RG-1975-145

Instans:	Frostating lagmannsrett
Dato:	1974-09-23
Publisert:	RG-1975-145
Stikkord:	Varemerkeloven av 2, juli 1910
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 23. september 1974 i sak nr. 3/1974
Parter:	Anders Nesgård (advokat Kjell Buer) mot «Buketten A/S» (advokat Torvald C. Løchen).
Forfatter:	Lagdommerne H. Barsett, Odd Nørstebø, E. Midelfart
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1910) §26, Varemerkeloven (1910), Tvistemålsloven (1915) §180

Det norske firma Buketten A/S ble registrert i Oslo handelsregister den 19.10.1971 med formål å drive produksjon, import, eksport og omsetning av blomster og hva dermed står i forbindelse. Firmaet er en videreføring av den svenske butikkjede Buketten, som har ca. 80 utsalg og som eies av Bengt Nygren. Bak etableringen av firmaet i Norge sto Bengt Nygren og 4 forretningsmenn i Oslo. Aksjekapitalen var på kr. 500.000. Nygren har senere overtatt eierinteressene i sin helhet. De første utsalg ble åpnet i Oslo den 12.11.1971. Det er tatt sikte på å skape en landsomfattende kjede også i Norge. Utsalgene - som er organisert som selvbetjeningsbutikker og nå kommet opp i et antall av 18 - fører hovedsakelig potteplanter og ferdige buketter i et mer begrenset utvalg og det drives en lavprispolitikk. Selskapet har egen produksjon av blomster.

Anders Nesgård overtok i 1970 en blomsterforretning på Røros, som han først drev under firma Hans Aasen Eftf. Blomsterforretning. I forbindelse med flytting til nye lokaler endret han i 1972 navnet til Buketten Blomsterforretning, innehaver Anders Nesgård. Firmameldingen er registrert ved Gauldal handelsregister den 4.5.1972. Nesgård driver sin blomsterforretning på tradisjonelt vis. Forretningen er den eneste spesialforretningen i bransjen på stedet.

Ved stevning den 28.12.1972 til Gauldal herredsrett anla Buketten A/S sak mot Anders Nesgård med krav om at sistnevnte kjennes uberettiget til å bruke navnet Buketten i sitt firma.

Herredsretten avsa den 3.10.1973 dom med denne domsslutning:

«Anders Nesgård kjennes uberettiget til å bruke Buketten i sitt firma og tilpliktes å slette registreringen med ordet Buketten i Gauldal handelsregister.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Dommen er av Anders Nesgård anket til Frostating lagmannsrett. Han har nedlagt påstand om at han må frifinnes og tilkjennes erstatning for saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Buketten A/S har tatt til gjemnæle og har nedlagt påstand om at herredsrettens dom stadfestes og om å bli tilkjent saksomkostninger for begge retter.

Saksforholdet fremgår av herredsrettens dom.

Side:146

Anders Nesgård har under ankeforhandlingen anført at herredsrettens avgjørelse hviler på et uriktig grunnlag så vel i faktisk som i rettslig henseende.

Han har imøtegått at Røros er et mulig ekspansjonsområde for motpartens virksomhet. Selskapets lavprisbutikker med sitt begrensede vareutvalg forutsetter et befolkningsunderlag som Rørosdistriktet ikke har. Det foreligger ingen konkurransesituasjon mellom firmaene, hverken aktuell eller tenkelig.

Herredsretten har videre etter hans oppfatning lagt for liten vekt på den verbale forskjell som det er mellom de to firmanavn. Det er heller ikke lagt tilstrekkelig vekt på at de to foretagender er basert på helt ulike driftsformer som både overfor publikum og forretningsforbindelser klart skiller dem fra hverandre. Det er således uriktig at det eksisterer noen konkret fare for forveksling.

