnet med påholden penn. Dr. Rolf Halvorsen fungerte som vitne også under denne testasjonsakten, mens Helga von Trepka er remplasert med fru Kari Bergli.

Side:62

Skifteretten vil til utfylling av ovennevnte gi følgende opplysninger av faktisk art:

Bertha Borgersen ble innlagt på Ullevål sykehus, 15. avd. 28. oktober 1957 som følge av en hjerneblødning som medførte lammelser og atskillig mental reduksjon. Hun hadde fra tidligere et svakt hjerte og høyt blodtrykk. Synet var sterkt svekket på begge øyne.

De her refererte medisinske data skriver seg fra avdelingslege H. Sandliens brev til Oslo vergemålsrett av 6. mars 1958, fremkommet i forbindelse med sak om umyndiggjørelse av fru Borgersen.

Oslo vergemålsrett avsa på grunnlag av begjæring fra politimesteren i Oslo av 20. mars 1958, tiltrådt av Signe Tofting, kjennelse for at Bertha Borgersen måtte settes under vergemål. Som verge ble beskikket overrettssakfører Trygve Mørdre, Oslo.

Etter noen tid ble fru Borgersen - som ble betegnet som pleiepasient - overført fra Ullevål sykehus til Gardarheim pleiehjem, Fetsund. Her bodde hun til sin død. Da de foran omtalte testamenter ble opprettet i juni 1958 var fru Borgersen i Oslo og tok da inn på hotell. Testamentet ble redigert av høyesterettsadvokat Knut Esmarch, Oslo, etter at fru Borgersen hadde gitt ham instruks om innholdet.

Av de 3 vitner som fungerte har det ene, nemlig fru von Trepka senere emigrert til Oregon, U.S.A. De 2 øvrige, nemlig de som medvirket 6. juni 1958, dr. Rolf Halvorsen og sykepleierske Karen Bergli har avgitt forklaring for skifteretten under hovedforhandling 10. april 1962. Videre er vitneprov levert av avd.lege H. Sandelien og frk. Maja Goksøyr, fhv. bestyrerinne på Gardarheim pleiehjem.

Dr. Rolf Halvorsen forklarte som vitne at han har vært fru Borgersens lege de siste 15-20 år. Fru Borgersen hadde gjennom disse år jevnlig søkt legehjelp og dr. Halvorsen mente således å ha et ganske godt kjennskap til avdøde. Når det gjelder behandling av og erfaring for så vidt angår eldre mennesker, opplyste Halvorsen at han er fast lege for 3 alderstrygdeheimer med et belegg på ca. 500 gamle.

Dr. Halvorsen kunne hverken benekte eller bekrefte hvorvidt han hadde fått opplyst den 5. juni 1958 at fru Borgersen under sitt opphold på Ullevål var blitt satt under vergemål. Som vanlig var - når dr. Halvorsen fungerte som testamentsvitne - forela han testatriks en rekke dagligdagse spørsmål for å danne seg et bilde av vedkommendes tilstand i testasjonsøyeblikket. Fru Borgersen ble således bl.a. spurt om følgende:

«Hva heter De?» «Når er De født?» «Hvor bor De?» «Vet De hvem jeg er?» «Husker De at jeg har vært hos Deres mann?» «Hvem har malt det maleriet som henger hjemme hos Dem?» (Her nærmere angitt maleriets plass). Samtlige spørsmål ble besvart korrekt og vitnet gjorde notat om at hun var orientert om tid og sted og svarte korrekt og greit på en rekke spørsmål. Vitnets oppfatning av fru Borgersen var at hun var compos mentis ved anledningen.

Dr. Sandelien forklarte at han har behandlet alderssvekkede personer i 10 år. Etter å ha undersøkt fru Borgersen på Ullevål i mars 1958 stillet han diagnosen åndssvak, og anførte i den forbindelse i sin forklaring at man i rettspsykiatrien bruker betegnelsen åndssvak så vel om medfødt som ervervet åndssvakhet, eksempelvis senil demens.

Side:63

Med hensyn til endringer i sykdomsbildet bemerket dr. Sandelien at visse omskiftninger kan skje, men da gjerne til det verre. Fru Borgersen lå på et jevnt plan. Dr. Sandelien kunne ikke uttale seg om avdødes tilstand i juni 1958, men anså det lite trolig at noen bedring hadde inntruffet. Han ville imidlertid ikke benekte at en viss bedring kunne ha gjort seg gjeldende. Dette vitne hadde dog vondt for å tro at fru Borgersen kunne ha vært testasjonshabil.

