RG-1974-24

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1973-06-08
Publisert:	RG-1974-24
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 8. juni 1973 i ankesak nr. 206/1972
Parter:	CC Cash & Carry A/S, Oslo, hjelpeintervenienter: 1. K/S CC Centret A/S & Co., Drammen, 2. CC Vika Maling A/S, Oslo, 3. CC Engros A/S, Oslo, 4. CC Cash & Carry Marten A/S, Hamar (høyesterettsadvokat Eivind M. Bade v/advokat Jan Fredrik Ottesen) mot Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, (advokat O. Bjørnstad).
Forfatter:	Lagmann G. Sverdrup-Thygeson, lagdommer Anton Hiorth, kst dommer lagdommer Otter Boberg
Lovhenvisninger:	Firmaloven (1890) §10, §21, §3, §6, Varemerkeloven (1910) §26, Tvistemålsloven (1915) §79, Konkurranseloven (1922), Varemerkeloven (1961) §26, §2, §6, Varemerkeloven (1961), Forvaltningsloven (1967) §36, Forvaltningsloven (1967), Markedsføringsloven (1972) §9, §180, §1, §4, §1

Ved stevning av 18/8 1971 til Hamar byrett anla CC Cash & Carry, Oslo, sak mot Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, med krav om at sistnevnte firma kjennes uberettiget til å bruke navnet Cash & Carry i sitt firma og om at firmaet slettes av Sør-Hedmark firmaregister. Hamar byrett avsa dom den 23/2 1972 med sådan domsslutning:

«Varehuset Cash & Carry - Erling Vold frifinnes.

I erstatning for saksomkostninger dømmes CC Cash & Carry A/S til å betale Varehuset Cash & Carry - Erling Vold 2.000 - to tusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Saksforholdet fremgår av byrettens dom.

CC Cash & Carry, Thv. Meyers gt. 34, Oslo, har påanket dommen til lagmannsretten. I ankeerklæringen av 21/4 1972 er følgende som opplyses å ha fått rett til å bruke CC Cash & Carry i sine firmanavn, tatt med som hjelpeintervenienter i medhold av tvistemålslovens §79:

1. K/S CC Sentret A/S & Co., Tomtegt. 36, Drammen.

2. CC Vika Maling A/S, Munkedamsvn. 27, Oslo 1.

3. CC Engros A/S, Essendropsgt. 5, Oslo 3.

4. CC Cash & Carry Marten A/S, Rektor Jørgensens vei 3, Hamar.

Den ankende part har for lagmannsretten nedlagt sådan påstand:

«1. Varehuset Cash & Carry, Erling Vold kjennes uberettiget til å bruke navnet Cash & Carry i sitt firma og som varekjennetegn.

2. Firmanavnet, Varehuset Cash & Carry, Erling Vold, registrert i Sør-Hedmark Handelsregister 27.11.1970, Nord-Hedmark Handelsregister 27.11.1970, i Sør-Østerdal Handelsregister 7.11.1970 og Sør-Gudbrandsdal Handelsregister 28.1.1971, slettes av firmaregistrene.

3. Varehuset Cash & Carry, Erling Vold, dømmes til å betale saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.»

Side:25

Det gjøres for lagmannsretten gjeldende følgende tre selvstendige grunnlag for at ankemotparten ikke har rett til å bruke uttrykket Cash & Carry i sitt firmanavn:

1. Varemerkelovens §26 må komme til anvendelse, idet ankemotparten har gitt sitt selskap et firma som er egnet til å fremkalle forveksling med den ankende parts firma.

2. Loven om kontroll med markedsføring av 16/7 1972 må komme til anvendelse for så vidt gjelder dens §9, idet ankemotparten ved å anvende et etterlignende kjennetegn urimelig utnytter den ankende parts innsats og en slik anvendelse av kjennetegn medfører fare for forveksling.

3. Markedsføringslovens §1 «Generalklausulen» påberopes, idet ankemotpartens bruk av uttrykket Cash & Carry i firmanavnet strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Angående varemerkelovens §26 anføres at det vesentlige i denne bestemmelse er spørsmålet om firmanavnet er egnet til å fremkalle forveksling. Det kreves ikke bevis for at slik forveksling har funnet sted, det er nok at retten kommer til at firmanavnet er egnet til forveksling. Det vises i denne forbindelse til høyesterettsdom av 1/9 1972 i saken mellom Bonus Kjøpesenter A/S og Bonus A/S, Trondheim, Rt-1972-792. Også spørsmålet om selskapenes naturlige ekspansjonsområde drøftes. I nærværende sak har ekspansjonen allerede nådd Hamar. En av forretningene i kjeden, hjelpeintervenienten CC Cash & Carry Marten A/S, ligger på Hamar, og det må være det beste tegn på at ekspansjonen har realisert seg og at forvekslingsfaren er til stede.

Byretten har i stor utstrekning behandlet uttrykket Cash & Carrys opprinnelse uten å legge noen særlig vekt på ordenes betydning i Østlandsområdet. Fra ankemotparten har det vært hevdet at uttrykket Cash & Carry er så deskriptivt at det ikke kan kreves beskyttelse for dette i forbindelse med firmanavn. Dette er delvis begrunnet med at det ved registreringen av varemerket i 1967 ble gitt uttrykk for at man ikke fikk enerett til ordene Cash & Carry i denne forbindelse. Det hevdes av den ankende part at man i dag gjennom bruken har fått slik enerett, jfr. varemerkelovens §2.