Anders Nesgård har gjort gjeldende at Buketten er et beskrivende ord som angir at firmaet er en blomsterforretning. Motparten kan ikke ha enerett til å oppta et slikt ord i sitt firmanavn. Det vises til at Buketten var i bruk som navn på en blomsterforretning i Bergen før selskapet etablerte seg her i landet. Likeledes vises det til at det er ganske mange virksomheter i bransjen som bruker navn som Iris og Flora uten at de gjør opphevelser overfor hverandre. Også med Buketten er det ment å beskrive at man driver med blomster. Anders Nesgård godtar at man i visse tilfelle kan ha tatt i bruk et beskrivende ord slik at det er blitt et særlig kjennetegn for et firma, men slik ligger det ikke an i denne sak.

Endelig har han anført at den som under henvisning til varemerkelovens §26 vil ha frakjent andre retten til å bruke et firmanavn, selv må bruke det navn som han vil beskytte rettmessig. Det må være Bergensfirmaet som er rettmessig bruker av navnet Buketten dersom det er av slik art at man kan få enerett på det i enhver registreringskrets i landet. Firmaet i Bergen har benyttet navnet siden 1960. Det ble registrert der den 30.9.71, d.v.s. noen uker før selskapet registrerte sitt firma i Oslo. Herredsretten har uriktig gått ut fra at Bergensfirmaet var senere i tid.

Anders Nesgård har anført at hans sak har flest likhetspunkter med den sak som er omhandlet i Rt-1971-390 og hvor Hennes A/S i Oslo og Hennes Magasin A/S i Bergen ble tillatt brukt ved siden av hverandre.

Buketten A/S har gjort gjeldende at herredsrettens dom er riktig i konklusjonen.

Selskapet har for lagmannsretten stort sett henholdt seg til den argumentasjon for herredsretten som er gjengitt i dommen. Det fastholdes bl.a. at man har maktet å gi navnet Buketten preg av et originalt navn for firmaets virksomhet. Nesgårds firmanavn består riktignok av flere ord enn Buketten, men man kan ikke komme utenom at hans forretning i dagligtale går under navnet Buketten. Det foreligger forvekslingsmuligheter

Side:147

også geografisk sett, fordi selskapet tar sikte på å drive en landsomfattende kjede blomsterbutikker under navnet Buketten. Publikum vil lett tro at Nesgårds blomsterforretning inngår i kjeden.

Selskapet har fremholdt at det må være hevet over tvil at det har rettmessig adkomst til å bruke navnet Buketten i sitt firma. Det viser her også til artikkel 8 i Pariskonvensjonen av 1883 og utviklingen av det svenske firma. Selv om selskapet mot formodning må finne seg i at Bergensfirmaet som først i tid bruker navnet Buketten lokalt, kan dette ikke være noen hindring for at selskapet søker vern mot at også andre tar navnet og dermed utvanner det særpreg og bl.a. reduserer de fordeler som er vunnet ved en kostbar markedsføring.

I rettspraksis mener selskapet særlig å ha funnet støtte i dom inntatt i Rt-1972-792 (Bonusdommen) og dom inntatt i RG-1974-24 (Cash & Carry-dommen).

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i store deler tiltre dens begrunnelse.

Da Anders Nesgård den 4.5.1972 lot registrere sitt firma Buketten Blomsterforretning, innehaver Anders Nesgård, hadde Buketten A/S åpnet utsalg i Oslo (3 stk.), Fredrikstad, Porsgrunn, Skien, Hamar og Kristiansand. Senere er utsalg åpnet i Sarpsborg, Drammen, Tønsberg, Sandefjord, Arendal, Lillehammer, Hønefoss, Stavanger, Haugesund og Halden. Firmamelding for nye filialer er registrert i Larvik, Elverum, Gjøvik, Kongsberg, Notodden, Bergen, Trondheim, Molde, Ålesund, Kristiansund, Bodø, Narvik, Tromsø, Namsos, Steinkjer, Lillestrøm og Sandnes.

