RG-1980-927

Instans:	Frostating lagmannsrett
Dato:	1980-01-31
Publisert:	RG-1980-927
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 31. januar 1980 i sak nr. 57/1979
Parter:	Per Lillebostad m.fl. (3 parter) (høyesterettsadvokat Odd Larhammer) mot Christiania Bank og Kredittkasse (advokat Gunnar Skjønsberg).
Forfatter:	Lagdommerne Harald Diesen, Erik Sølberg, sorenskriver Tore Stenhamar
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Kommunestyreloven (1954) §59, Dekningsloven (1975) §2-7

Den 22. juni 1972 undertegnet Nils Hestnes, Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn Soleim Hestnes et standardskjema for selvskyldnerkausjon, hvoretter de etter teksten stillet seg som selvskyldnerkausjonister for de forpliktelser A/S Båtmetall hadde eller måtte få til Christiania Bank og Kreditkasse (senere kalt Kredittkassen). De var alle fire styremedlemmer og aksjonærer i A/S Båtmetall. Ansvaret ifølge kausjonserklæringen var begrenset til kr. 60 000,-. A/S Båtmetall gikk konkurs 16.9.1975 etter forutgående offentlig akkordforhandling. Da det senere viste seg at Kredittkassen og kausjonistene ikke var enige om forståelsen og rekkevidden av garantidokumentet av 22.6. 1972 gikk Kredittkassen til søksmål mot tre av kausjonistene, nemlig Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn Soleim Hestnes

Side:928

med påstand om at de tre skulle dømmes en for alle og alle for en til å betale til Kredittkassen kr. 60 000,- med tillegg av renter, provisjon samt saksomkostninger. Årsaken til at den fjerde kausjonisten - Nils Hestnes - ikke ble gjort ansvarlig var at Kredittkassen i mai 1977 hadde frafalt sitt krav etter kausjonserklæringen i forhold til ham. Romsdal herredsrett kom til at Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn S. Hestnes var ansvarlige overfor Kredittkassen, men at beløpet skulle reduseres fra kr. 60 000,- til kr. 45 000,- fordi Kredittkassen hadde fritatt Nils Hestnes for sitt ansvar overfor banken.

Romsdal herredsrett avsa dom i saken den 15.1.1979 med denne domsslutning:

«1. Per Bjarne Lillebostad, Molde, Erik Lillebostad, Molde og Torbjørn Soleim Hestnes, Molde dømmes en for alle og alle for en til å betale til Christiania Bank og Kredittkasse, Kristiansund innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom kr. 45 000,- kroner - førtifemtusen 00/100 - med tillegg av 8,3 % rente og provisjon fra 2.7.1975 til 31.12.77 og med 10 % rente og provisjon fra 1.1.78 og inntil betaling skjer.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Mot denne dom har Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn S. Hestnes erklært anke. Når det gjelder saksfremstillingen og partenes anførsler for herredsrett, viser lagmannsretten til fremstillingen i herredsrettens dom. Kredittkassen har ikke motanket for så vidt ansvaret for Per Lillebostad m.fl. ble redusert fra kr. 60 000,- til kr. 45 000,-. Per Lillebostad m.fl. trekker for lagmannsrett ikke andre slutninger av bankens frigivelse av Nils Hestnes' andel av kausjonen på kr. 60 000,- enn den herredsretten kom frem til. Under ankeforhandlingen for lagmannsrett aksepterte Per Lillebostad m.fl. at Ivar Hestnes' navn på garantidokumentet var strøket før de skrev under. Som følge herav frafalt de de av sine anførsler som var begrunnet med at Ivar Hestnes ikke var blitt gjort medansvarlig. Erik Lillebostad og Torbjørn S. Hestnes møtte ikke personlig under ankeforhandlingen. Saken står forøvrig i samme skikkelse for lagmannsrett som for herredsrett.

Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn S. Hestnes har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Herredsretten har tatt feil når den kom til at kausjonserklæringen av 22. juni 1972 ikke var tidsbegrenset i den forstand at den bare gjaldt for den tiden A/S Båtmetall drev i Gjemnes kommune, og så lenge denne kommune hadde stillet seg som garanti st. Herredsretten har også tatt feil når den la til grunn at garantidokumentet var å betrakte som en ordinær selvskyldnerkausjon som måtte fortolkes bare ut fra sin egen ordlyd.