Når det gjelder ordets deskriptive betydning gjøres ellers gjeldende at uttrykket Cash & Carry var lite kjent i dagligtalen på det tidspunkt CC Cash & Carry A/S ble stiftet. I dagligvaresektoren var begrepet fullstendig ukjent. I grossisthandelen hadde det vært i bruk en tid, men det var begrenset til dette omsetningsledd og ikke kjent blant forbrukerne. Det nye og beskyttelsesverdige er at begrepet er innført på forbrukersektoren ved at et selskap som henvender seg direkte til forbrukerne, har opptatt begrepet i sitt firma og gitt det en selvstendig betydning utover det rent deskriptive. Da Andersson & Kornstad A/S i 1966 stiftet CC Cash & Carry A/S med utsalg i Thv. Meyersgate i Oslo, var begrepet fullstendig ukjent for forbrukerne. Ved hjelp av en enorm markedsføringsinnsats gjennom annonser i

Side:26

dagspresse og ukepresse er i dag begrepet Cash & Carry noe man forbinder med de selskaper malermester Andersson har vært med på å stifte, hvorav CC Cash & Carry var det første. Hittil har Cash & Carry-selskapene annonsert for henved 17 millioner kroner, og det er klart at disse selskaper har opparbeidet seg et ry som det ville være svært urimelig om andre skulle kunne nyte godt av bare ved å kalle sine firmaer Cash & Carry etc. Det er klart at folk vil tro at et slikt selskap er et ledd i den kjede malermester Andersson står bak. Det er gjennom Cash & Carryforretningene at folk er blitt kjent med uttrykket, og for de handlende betyr Cash & Carry noe mer enn en handlemåte - det er synonymt med de Cash & Carry-forretningene Andersson eier eller deltar i med eierinteresser. Også i dagspressen er uttrykket Cash & Carry synonymt med Cash & Carry-forretningene. Det vises i den forbindelse til artikkel i Dagbladet av 27. mars d.å. og til undersøkelse foretatt av Fakta A/S, Instituttet for Markedsforskning.

Det bestrides at den ankende part har utvist passivitet i denne sak. CC Cash & Carry A/S med tilsluttede selskaper har gjort hva som har vært praktisk mulig for å nekte andre å bruke uttrykket Cash & Carry i sine firmanavn. Det er skrevet en rekke brev hvori man har protestert mot firmabruken, og i de aller fleste tilfelle har selskapene slettet Cash & Carry i sine firmanavn. Det har også vært anlagt flere rettssaker for å få andre til å slutte med å bruke uttrykket Cash & Carry. De fleste har da slettet dette i sine firmaer. I august 1972 ble det skrevet til ca. 35 sorenskriverembeter i Sør-Norge, og resultatet viste at det ikke eksisterer firmaer nå som har Cash & Carry i sine firmanavn utover ankemotpartens 4 registrerte firmaer foruten de opprinnelige Cash & Carry selskaper.

Angående markedsføringslovens §9 anføres at under uttrykket kjennetegn går også firmanavn. Det vises her til Bull og Løchens kommentarutgave 97. Det hevdes at man her har med etterlignede kjennetegn å gjøre, idet ankemotparten har benyttet et etterlignet firmanavn. Videre antas det at ankemotparten ved å få uttrykket Cash & Carry i sitt firmanavn, urimelig utnytter den annens innsats, jfr. det som foran er nevnt om de midler som er nedlagt i annonseringen etc. av den ankende part og hjelpeintervenientene. Ved en helhetsvurdering etter markedsføringslovens §9 må man spørre om etterligneren tiltar seg en økonomisk fordel i konkurransen på konkurrentens bekostning på en slik måte at hans handling fremtrer som urimelig.

Angående markedsføringslovens §1 «Generalklausulen» hevdes at ankemotpartens handling strider mot god forretningsskikk, idet ankemotparten bevisst eller ubevisst har benyttet uttrykket Cash & Carry i sitt firmanavn for å oppnå fordeler som skyldes den ankende parts innsats. Erling Vold har derved opptrådt på en utilbørlig måte, idet han ønsker å nyte godt av en annens opparbeidede renommé og goodwill. Hvis ankemotparten gis medhold i at han kan benytte uttrykket, vil de forretninger,

Side:27

som i dag har Cash & Carry lovlig i sitt firmanavn, miste meget av sin egenverdi, idet firmanavnet blir utvannet, og et slikt forhold er det generalklausulen bl.a. er ment å skulle beskytte.

Angående retten til varekjennetegn hevdes at varemerkeloven av 1961 må komme til anvendelse for så vidt gjelder dens §4, jfr. §1-3 og §6. Den ankende part benytter Cash & Carry i sitt varemerke, og det hevdes at ankemotparten ikke har rett til å benytte Cash & Carry i reklame eller på annen måte, idet bruken av Cash & Carry som varemerke er beskyttelsesverdig etter varemerkelovens bestemmelser. Forvekslingsfaren er stor når Erling Vold bl.a. benytter uttrykket Cash & Carry på sine plastposer.

Varehuset Cash & Carry - Erling Vold har tatt til gjenmæle og hevder at byrettens dom er riktig. Det gjøres i det vesentlige gjeldende det samme som for byretten, og som detaljert er beskrevet i byrettens dom. Det fastholdes at uttrykket Cash & Carry betegner et rent forretningsprinsipp, tatt i bruk i U.S.A. allerede før 1937 og kjent her i landet lenge før den ankende part stiftet og registrerte sitt firma i 1966. Det anvendtes først i grossistforretninger, men er lenge anvendt som et prinsipp også i detaljhandelen. Av brev fra Togro A/S til advokat Bjørnstad av 9/5-72 fremgår at dette firma tok i bruk navnet Cash & Carry i 1966. Den 11/4 1967 ble det i Sør-Hedmark handelsregister registrert et firma: A/S Cash & Carry Malingsalg, Hamar og Hedmark. Den 5/6-67 skrev høyesterettsadvokat Bade på vegne av den ankende part til firmaet og protesterte mot registreringen. Det vises til brevet og svarbrevet fra høyesterettsadvokat Sjetne, begge inntatt i byrettens dom. Av svarbrevet fremgår at protesten ikke ble tatt til følge, og saken ble da ikke fulgt opp fra den ankende parts side. Også Kasper Andresen A/S, Gjøvik, har i mange år brukt Cash & Carry i sin markedsføring.

Den 11/6-68 fikk den ankende part registrert et varemerke hvori betegnelsen Cash & Carry er inntatt. Det ble da tatt følgende forbehold: «Registreringen gir ikke enerett til de i merket opptatte ord.»