Av fremlagte utklipp av fagtidsskrifter fremgår det at Buketten-kjeden i Sverige var vel kjent blant norske blomsterhandlere før den ble etablert her i 1971. Anders Nesgård har i sin forklaring opplyst at han ikke hadde tilgang til disse tidsskrifter og var ukjent med at navnet Buketten var tatt i bruk av andre da han bestemte seg for å bruke navnet. Om han kan bebreides for dette, er imidlertid underordnet når det gjelder spørsmålet om Buketten A/S ved hjelp av varemerkelovens §26 kan stenge ham fra fortsatt å bruke navnet.

I tillegg til de faktiske opplysninger som er gjengitt i herredsrettens dom, nevnes også at Buketten A/S i 1972 har registrert sitt varemerke, der ordet Buketten er gjengitt. Varemerket er det samme som i Sverige.

Lagmannsretten ser det slik at forvekslingsfaren mellom de to firmanavn først og fremst ligger i at Nesgårds forretning på Røros kan bli oppfattet som tilknyttet Buketten-kjeden. Dermed kan det oppstå skade og ulempe, for så vidt også gjensidig. Det er rimelig å anta at Nesgård vil kunne vinne fordeler av selskapets omfattende reklame. For beskyttelse av firmanavnet etter varemerkelovens §26 kan det neppe kreves at selskapet skal påvise en aktuell interesse i å selv drive på Røros. Det er et meget viktig moment i saken at Buketten A/S allerede fra

Side:148

starten av har tatt sikte på å bygge ut en landsomfattende kjede av butikker etter et ensartet opplegg slik at de bl.a. blir lett gjenkjennelige for publikum. Denne ekspansjon gir et sterkere behov for beskyttelse av virksomhetens navn. En sak for seg er at selskapet i praksis vel er stengt fra å åpne filial på RØros så lenge Anders Nesgård driver under det nåværende navn. Det kan ikke betegnes som helt usannsynlig at selskapet kan komme til å vise interesse også der.

Lagmannsretten er ikke enig i at forvekslingsfaren hos publikum blir eliminert ved at Buketten A/S driver etter et opplegg som avviker fra den tradisjonelle blomsterforretning. For publikum vil begge virksomheter fremstå som blomsterforretninger. Likeledes kan retten ikke se annet enn at forvekslingsfaren er til stede selv om Nesgårds firmanavn inneholder flere ord enn det omstridte Buketten. Det er dette ord som er dominerende og det må legges til grunn at i dagligtale vil begge virksomheter bli benevnt Buketten. Prøver på annonser fra Nesgård viser at ordet Buketten der er gjort i øynefallende.

Det er fremholdt at ordet Buketten er et alminnelig beskrivende ord som bare angir arten av en forretning og som derfor ikke kan få beskyttelse som firmanavn. Lagmannsretten finner imidlertid for sitt vedkommende at navnet eller ordet i dets bestemte form har oppnådd en funksjon utover det rent deskriptive. Det fremtrer som et navn med originalt særpreg knyttet til et handelsforetagende som er landsomfattende - ikke bare i vårt land, men også i Sverige og som skiller seg fra de øvrige virksomheter i bransjen når det gjelder salgsmåte og prispolitikk. Det er lagt et stort arbeid i markedsføringen av navnet. Det var ikke utbredt som firmanavn i Norge før selskapet ble etablert i 1971. Navnet var i bruk i Bergen, men ifølge de opplysninger som foreligger, ikke av vedkommende firma gjort kjent og utstedt i slik grad at det har kunnet hindre at navnet Buketten i store deler av landet fremtrer som et originalt navn for Buketten A/S. Det er opplyst at selskapet overfor Bergensfirmaet vil påberope seg Pariskonvensjonen og at Buketten har hatt beskyttelse som firmanavn og varemerke i Sverige i 11 år før Bergensfirmaet sendte sin firmamelding. Overfor dem som etter 1971 har søkt å ta i bruk navnet har selskapet reagert og alle så nær som Nesgård har funnet å burde trekke seg.