Testamentsvitnet, sykepleier Karen Bergli, hadde snakket med fru Borgersen på Ullevål og 2 ganger etter at fru Borgersen var kommet til Gardarheim. Dette vitnet mente at det var en betydelig bedring å spore etter overflytningen. Hun bekrefter at dr. Halvorsen spurte fru Borgersen om mange forskjellige ting. Etter dette vitnes mening var testatriks capax testandi. Vitnet kunne ikke skjønne at fru Borgersen hadde vært utsatt for noen påvirkning. Fru Bergli benekter at dr. Sandeliens erklæring ble fremlagt under testasjonsakten. - - -

Rettens bemerkninger:

Det vanlige er at testamenter som trenger kongelig konfirmasjon for å oppnå gyldighet enten blir forelagt Justisdepartementet straks etter at testamentet er undertegnet, eller at det i ethvert fall behandles av departementet før det innledes skiftetvist om testamentets gyldighet. At departementsbehandling ikke har vært foretatt kan imidlertid neppe lede til at retten er avskåret fra å foreta prøvelse av andre innvendinger som rettes mot testamentet. Riktignok er det en absolutt betingelse at testamentet må ha konfirmasjon for å kunne påberopes i testators dødsbo. Men at man velger å foreta domstolsbehandling av de øvrige tvistepunkter først, kan i enkelte relasjoner antas å være en rasjonell ordning. I det foreliggende tilfelle synes den valgte løsning å være hensiktsmessig. Som det vil sees av saksfremstillingen rettes en rekke ankepunkter mot testamentet. Hovedargumentet gjelder testatriks' åndelige habitus. Å få dette tvistepunktet klarlagt gjennom en skiftetvist forut for departementets behandling av konfirmasjonsandragende, bør være en behandlingsmåte som samtlige sakens vedkommende synes å være tjent med. I denne forbindelse kan hitsettes fra prof. Arnholms Betingelsene for testamentets gyldighet etter Norsk rett, (utg. 1929) side 41:

«Konfirmasjon må ikke nødvendigvis innhentes umiddelbart etterat testamentet er opprettet, der er intet til hinder for at den gis etter testators død ( Rt-1889-329), det har endog hendt at konfirmasjon er blitt gitt etterat overrettsdom var avsagt i tvist om testamentets gyldighet ( Rt-1878-229.»)

Skifteretten vil i tilslutning til det siterte, bemerke at ifall saksøkeren gis medhold i at testamentet blir å anse som gyldig, må det i domsslutningen gis uttrykk for at forutsetningen for at testamentet kan påberopes i Bertha Borgersens dødsbo er at det meddeles kgl. konfirmasjon.

Retten vil i anledning av de øvrige innvendinger av formell art bemerke, at det ikke kan sees å foreligge noen lovforskrift som pålegger en testator eller andre å opplyse overfor de medvirkende testamentsvitner at testator er umyndiggjort. Umyndiggjørelsen betinger jo at vedkommende testator, resp. hans arvinger, må forelegge testamentet for departementet. Heri ligger en sikkerhetsforanstaltning til vern mot misbruk, og hermed må testators legalarvinger ansees tilstrekkelig beskyttet.

Side:64

En annen ting er at man - av hensyn til vitnene - muligens kan tilføye at det synes mer korrekt ikke å tilbakeholde overfor vitnene en så vidt vesentlig opplysning. At testatriks i det foreliggende tilfelle ikke brakte spørsmålet på bane kan ha forskjellige årsaker. En kan være at hun betraktet umyndiggjørelsen som infamerende og ærerørig. Man kan kanskje bebreide frk. Tofting at hun ikke brakte saken frem. Men så vidt retten forsto av hennes forklaring synes hun ikke helt å ha vært på det rene med rekkevidden av en umyndiggjørelse. At den er total, for så vidt som den lammer den umyndiggjortes rettslige handleevne på alle områder, var hun åpenbart ikke helt ajour med. Den medvirkende advokat kan heller ikke bebreides, idet det er grunn til å tro at han var kjent med fru Borgersens reaksjon overfor umyndiggjørelsen. Han var for øvrig selvsagt fullt på det rene med at det gjensto å innhente konfirmasjon før dokumentet kunne betraktes som gyldig.

Anførselen fra de saksøktes side om at vergen burde vært underrettet kan heller ikke være utslagsgivende. Retten vil her henvise til prof. Arnholm Personretten, utg. 1959 8-60, spesielt side 59 hvor det bl.a. sies: «.... Verge og overformyndere medvirker aldri her» (dvs. ved testamenters opprettelse).

Det gjenstår nå for retten å ta stilling til det som utgjør sakens sentrale tvistterna, nemlig hvorvidt Bertha Borgersen var testasjonshabil da hun opprettet testamentene av 5. og 6. juni 1958. Retten vil her ikke legge noen vekt på at det her dreier seg om 2 testamenter. De er faktisk likelydende, som nevnt er det kun gitt en uvesentlig tilføyelse i testamentet av 6. juni.

Fra prof. Knophs Norsk Arverett, utg. 1930 112 siteres: «... det dommeren skal undersøke er ikke om testator i medisinsk forstand er sinnssyk, men om han som det er formulert i flere H.R.D. - befant seg i en slik tilstand av sløvhet eller svekkelse at den utelukker evnen til avgivelse av en av fri selvbestemmelse og fornuftig overlegg utgått siste viljeserklæring.»

I en høyesterettsdom i Rt-1915-474 uttaler overretten som Høyesterett sluttet seg til: «Selv om testators tilstand lægevitenskapelig bør betegnes som sinnssykdom, antas dette ikke å være avgjørende for spørsmålet om vedkommendes rettslige handledyktighet.»