Det vises videre til brev av 28/1-70 fra advokat Otto J. Berg på vegne av den ankende part til Figro Vareforsyning A/S, Kontantavdelingen, Trondheim, som brukte betegnelsen Cash & Carry i sine annonser. I dette brev anmodes det kun om at Figro opphører med bruken av «&» som bindeledd mellom ordene og isteden går over til bruk av «and». Figro svarer i et udatert brev at firmaet ikke finner grunn til å forandre skrivemåten for det handelsprinsipp de bruker som en del av sin en-grosnæring og begrunner dette nærmere.

Det vises også til det vedtak Handelsdepartementet traff ved behandlingen av klagen over Sør-Gudbrandsdals nektelse av å registrere Varehuset Cash & Carry, Erling Vold. Det fremgår herav at departementet var enig i at «Cash & Carry» er et rent deskriptivt uttrykk som den enkelte næringsdrivende ikke kan vinne enerett til som firma eller del av firma.

Side:28

Det bestrides at det foreligger noen forvekslingsfare slik at varemerkelovens §26 kan komme til anvendelse.

Ankemotparten har nedlagt sådan påstand:

«1. Varehuset Cash & Carry Erling Vold frikjennes.

2. Byrettens avgjørelse av saksomkostninger stadfestes.

3. Varehuset Cash & Carry Erling Vold, tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

Under ankeforhandlingen møtte malermester Henry Andersson, formann i styret for den ankende part, og Erling Vold for ankemotparten. Begge ga forklaring. Det ble avhørt 5 vitner hvorav 4 er nye for lagmannsretten. Det dokumenterte, hvorav en del er nytt for lagmannsretten, fremgår av rettsboken.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:

Angående opprinnelsen av uttrykket Cash & Carry og partenes og andre forretningers bruk av dette vises til byrettens dom. Det antas at det her i landet først ble tatt i bruk i grossisthandelen, og at det ikke ble alminnelig kjent i detaljvarehandelen før den ankende part startet sin reklame i forbindelse med åpningen av malervareforretningen i Thv. Meyersgate i Oslo den 14/1 1967. Starten var så vidt vellykket at man straks etter bestemte seg for å ekspandere og besluttet allerede på ekstraordinær generalforsamling i selskapet den 30/1 1967 å opprette avdelinger i Tønsberg, Drammen, Kristiansand og Bergen, alle steder under firma CC Cash & Carry. Om den videre utvikling av dette vises til byrettens dom. I hvilken grad ekspansjonen etter hvert fant sted fremgår av følgende for lagmannsretten fremlagte oversikt over firmaer med CC eller Cash & Carry i navnet:

1. CC Cash & Carry A/S, Oslo, stiftet 9.11.1966 med formål å drive handel, registrert 29.11.1966.

2. a) CC Cash & Carry A/S, avd. Tønsberg.

b) CC Cash & Carry A/S, avd. Drammen.

c) CC Cash & Carry A/S, avd. Bergen.

d) CC Cash & Carry A/S, avd. Kristiansand.

Alle opprettet på ekstraordinær generalforsamling i CC Cash & Carry A/S, Oslo den 28.1. 1967 og registrert den 20.3.1967.

3. K/S Sentret A/S & Co. med CC Sentret A/S som komplementar, begge stiftet 16. februar 1968 og registrert 8. mars 1968. Kommanditister i K/S CC Sentret A/S & Co. er:

a) CC Bilgummi-Service A/S.

b) CC Bilutstyr A/S.

c) CC Bygg og Bo A/S.

d) CC Foto A/S.

e) CC Gardin A/S.

f) CC Gardin og Sysenter, Ellen Nilsen.

g) CC Gartneren, Rønneberg.

h) K/S CC Konfeksjon A/S & Co.

i) CC Kro A/S.

j) CC Leker og Husgeråd A/S.

k) CC Maling A/S.

Side:29

l) CC Matsenter A/S Favørkjøp.

m) CC Møbler og Tepper A/S.

n) CC Pels og Parfyme A/S.

o) CC Pryd og Presang A/S.

p) CC Sko A/S.

q) CC Sport og Fritid A/S.

Samtlige kommanditister driver handel innenfor sin bestemte bransje.

4. CC Vika Maling A/S, Oslo, stiftet 28.2.1969 med formål å drive handel, registrert 25.4.1969.

5. CC Engros A/S, stiftet 15.2.1969, med formål å drive handel, registrert 15. april 1969.

6. CC Colosseum Stormarked A/S, stiftet den 19.2.1969, med formål å drive handel, registrert 25.4.1969.

7. CC Cash & Carry Marten A/S, Hamar, stiftet 15.10.1971 med formål å drive handel, registrert 20.10.1971 og 9.3.1972.

Mellom CC Cash & Carry A/S, Oslo, og K/S CC Sentret A/S, Drammen, er det avtalt:

«CC-merket tilhører CC Cash & Carry A/S, Oslo. Dette firmaet stiller merket vederlagsfritt til bruk for det planlagte CC Sentret i Drammen, og forplikter seg samtidig til ikke å bruke CC-merket i denne byen med omliggende distrikter på en måte som strider mot CC-Sentrets og de derværende firmaers interesser. Forøvrig forbeholder CC Cash & Carry A/S, Oslo seg til å stå fritt m.h. til bruken av CC merket. I denne forbindelse bemerkes at hverken CC Cash & Carry A/S, Oslo eller dets Tønsbergfilial, skal bytte navn. Videre at dette selskapet forbeholder seg rett til å opprette selv eller la Andersson & Kornstad A/S eventuelt malermester Andersson opprette flere CC sentra. Dog skal det ikke opprettes slike sentra mellom Oslo's vestgrense og Tønsberg by, medmindre det foreligger samtykke til det fra firmaer som tilsammen har 75 % av omsetningen i CC Sentret, Drammen.