Lagmannsretten kan si seg enig i at dommen om Bonus A/S i Rt-1972-792 er avgjørende for den foreliggende sak, som har mange felles trekk også med saken vedrørende CC Cash & Carry A/S ( RG-1974-24).

Innsigelsen om at Buketten A/S ikke er rettmessig bruker av navnet Buketten, kan ikke føre frem. Firmanavnet er lovlig registrert over hele landet og det er - når man unntar den filial som selskapet har søkt å etablere i Bergen - ingen som i rettssak etter varemerkelovens §26 har anfektet selskapets rett til bruk av navnet.

Endelig finner lagmannsretten foranledning til å nevne at

Side:149

det økonomisk bør være overkommelig for Anders Nesgård å gå over til et nytt firmanavn.

Herredsrettens dom blir å stadfeste, såvel i hovedspørsmålet som når det gjelder spørsmålet om saksomkostninger. Lagmannsretten er enig i at det var fyldestgjørende grunn for Anders Nesgård til å la saken prøve for retten.

Anders Nesgård blir imidlertid tilpliktet å erstatte motparten hans saksomkostninger for lagmannsretten, jfr. tvml. §180, 1. ledd. Ankemotpartens prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave, hvoretter utgifter er påløpt med i alt kr. 1.120. Hertil kommer prosessfullmektigens salær. Lagmannsretten tilkjenner saksomkostninger med til sammen kr. 3.620,-.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Gauldal herredsretts dom av 3.10.1973 stadfestes.

2. Anders Nesgård dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å erstatte Buketten A/S saksomkostninger med 3.620,- tretusensekshundreogtjue - kroner.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Hans Henrik Aske):

Saksøkerens firma, Buketten A/S ble stiftet 5. august 1971 og registrert i Oslo 19. oktober i 1971.

Selskapet ble senere overført til handelsregisteret i Våle, Horten sorenskriverembete.

Selskapets formål er produksjon, import, eksport og omsetning av blomster og det som står i forbindelse med dette. Firmaet produserer blomster på sitt gartnerianlegg i Våle kommune.

Buketten A/S er opprinnelig utsprunget fra Sverige hvor kjeden har ca. 62 forretninger. Det selges potteplanter og vanlige blomsterbuketter.

Det som skiller Buketten A/S fra vanlige tradisjonelle blomsterforretninger er at det er en lavpriskjede hvor blomster kan selges rimelig på grunn av storinnkjøp, minimalt vareutvalg og minimal service nærmest en ren selvbetjeningsbutikk.

I forbindelse med etablering av Buketten A/S og de derpå følgende datterselskaper har det vært en omfattende annonsekampanje for å skaffe lokaler i en rekke norske byer. Det er fremlagt en rekke avisutklipp fra aviser på Østlandet hvor det averteres etter lokaler i 14 byer på Østlandet. Hensikten var å etablere en stor lavpriskjede over hele landet. Foretagendet er omtalt i en lang rekke av landets aviser, og utklipp er fremlagt for retten som viser at det har vært omtalt såvel i mange vanlige aviser som i fagaviser som Blomsterbinderen og Næringsrevyen.

Følgende forretninger er etablert før saksøkte registrerte sitt firma: Oslo, (tre utsalg) Fredrikstad, Hamar, Porsgrunn og Skien. I Sandefjord ble det åpnet utsalg 8/8-1972, mens husleiekontrakten gjaldt fra 1/4-1972.

Saksøkte Anders Nesgård registrerte sitt firma Buketten Blomsterforretning, innehaver Anders Nesgård, den 4/5-1972. Dette er en mindre helt tradisjonell blomsterforretning med høyere priser, bredere vareutvalg og vanlig service.