Retten vil også nevne en dom av nyere dato, nemlig høyesterettsdom i Rt-1937-49 (Petronelle Stixrud), hvor testatriks' testament ble opprettholdt til tross for at hennes mentale utrustning var ytterst skrøpelig. Av sakkyndige ble hun ansett for å ha stått på 7-8 års stadiet. Et vesentlig moment i denne sak var at motivet som var kommet til uttrykk i testamentet syntes meget rimelig og fornuftig.

Saksøktes prosessfullmektig har henvist til en dom som nylig er avsagt av Høyesterett inntatt i Rt-1961-1153, hvor overlege Øwre har en uttalelse av interesse for den foreliggende sak.

Når det gjelder det tilfelle som her er forelagt retten til pådømmelse vil retten bemerke, at erklæringen fra dr. H. Sandelien av mars 1958 om at Bertha Borgersen på grunn av åndssvakhet ikke lenger er i stand til å ta vare på seg eller sitt gods, ikke er avgjørende. Retten vil selvsagt ikke trekke erklæringen som sådan i tvil. Tvert imot anser man det ved denne erklæring som godtgjort at fru Borgersen var åndssvak

Side:65

(sinnssyk) i mars 1958. Dr. Sandliens vitneprov, hvor han meget instruktivt redegjorde for symptomene og utviklingen ved angjeldende lidelse, senil demens, synes å berettige til at man ikke uten videre skal se bort fra at Bertha Borgersen kan ha vært syk også 3 måneder lenger frem i tiden. Selv med denne antagelse som utgangspunkt er saken imidlertid ikke løst. Tvertimot den er enn ytterligere blitt komplisert.

Man er da kommet frem til det punkt hvor fru Borgersens huslege, dr. Rolf Halvorsen kommer inn i bildet. Dr. Halvorsens vitneprov må etter rettens mening tillegges en meget stor vekt. For det første har han en rik erfaring også når det gjelder behandling av eldre pasienter. Dernest har han et førstehånds kjennskap til fru Borgersen, som åpenbart hadde mange plager og som derfor jevnlig trengte legetilsyn. At dr. Halvorsen, før han underskrev som vitne, gjennom en variert spørsmålstilling forvisset seg om testatriks' tilstand i testasjonsøyeblikket, vitner om en samvittighetsfull og klarsynt holdning til problemstillingen. Under enhver omstendighet har han dermed lettet dommeren i hans søken etter å komme frem til svar på spørsmålene:

«Hvorledes var Bertha Borgersens mentale tilstand 5. og 6. juni 1958? Kan den sinnssykdom som dr. Sandlien påviste i mars 1958 sies å ha gitt seg utslag i de disposisjoner hun traff i testamentet?»

Etter rettens mening må svaret, etter en samlet vurdering, bli at en mulig eksisterende åndssvakhet i sin alminnelighet hos Bertha Borgersen ikke kan antas å ha influert på den avgjørelse hun traff ved sitt testament.

Foruten av dr. Halvorsens prov støttes rettens standpunkt av det annet vitne Karen Berglis prov. Dette vitne som er utdannet sykepleierske mente som foran nevnt at det hadde skjedd en forandring til det bedre i Bertha Borgersens tilstand.

Dette behøver ikke å være i strid med legenes syn, idet det som nevnt er mulig med enkelte variasjoner - opp og ned, dog helst ned - i sykdomsbildet.

Den sinnslidelse Bertha Borgersen var rammet av, innebærer ikke totalt åndelig utestenging. Det kan gjerne oppstå lysere øyeblikk, selv om den generelle utvikling, nemlig uhelbredelig, er på det rene.

Retten har også tillagt motivet for testasjonen en betydelig vekt. Det lyder rimelig og fornuftig at fru Borgersen ville tilgodese Signe Tofting. Frøken Tofting må antas å ha stått sin tante nær og hun har tatt seg meget av henne. Hun var jo for så vidt den av slektningene som hadde best anledning til det. De øvrige var utenbysboende. Avdøde hadde åpenbart ikke noe imot sine øvrige slektninger. Forholdet innen slekten har sannsynligvis vært bra.

Det er imidlertid sannsynlig at Signe Tofting som var i jevnlig kontakt med sin tante, inntok en mer sentral plass i tantens bevissthet. De øvrige slektninger som hun så høyst sporadisk, muligens én gang i året, var trengt mer eller mindre ut i periferien av testatriks' bevissthet.

At Bertha Borgersen har favorisert denne ene av sine slektninger kan selvsagt ikke uten videre berettige til å påstå at det her har skjedd en utilbørlig påvirkning. Retten kan således ikke anse det bevist at testamentet er et resultat av noen «ytre påvirkning». Testamentsvitnene ga også uttrykk for at det åpenbart var av egen fri vilje og etter selvstendig

Side:66

overveielse at testamentet kom i stand. Dette er i ennå sterkere grad understreket av vedkommende advokat som førte dokumentet i pennen.

Etter det utslag retten er kommet til, må testamentene bli å anse som gyldige, men med ovennevnte forbehold. - - -