I avtalen mellom CC Cash & Carry A/S, Oslo og de enkelte kommanditister i K/S CC Sentret A/S & Co., Drammen, inntatt i leiekontrakten er det fastsatt:

Betegnelsen CC isolert eller sammen med Cash & Carry skal som firmanavn eller i salgs- og reklameøyemed bare kunne brukes i tilknytning til kjøpesentret. Leieren har således ikke rett til å bruke denne betegnelse for andre interesser han måtte ha, herunder eksempelvis ikke i tilknytning til filialer utenfor kjøpesentret, likesom han ved eventuell flytting ikke kan ta med seg betegnelsen.

I avtalen mellom CC Cash & Carry A/S, Oslo på den ene side og CC Vika Maling A/S, Oslo, CC Engros A/S, Oslo på den annen side er det bestemt:

CC Cash & Carry A/S låner CC-varemerket ut til selskapet uten vederlag.»

Avtalen angående CC Colosseum Stormarked A/S er sålydende:

Side:30

«Mellom A/S Plenty Varemagasin, Andersson & Kornstad A/S, Adelsten Jensen A/S, Albert Bøe og Th. Gundersens Glassmagasin A/S er inngått slik interessentskapskontrakt:

1. Vi er blitt enige om å stifte et aksjeselskap ved navn CC Colosseum A/S.

......

7. Andersson & Kornstad A/S skal gjennom CC Cash & Carry A/S låne CC-varemerket ut til selskapet uten vederlag i den tiden nærværende avtale gjelder. -

......»

Det fremgår av disse avtaler at den ankende part har forbeholdt seg retten til CC-merket og firmanavnet CC Cash & Carry i alle tilfeller hvor firmaet ikke selv helt eller delvis deltar i forretningene.

For Varehuset Cash & Carry - Erling Vold er forholdet at det ble stiftet i november 1970. Det ble registrert i Sør-Hedmark handelsregister og Nord-Hedmark handelsregister den 27/11 1970, i Sør-Østerdal handelsregister den 7/12 1970 og i Sør-Gudbrandsdal handelsregister den 28/1 1971. Det ble stiftet som et koordinerende organ for de forskjellige forretninger Vold drev dels personlig og dels i aksjeselskaps form i Hamar, Lillehammer og Elverum. Av anmeldelsene av Varehuset Cash & Carry - Erling Vold fremgår at Vold akter å drive handel med forretningskontor henholdsvis i Hamar, Ringsaker, Lillehammer og Elverum, men så vidt skjønnes er det enda ikke startet noen forretning med dette firmanavn. Vold ga i lagmannsretten uttrykk for at han foretok registreringene av dette firma for å dekke seg mot en utvidelse av Cash & Carry-kjeden på Hedmark. Vold opplyste at han hadde vært i U.S.A. på studietur i 1960 og 1962 og ble der kjent med Cash and Carry-systemet, som da ble anvendt i stor utstrekning i detalj handelen der, men han anmeldte ikke noe firma med denne betegnelse før de ovenfor nevnte i 1970. Derimot har han på sine plastposer for sine igangværende forretninger med navn Spar-Ess Matsenter tatt med uttrykket Cash & Carry.

Det særegne ved forretningsformen Cash & Carry er at salget er basert på selvbetjening med enkel service og at kundene må betale kontant og selv bringe varene bort. Derved har prisene kunnet settes lavere enn veiledende utsalgspriser i bransjen. Den ankende part startet opp med malervarer, senere ble det utvidet til dagligvarer og omfatter en rekke ulike vareslag nå. Utviklingen har medført at det er blitt nødvendig med store forretningslokaler og parkeringsplass for biler så kundene kan komme med sine biler og ta med selv store kolli.

Det ansees godtgjort at den ankende part har anvendt betydelige midler og utvist stor aktivitet for å gjøre Cash & Carrynavnet og salgsmetoden kjent. På denne måte har Cash & Carry fått et særpreg utover det deskriptive, som etter rettens mening gjør det beskyttelsesverdig. Før den ankende parts firma ble registrert og reklamekampanjen satt i verk hadde navnet ingen

Side:31

eller liten anvendelse i detalj handelen. Som foran nevnt tok firmaet straks skritt til å utvide til en forretningskjede med en rekke utsalg, og en slik utvidelse fant også hurtig sted. Ekspansjonen nådde også Hamar, idet forretning ble startet der i 1971.

Retten finner etter det anførte at ankemotparten i henhold til bestemmelsen i varemerkeloven av 2/7 1910 §26 må bli å frakjenne retten til å anvende betegnelsen Cash & Carry i sitt firmanavn. Selv om det i ankemotpartens firmanavn er tilføyet Erling Vold er det egnet til å fremkalle forveksling med den ankende parts firma. Under enhver omstendighet vil ankemotpartens firma lett kunne bli oppfattet som et ledd i kjeden, hvilket vil være til sjene og ulempe for den ankende part. Hertil kommer at andre firmaers anvendelse av Cash & Carry vil utvanne navnets særpreg, hvorved et vesentlig moment ved reklame og til ervervelse av goodwill går tapt.

Ankemotparten kjennes av grunner som ovenfor nevnt også uberettiget til å anvende Cash & Carry som varekjennetegn, jfr. lov om varemerker av 3/3 1961 §4, jfr. §1-3.

Etter dette blir den ankende parts påstand å ta til følge.

Med hensyn til saksomkostninger oppheves disse for byretten. Da anken har ført frem, bør ankemotparten betale saksomkostninger til den ankende part for lagmannsretten, jfr. tl. §180, 2. ledd. Beløpet settes til kr. 5.000,-.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Varehuset Cash & Carry, Erling Vold kjennes uberettiget til å bruke navnet Cash & Carry i sitt firma og som varekjennetegn.

2. Firmanavnet, Varehuset Cash & Carry, Erling Vold, registrert i Sør-Hedmark Handelsregister 27.11.1970, Nord-Hedmark Handelsregister 27.11.1970, i Sør-Østerdal Handelsregister 7.11.1970 og Sør-Gudbrandsdal Handelsregister 28.1.1971, slettes av firmaregistrene.