Side:150

I perioden 11/2-1972-26/11-1972 er det foruten Nesgårds firma registrert 6 firmaer i landet med Buketten i navnet. Alle disse har slettet firmanavnet etter pågang fra Buketten A/S før det kom til rettssak.

Allerede i 1960 ble en butikk, Buketten Blomsterforretning startet opp i Bergen. Dette ble imidlertid ikke registrert i Bergens handelsregister før 30/9-1971 og var således ikke registrert da Buketten A/S ble registrert. - - -

Retten skal bemerke:

Det er på det rene at Buketten A/S ble registrert 19/10-1971 og at Buketten Blomsterforretning, innehaver Anders Nesgård ble registrert 4/5-1972. På dette sistnevnte tidspunkt var det registrert filialer av Buketten A/S i 5 andre byer, og virksomheten var åpnet i Oslo, Fredrikstad, Hamar, Porsgrunn og Skien.

Saksøkte hevder ikke å ha kjent til at Buketten A/S eksisterte da han registrerte sitt firma, og denne gode tro er ikke bestridt av saksøkeren.

Retten legger til grunn at saksøkeren rettmessig har brukt navnet Buketten A/S for sin virksomhet, og det spørsmål retten skal ta stilling til er om varemerkelovens §26 gir beskyttelse mot at også saksøkte tok navnet Buketten Blomsterforretning.

Retten vil for det første bemerke at de to foretagender, Buketten A/S og Buketten Blomsterforretning driver sin virksomhet innen samme bransje eller i alle fall at det foreligger virksomhet av liknende art, idet begge selger blomster. At de to firmaer har helt forskjellig driftsopplegg og muligens også profil endrer ikke denne oppfatning. For publikum er det vesentlige at begge driver sin virksomhet ved å selge blomster.

Retten finner det videre klart at saksøktes navn, Buketten Blomsterforretning, innehaver Anders Nesgård er så likt saksøkerens navn, Buketten A/S, at det er egnet til å fremkalle forveksling hos det publikum som kommer i berøring med de to virksomhetene. I begge navn er Buketten det helt dominerende ord som vil bli brukt i daglig tale, mens de øvrige ord i begge firmanavn ikke vil bli lagt vesentlig merke til.

Vedrørende fare for geografisk kollisjon synes det klart at pr. idag er det ingen fare for at det skal skje noen geografisk kollisjon mellom firmaene.

Imidlertid har Buketten A/S ekspandert veldig siden starten i 1971 og har pr. 31. desember 1972 fått registrert filialer i 29 norske byer over hele landet således: Oslo, Fredrikstad, Sarpsborg, Drammen, Tønsberg, Sandefjord, Larvik, Porsgrunn, Skien, Arendal, Hamar, Elverum, Lillehammer, Gjøvik, Hønefoss, Kongsberg, Notodden, Stavanger, Haugesund, Bergen, Trondheim, Molde, Ålesund, Kristiansund N., Bodø, Narvik, Tromsø, Namsos og Steinkjer.

Allerede på det tidspunkt saksøkte registrerte sin forretning var betydelig ekspansjon skjedd for Buketten A/S. Det bemerkes imidlertid at av de forannevnte registrerte filialer er mange fremdeles ikke kommet igang på grunn av manglende lokaler m.v.

Retten finner etter den utvikling som har skjedd at Røros er et rimelig og påregnelig ekspansjonsområde for kjeden, og at det derfor er stor kollisjonsfare mellom de nevnte firmaer. Nesgårds forretning vil lett kunne bli tatt for å være en forretning i den større kjede, og det vil

Side:151

by på spesielle problemer for kjeden å etablere seg på Røros når man der fra før av har et firma med forvekslingsbart navn.

Retten finner videre at det ikke er egnet til å skape noen avgjørende forskjell mellom de to firmaer ved at firmanavnene skrives forskjellig. Den forskjellige skrivemåte er ikke noe som folk flest merker seg.