3. Saksomkostninger for byretten tilkjennes ikke.

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Varehuset Cash & Carry, Erling Vold til CC Cash & Carry, Oslo, 5.000 - femtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Av byrettens dom (sorenskriver Ingvar Høstad):

- - -

Etter hva malermester John Henry Andersson forklarte er han født og oppvokst på Rjukan og utdannet som maler. Han tok svendebrev og håndverksbrev i Oslo hvor han i mai 1945 begynte malerforretning sammen med malermester Rolf Kornstad. De begynte fra først av helt alene med kontor i «Homansbyslottet», Oscarsgt. 33, men arbeidet seg oppover. I 1950 gikk malermester Kornstad ut av firmaet. Malermester Andersson fortsatte da under samme firma som han tror var anmeldt til

Side:32

handelsregistret. I 1959 gikk firmaet over til aksjeselskap - Andersson & Kornstad A/S med aksjekapital på kr. 50.000,- fordelt på 50 aksjer å kr. 1.000,-, hvorav malermester Andersson overtok 47 aksjer, mens resten ble fordelt på hans hustru og datter samt høyesterettsadvokat Eivind Mørch Bade. Firmaet hadde da ca. 40-50 mann i arbeid. Firmaet kjøpte på den tid eiendommen Jørgen Moesgt. 1 og flyttet både verksted og kontor dit. I 1964-65 overtok firmaet videre - av ingeniør Thor Furuholmen - Fjellhammer Isenkram og Farvehandel på Fjellhamar i Lørenskog kommune. Det var den første handelsforretning firmaet kom i forbindelse med. Malermester Andersson syntes dette var interessant. Sammen med herrene Frank Karlev Jansen og Einar Hegedal som han var kommet i kontakt med, besluttet han seg derfor til å starte en rabattforretning i malervarer i Thv. Meyersgt. 34. Forretningen på Fjellhamar ble også drevet av firma Andersson & Kornstad A/S. Forretningen i Thv. Meyersgt. 34 skulle derimot drives som selvstendig firma. Spørsmålet om hvilket navn forretningen skulle drives under ble da inngående drøftet. De mente nemlig å ha funnet på en ny form for butikk. Det var aldri før solgt malervarer etter selvbetjeningsprinsippet. Malermester Andersson hadde dessuten i sin virksomhet fått en stor vennekrets innen industrien. Han hadde således gjennom årene kjøpt meget varer derfra til sin håndverksbedrift og kunne regne med rimelige innkjøp. Når de da fikk innkjøpt varer til rimelige priser fra industrien og solgte varene etter selvbetjeningsprinsippet, kunne de gi stor rabatt. Forretningen ble således åpnet med et rabattsalg på 30 % i forhold til utsalgsprisene ellers i Oslo. Det ble derfor stor diskusjon om navnet på butikken. Fra et amerikansk tidsskrift kom de da fram til CC Cash & Carry A/S, under hvilket navn selskapet ble stiftet den 9.11. og registrert i Oslo handelsregister den 29.11.1966 og under hvilket firma forretningen ble åpnet i Thv. Meyersgt. 34 den 14.1.1967. Aksjekapitalen var på kr. 30.000,- fordelt på 30 aksjer à kr. 1.000,-, hvorav Andersson & Kornstad A/S overtok 28 aksjer, mens herrene Jansen og Hegedal overtok hver sin aksje. De ble også begge disponenter, mens malermester Andersson ble formann i styret. De hadde lykken med seg og fikk bra salg. De fant da å burde ekspandere og besluttet allerede på ekstraordinær generalforsamling i selskapet den 30.1.1967 å opprette avdelinger i Tønsberg og Drammen, Kristiansand og Bergen som ble anmeldt til handelsregistret under firma C.C.Cash & Carry A/S, avdeling Tønsberg, C.C.Cash & Carry A/S, avdeling Drammen, C.C.Cash & Carry A/S, avdeling Kristiansand og C.C.Cash & Carry A/S avdeling Bergen. Det ble også åpnet utsalg i malervarer i Tønsberg som drives fremdeles, men ikke i Kristiansand og Bergen hvor de ennu ikke er kommet i gang. Derimot forsøkte de å komme i gang med et utsalg i Drammen, men fant ikke noen lokaler som passet. De fikk da tilbud om leie av lokaler i Tomtegt. 36 i Drammen - et gammelt industribygg med en gulvflate på 12.000 m2 tilhørende et firma som var gått konkurs. Tilbudet interesserte ikke fra først av, men malermester Andersson traff venner og kjente som var interessert i å komme inn i et slikt varehus. Han kontaktet da en svensk arkitekt som var spesialist på slike varehus fra Sverige. Denne fikk overbevist malermester Andersson om at dette kunne bli et varehus av ganske store dimensjoner og lokalene ble da leiet av

Side:33

Andersson & Kornstad A/S, som senere har kjøpt eiendommen, og innredet til forretningslokaler. I februar 1968 ble så stiftet CC Sentret A/S med formål å drive varehus og hvor Andersson & Kornstad A/S eier alle aksjer. Varehuset ble åpnet den 8. mai 1968 under navnet CC (som er en forkortelse for Cash & Carry) Sentret. Her drives som selvstendige firmaer CC Maling A/S, CC Konfeksjon A/S, CC Frisør A/S og visstnok CC Sanitær A/S, men hvor Andersson & Kornstad A/S eier alle aksjer i hvert av selskapene. Resten av forretningslokalene i varehuset er leiet bort til 16 forskjellige kjøpmenn som har vært interessert i å selge varer i kollektivt varehus. Disse har ifølge leiekontrakten med Andersson & Kornstad A/S rett til å bruke CC og Cash & Carry i sitt firma og i sin reklame i CC Sentret, men har ikke rett til å bruke CC i annen virksomhet utenfor CC Sentret. Ifølge en tilleggskontrakt har de videre plikt til å aksjonere mot andre firmaer som bruker CC i sitt firma eller i sin forretningsvirksomhet. Andersson & Kornstad A/S eier ikke aksjer i noen av disse firmaer. For å koordinere virksomheten i varehuset med felles reklame osv. har alle firmaene der gått sammen i et kommanditselskap K/S CC Sentret A/S & Co. med CC Sentret A/S som komplementar og de øvrige firmaer som kommanditister. CC Cash & Carry A/S, avdeling Drammen, har drevet med salg en gros av malervarer i Drammen, men har i dag ubetydelig virksomhet. Videre ble den 19.2.1969 stiftet CC Colosseum Stormarked A/S med formål å drive varehus i Essendropsgt. 5 på Majorstua i Oslo. Aksjene i det selskapet eies av Andersson & Kornstad A/S, Albert Bøe, Larvik, Th. Gundersens Glassmagasin A/S, Skien, og Adelsten Jensen A/S, Oslo. Firmaet har selv ca. 80 % av vareutsalgene og leier ut resten til 4 selvstendige firmaer som har de samme rettigheter og plikter som de som er leietagere i varehuset i Drammen. Like forut, den 15.2.1969, ble stiftet CC Engros A/S med formål å drive engros-forretning med malervarer og dermed sammenhengende artikler. Aksjene i selskapet eies av Andersson & Kornstad A/S. Det har lager i Essendropsgt. 5, Oslo, og kontor i Høvikvn. 4, Høvik. Ved siden av å levere varer til CC-firmaer driver dette firma postordreforretning ved forsendelse av malervarer over hele landet. Så ble CC Vika Maling A/S stiftet med Andersson & Kornstad A/S som hovedaksjonær den 28.2.1969 med formål å drive handel med tepper og gulvbelegg og tapeter i underetasjen i ny gård i Munkedamsvn. 27 i Oslo. Men det gikk ikke godt. Etter et års tid ble derfor forretningen overdratt til firma Arnesen & Sønn. Endelig ble den 1.10.1971 stiftet CC Marten A/S, Hamar, med en aksjekapital på kr. 100.000,- fordelt på 100 aksjer à kr. 1.000,- hvorav Andersson & Kornstad A/S eier 98 aksjer, mens resten eies av malermester Anderssons datter og svigersønn. Selskapet har til formål å drive handel, utleievirksomhet og hva dermed står i forbindelse og har til det formål fått leiet ca. 1.500 m2 gulvareal + parkeringsplass i Rektor Jørgensens vei 3 i Hamar hvor det driver salg etter Cash & Carry-prinsippet av kolonialvarer, maling, tapet og gulvbelegg. Den samlede omsetning i alle disse firmaer var i 1971 kr. 110.000.000,- med en samlet reklameinnsats samme år på kr. 2.100.000,-. Utgiftene til reklame siden starten i 1967 beløper seg til kr. 10.000.000,-.

Etter hva direktør Erling Vold forklarte er han født i Fredrikstad

Side:34

og kom etter endt handels- og almenutdannelse og utdannelse som militærflyver høsten 1925 til Hamar hvor han, under personlig firma Erling Vold, begynte en assortert glass- og stentøy- samt damekonfeksjonsforretning i den gamle Victoriagården i Strandgaten 21. Det ble drevet hotell i gården også. I 1931 kjøpte han eiendommen. Han leiet da bort hotellet, mens han innredet forretningslokaler i 1. og delvis 2. etasje. Så kom krigen og all ekspansjon stanset. Han startet i 1954 en konfeksjonsfabrikk som en del av samme firmas virksomhet og som fra først av ble drevet under kummerlige forhold i bakgården. I 1962 fikk han bygget egen fabrikkbygning på jernbanebryggen i Hamar hvortil da konfeksjonsfabrikken ble flyttet. Han dannet i den forbindelse Erling Vold A/S, Konfeksjonsfabrikk, under hvilket firma driften av konfeksjonsfabrikken fortsatte. Fabrikkvirksomheten er i stadig ekspansjon med fabrikkfilial i Trysil. Nylig ble også kjøpt en fabrikkbygning i Brumunddal med gulvareal på 3.500 m2 som nå er under innredning til fabrikkfilial der. Samtidig med dannelsen av aksjeselskapet gikk han i Victoriagården over til å drive ren damekonfeksjonsforretning under det personlige firma Erling Vold. Dette firmas virksomhet omfattet fra nå av damekonfeksjonsforretningen og gården med utleie av hotellet. Det ble oppført et tilbygg til gården i 1955. Resten av gården ble revet vinteren 1967 og ny gård oppført som ble ferdig til innflytting våren 1968. Han fortsatte da under det personlige firma Erling Vold damekonfeksjonsforretningen i 1. og delvis 2. etasje i gården, men dannet samtidig Spar-Ess Matsenter A/S med ham som formann i styret for drift av en dagligvareforretning i gårdens underetasje. Resten av eiendommen bortleies til hotell og hva dermed står i forbindelse. Han kjøpte en brandtomt i Storgt. 54 i Lillehammer hvor han bygget ny forretningsgård på 3 etasjer som sto ferdig i 1957. Han stiftet i den forbindelse Erling Vold A/S med forretningskontor i Lillehammer og som driver forretning i damekonfeksjon. I 1965 begynte han i leide lokaler i Elverum en damekonfeksjonsforretning under firma Erling Vold A/S. Endelig åpnet han i juni 1971 en dagligvareforretning i Storgaten i Lillehammer (atskillig lenger nord enn nr. 54) under firma Spar-Ess Matsenter A/S. Han var nå etter hvert kommet så langt at han trengte et firma for koordinering av sine selskaper. Han fikk derfor i 1969 statsaut. revisor Andersen, Hamar, til å utarbeide planer for et holdingselskap, både av organisasjonsmessige og skattemessige grunner. Han har også arbeidet med ekspansjon i Moelv i flere år og er nå kommet så langt at han har fått tilsagn om tomt. Han akter også der å starte en dagligvareforretning under firma Spar-Ess Matsenter A/S. Som det koordinerende organ stiftet han derfor i november 1970 det foreløpige personlige firma Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, som ble registrert i Sør-Hedmark handelsregister og Nord-Hedmark handelsregister den 27.11.1970, i Sør-Øøsterdal handelsregister den 7.12.1970 og i Sør-Gudbrandsdal handelsregister den 23.1.1971. Anmeldelsene går ut på at han akter å drive handel med forretningskontor henholdsvis i Hamar, Ringsaker, Lillehammer og Elverum. Hele hans forretningsvirksomhet er under utvikling og han vet ikke egentlig hva det kan bli til. Han hadde allerede i 1960 de første planer om et matsenter i underetasjen i Victoriagården i forbindelse med konfeksjonsforretningen i 1. etasjen.