Retten legger videre vekt på at Nesgårds forretning bare har vært i drift kort tid, og at Buketten A/S både overfor dette og liknende firmaer har skredet raskt inn.

Saksøkte har anført at Buketten Blomsterforretning i Bergen ble startet opp før Buketten A/S og at det sistenevnte firma derfor ikke har krav på beskyttelse overfor nye liknende navn.

At det eksisterte en mindre forretning i Bergen før Buketten A/S satte i gang sin kjedevirksomhet synes ikke å være avgjørende. Det vises til Bonus-dommen Rt-1972-792 på side 797 hvor firmaet Bonus Kjøpsenter A/S, Oslo, registrert i 1964 stengte for Bonus A/S i Trondheim registrert i 1968 til tross for at det på denne tiden allerede eksisterte Bonusbutikker i Bergen og Kragerø som Bonus Kjøpsenter A/S måtte finne seg i.

Det bemerkes videre at Buketten Blomsterforretning i Bergen ble registrert etter Buketten A/S i Oslo, selv om Bergensfirmaet hadde drevet mye lenger. Buketten Blomsterforretning i Bergen ble registrert 30/9-1971.

Saksøkte har hevdet at ordet Buketten er beskrivende for virksomhetens art og at beskyttelse for navnet ikke kan kreves, det henvises bl.a. til Knoph's Åndsretten side 477.

Retten er enig i at ordet Buketten er vanlig brukt innen bransjen og til en viss grad beskrivende for virksomheten. Navnet er imidlertid ikke benyttet særlig som firmanavn idet det foruten Nesgård bare er benyttet av det nevnte firma i Bergen.

Den omfattende rettspraksis man har på dette område viser flere eksempler på at navn med en viss beskrivelse av virksomhetens art har fått beskyttelse mot andre firmaer som har ønsket å ta forvekslingsbare navn. Det vises bl.a. til Rt-1922-445 hvor «Silkehuset Rolf Halvorsen & Co.», Oslo, stengte for «Silkehuset A/S», Bergen, og RG-1965/side-266 hvor «Dokka Motorsentral Arne Berg» stengte for «Motorsentret, Ola Hasvold», Dokka, og til RG-1967-317 hvor «Orkide Blomster- og Frisørforretning Gerd og Liv Marie Mikkelsen» stengte for «Orkide Parfymeri og Veskesalong A/S».

Retten vil videre bemerke at dersom Nesgårds forretning skal få ha «Buketten»-ordet i sitt firmanavn vil sannsynligvis en rekke firmaer søke å benytte samme navn, jfr. de mange som etter pågang fra Buketten A/S slettet firmanavnet inneholdende ordet «Buketten». Bukettennavnet vil da bli sterkt utvannet, og svært meget av det som kjeden har bygget opp gjennom reklame og goodwill vil kunne gå tapt. Dette vil kunne bli til stor skade for firmaet Buketten A/S.

Retten finner etter dette at Anders Nesgård må frakjennes retten til å anvende ordet «Buketten» i sitt firmanavn. Retten finner at denne løsning er i tråd med Bonus-dommen Rt-1972-792 og Cash & Carrydommen, avsagt 8/6-1973 i Eidsivating lagmannsrett. Sistnevnte dom er rettskraftig.

Side:152

Vedrørende dommen i Rt-1971-390 finner retten at den skiller seg noe fra nærværende sak. Byretten som Høyesterett sluttet seg til fant i den saken at ordet Magasin i Hennes Magasin A/S er «... en minst like dominerende del...» av navnet som Hennes. Høyesterett og byretten fant også i denne saken at registreringen av Hennes A/S i Bergen kunne tillates blant annet fordi Hennes A/S i den saken kunne påvise særlig sterk adkomst til navnet.

Retten finner etter dette at Anders Nesgård må bli å frakjenne retten til å anmode ordet «Buketten» i sitt firmanavn. - - -