Side:35

Og den var det meningen skulle hete Cash & Carry. Idéen kom ikke fra Oslo. Hans sønn var således i Amerika i årene 1958-59, 1 1/2 år, og kjente meget godt til uttrykket. Han hadde det med seg hjem. 3-4 år senere var han selv i Amerika, både i 1962 og 1964. Han gikk på seminar der borte hvor det nettopp ble undervist i denne salgsmåte, Cash & Carry og budget-store. Han besøkte minst 50-60 varehus i New-York, Filadelfia, Washington, Dayton, San Francisco og Los Angeles og hvor de fleste nettopp hadde dette Cash & Carry knyttet til navnet uansett bransje, og hvor alle var uavhengige konkurrenter. Han tenkte derfor å bruke dette navnet, men det falt ham ikke inn å få enerett til det. Cash & Carry representerer for ham bare en betegnelse som alle og enhver kan ta i bruk, slik som i Amerika. - - -

Departementet for Handel og Skipsfart skrev i den forbindelse til Sør-Gudbrandsdal handelsregister v/sorenskriveren i Sør-Gudbrandsdal, Lillehammer, den 15. jaunar 1971 således:

«Firmalovens §3, jfr. Varemerkeloven av 2. juli 1910 §26. - Klage over avvising av firmaet »Varehuset Cash & Carry, Erling Vold».»

Handelsregisterets brev av 18. desember 1970.

Grunnlaget for vedtaket om avvising går fram av følgende avsnitt i Handelsregistrets brev til advokat O. Bjørnstad av 7. desember 1970:

«Begrunnelsen for avvisningen er at navnet Cash & Carry er egnet til å fremkalle forveksling med et navn som en annen rettmessig allerede bruker for sin virksomhet eller for sitt forretningsforetagende av samme eller lignende slags, jfr. §26 i lov av 2. juli 1910. Som nevnt i brev herfra av 27. f.m. er det allerede i Oslo registrert et selskap under firma Cash & Carry.»

Klagen er dels grunngitt med at nevnte §26 bare regulerer «varemerker eller forretningsnavn som brukes som varemerke eller er innarbeidet som sådant», slik at en registerfører ikke kan avvise «en firmaanmeldelse under henvisning til varemerkelovens bestemmelser», jfr. brevet fra advokat Bjørnstad av 17. desember 1970. Dels er det påstått at «Cash & Carry» er et internasjonalt brukt «slenguttrykk» som en næringsdrivende ikke kan oppnå vern for ved valg av firma.

Handelsdepartementet er ikke enig med klageren i at en registerfører er avskåret fra å avvise et firma på det grunnlag at firmaet vil krenke en annens rett etter §26 i varemerkeloven av 2. juli 1910, jfr. Rt-1957-59 flg.

Departementet slutter seg derimot til den andre klagegrunn, nemlig at «Cash & Carry» er et rent deskriptivt uttrykk som den enkelte næringsdrivende ikke kan vinne enerett til som firma eller del av firma.

Klageren har også satt fram påstand om at sakskostnader i tilfelle må bli tilkjent etter forvaltningslovens §36. Departementet antar imidlertid at forutsetningene ikke er til stede for at «særlige saksomkostninger» kan tilkjennes i dette tilfelle.

Etter dette treffer Handelsdepartementet det vedtak at firmamelding, datert 25. november 1970 vedrørende «Varehuset Cash & Carry, Erling Vold» kan registreres for så vidt gjelder firmaet . - - -

Retten skal bemerke:

Det har under sakens behandling vært drøftet hvorfra uttrykket Cash & Carry skriver seg og når det først så dagens lys.

Side:36

Retten har i den anledning for det første slått etter i De Tusen Hjems Bibliotek, Fremmedordbok av Bjarne Berulfsen under medvirkning av Didrik Arup Seip, Gyldendal Norsk Forlag, Oslo 1940, hvor det side 43 heter:

«cash (kæsj), eng. kontante penger, kontant. - cash-and-carry (-ændkæ'rri), handelsprinsipp som går ut på at en krigførende makt får kjøpt varer fra en nøitral stat mot å betale kontant og bringe dem hjem på egne befordringsmidler.»

Videre har retten slått etter i Aschehougs Konversasjons Leksikon, Ny utgave, Supplementsbind, Oslo 1952, hvor det spalte 279 heter:

«Cash and carry» (kæ's-end-kæ'ri) (amer.: betale kontant og hente) betegnelse for et prinsipp som ble knesatt i den amer. nøytralitetslov av 1937, om at krigførende land som kjøpte varer i De forente stater, måtte betale kontant og føre varene på ikke-amer. skip.»

Uttrykket cash & carry synes således å ha sitt utspring i den amerikanske i sin tid meget omtalte Cash & Carry Act av 1937. Som så ofte har hendt gjennom tidene at en teknisk oppfinnelse i krig eller med krig for øye siden har fått bred anvendelse i det sivile liv, har man således her såvidt skjønnes et tilsvarende eksempel på en senere anvendelse i det sivile liv av et merkantilt prinsipp under krig eller med krig for øye.

Det er da retten til dette uttrykk - cash & carry - som CC Cash & Carry A/S, Oslo, i dette søksmål i forhold til seg krever frakjent Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, å bruke i sitt firma og i samsvar dermed, firmaet slettet av handelsregistret.

Retten finner imidlertid at handelsregisterlovens §10 annet ledd, som jo bare gjelder firmaer innen samme kommune, da ikke kan komme til anvendelse i den foreliggende sak. Den refererte dom i Rt-1922-360, gjelder også en sak om i samme kommune registrerte firmaer. Anvendt på nærværende sak ville det tilsvarende være om etter stiftelsen og registreringen av CC Marten A/S, Hamar, av henholdsvis 1. og 20. oktober 1971 Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, anmeldt og registrert henholdsvis 25. og 27. november 1970, hadde anlagt sak mot førstnevnte firma med påstand om at det ble kjent uberettiget til å benytte sitt firmanavn og dette firma slettet av handelsregistret og at så dette firma hadde tatt til gjenmæle og påstått seg frifunnet med den innsigelse at Varehuset Cash & Carry - Erling Vold var et «tomt» og derfor ikke bestående firma. Men noen slik sak mellom disse parter foreligger ikke til avgjørelse og vil etter det saksøkte har anført heller ikke bli reist. Og videre gjelder Eidsivating lagmannsretts kjennelse i RG-1955-97, kjæremål over en kjennelse om avvisning forlangt av anmelderen etter de da gjeldende regler i handelsregisterlovens §3, 3. ledd, men som senere er blitt endret først ved lov nr. 1 av 9.3.1962 og senere ved lov nr. 54 av 19.6.1969 nr. 3 slik at tredje ledd nå i korthet lyder: «Vedtak om avvisning kan melderen påklage til vedkommende departement etter reglene i forvaltningsloven.» Materiellrettslig vil imidlertid lagmannsrettens kjennelse fortsatt kunne tillegges betydning hvor den passende kommer til anvendelse. Man gjengir derfor følgende sammendrag av kjennelsen: «Eieren av Norsk Korrespondanseskole anmeldte til firmaregistret A/S Norsk Brevskole hvis formål ble opplyst å være å

Side:37

drive korrespondanseundervisning. Det ble senere erkjent at hensikten med registreringen var å hindre at andre satte i gang virksomhet under dette navn i konkurranse med Norsk Korrespondanseskole og at det ikke var meningen at A/S Norsk Brevskole skulle drive noen virksomhet slik som angitt i formålet og som navnet i seg selv vakte forestillinger om. Det måtte da være en naturlig konsekvens av bestemmelsen i firmalovens §21 annet ledd, om plikt til å anmelde virksomhetens opphør, at registrering ble nektet. Anmeldelsen var også i strid med firmalovens §10 idet formålet var ukorrekt angitt. Retten kunne ikke fri seg for det inntrykk at det syntes å være en viss forbindelse mellom det offentliges planer om å bruke navnet A/S Norsk Brevskole og den firmameldingen som nærværende sak gjaldt. Etter rettens oppfatning kunne det være et spørsmål om ikke stiftelse og registrering av et slikt selskap i hensikt som nevnt også måtte ansees som stridende mot god forretningsskikk og utilbørlig (jfr. lov nr. 11 av 7. juli 1922 §1).»

Det er forsåvidt nettopp dette som saksøkeren også gjør gjeldende overfor saksøkte i nærværende sak.

Imidlertid må nærværende sak for det første antas anlagt med hjemmel i handelsregisterlovens §6 som lyder:

«Antar nogen, at en i handelsregistret optatt anmeldelse er ham til skade, hører spørsmålet om anmeldelsens utslettelse under domstolenes avgjørelse.»

Det spørsmål som her foreligger til avgjørelse er således for det første om anmeldelsen av Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, til Sør-Hedmark handelsregister er til skade for det tidligere til Oslo handelsregister anmeldte firma CC Cash & Carry A/S, Oslo. Det måtte da være ved å bli hindret i å ekspandere på Hamar.

Til dette er å bemerke at det etter det som foreligger ikke er firma CC Cash & Carry A/S som ekspanderer, men moderfirmaet Andersson & Kornstad A/S som overtar aksjene i de forskjellige selskaper etter hvert som de stiftes og som står som leier eller eier av de forretningslokaler hvor virksomhet settes i gang.

Forøvrig viser det seg jo at Varehuset Cash & Carry - Erling Vold heller ikke har vært til hinder for stiftelsen av CC Marten A/S, Hamar, og den av dette selskap igangsatte virksomhet som etter hva malermester John Henry Andersson under hovedforhandlingen i saken forklarte utviklet seg tilfredsstillende, bortsett fra at han mente at det innen almenheten hadde rådet noen usikkerhet ved starten om hva firmaet sto for.

At anmeldelsen til handelsregistret av firma Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, er til skade for firma CC Cash & Carry A/S, Oslo, finner retten etter dette ikke godtgjort fra saksøkerens side uten at retten finner det nødvendig under disse omstendigheter å ta standpunkt til spørsmålet om førstnevnte firma er bestående eller - som av saksøkeren hevdet - bare et «tomt» eller «falsk» firma som ingen virksomhet driver.

Når det dernest gjelder søksmålet etter §26 i lov nr. 5 av 2. juli 1910 om varemerker og om utilbørlige varekjendetegn og forretningsnavn finner retten videre ikke godtgjort at firma Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, er egnet til å fremkalle forveksling med firma CC

Side:38

Cash & Carry A/S, Oslo, som er det spørsmålet forsåvidt gjelder. Dertil ligger forretningsstedene for langt fra hverandre. Og det har av saksøkeren ikke engang vært forsøkt godtgjort at noen forveksling forsåvidt noen gang har funnet sted. Under disse omstendigheter finner retten det heller ikke nødvendig å ta standpunkt til om CC Cash & Carry A/S ved sin bruk i nå 5 år har ervervet rettsbeskyttelse for et slikt beskrivende firma som det her gjelder med den historiske bakgrunn som uttrykket har og den omfattende bruk av det som etter hvert har utviklet seg innen forretningslivet. Man viser ellers i den forbindelse til Knoph: Åndsretten, side 475 flg.

Endelig finner retten ikke at registreringen av firma Varehuset Cash & Carry - Erling Vold, Hamar, er i strid med generalklausulen i §1 i lov om utilbørlig konkurranse av 7. juli 1922 nr. 11. Retten finner det heller ikke nødvendig å gå nærmere inn derpå.

Etter det anførte vil saksøkte bli å frifinne. - -