Bakgrunnen for selvskyldnerkausjonen viser at den ikke var å betrakte som en ordinær selvskyldnerkausjon for kausjonistenes forpliktelser overfor Kredittkassen. Hensikten med kausjonen var at den skulle fungere som en kontragaranti overfor Gjemnes kommune. Man må skjære gjennom formene og finne ut hva som var meningen med garantidokumentet og det var utelukkende å tjene som en kontragaranti overfor Gjemnes kommune. Selv om det for Per Lillebostad m.fl. ikke sto helt klart hva som var forskjellen på en selvskyldnerkausjon

Side:929

og en kontragaranti, så var de aldri i tvil om at selvskyldnerkausjonen sto i sammenheng med kommunegarantien og dermed skulle falle bort samtidig som kommunegarantien falt bort.

Til ytterligere støtte for sitt syn har Per Lillebostad m.fl. pekt på at i den nye finansieringsplan som det med Kredittkassens hjelp ble lagt opp til i samband med flyttingen av A/S Båtmetall fra Gjemnes til Frei kommune, er selvskyldnerkausjonen ikke av Kredittkassen nevnt som en del av bankens sikkerheter. Det er videre pekt på at da Kredittkassen i juli 1975 anmeldte sitt krav i A/S Båtmetalls akkordbo, skrev banken, etter å ha nevnt sine sikkerheter:

«Dessuten diverse selvskyldnerkausjoner, bl.a. fra A/S Molde Båtservice, Molde, som vi anser verdiløs.»

Dette må forståes slik at Kredittkassen den gang ikke mente å ha den omstridte selvskyldnerkausjon som sikkerhet, idet denne på ingen måte ville vært verdiløs. Endelig har Per Lillebostad m.fl. pekt på at Kredittkassen ikke kontaktet selvskyldnerkausjonistene i forbindelse med realiseringen av varebeholdning m.v. som boet hadde abandonert.

Som følge av det foranstående er den prinsipale anførselen til Per Lillebostad m.fl. at deres ansvar i henhold til kausjonserklæringen av 22.6. 1972 var knyttet til den garanti Gjemnes kommune hadde stillet, og at ansvaret falt bort da garantien for Gjemnes kommune ble uaktuell.

Subsidiært er det gjort gjeldende at Per Lillebostad m.fl. må frifinnes fordi Kredittkassen realiserte aktiva for en meningsløs lav pris. I og med at varebeholdningen m.v. av boet ble abandonert, skulle kausjonistene både i egenskap av kausjonister og i egenskap av styremedlemmer i A/S Båtmetall vært tatt med på råd i forbindelse med realiseringen av aktiva. Kredittkassens forsømmelse på dette punkt må føre til frifinnelse.

Atter subsidiært er gjort gjeldende at garantiforpliktelsen for Per Lillebostad m.fl. falt bort i og med at Kredittkassen fritok Nils Hestnes for ansvar etter en selvskyldnerkausjon på kr. 150 000,- som han hadde stillet overfor banken. Dette ble gjort uten å kontakte eller informere Per Lillebostad m.fl. Det er ikke riktig, som gjort av herredsretten, å legge til grunn at frigivelsen ikke betydde noe fordi Nils Hestnes ikke ville vært søkegod. Nils Hestnes har i dag en god stilling, så det ville slett ikke vært usannsynlig at beløpet over noen tid kunne vært innfordret hos ham.

Helt subsidiært er anført at renter og provisjon ikke skal belastes før fra 26. mai 1977 som var det første tidspunkt Per Lillebostad m.fl. fra Kredittkassen ble avkrevet oppgjør etter selvskyldnererklæringen.

På vegne av Per Lillebostad m.fl. har h.r.advokat Odd Larhammer lagt ned slik påstand:

«De ankende parter frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.»

Kredittkassen har både i resultatet og for så vidt gjelder begrunnelsen henholdt seg til herredsrettens domsgrunner.

Til den prinsipale anførselen fra Per Lillebostad m.fl. er det således gjort gjeldende at selvskyldnerkausjonen etter sin ordlyd ikke etterlater noen tvil og at dette må være avgjørende.

Side:930

Til den subsidiære anførsel er i tillegg til herredsrettens domsgrunner gjort gjeldende at Per Lillebostad m.fl. positivt kjente til Kredittkassens forsøk på realisasjon. De kjente også til hvilke priser det ble operert med. Dersom de den gang mente at realiseringen skjedde til for lave priser pliktet de å si i fra, men det gjorde de ikke.

Til den atter subsidiære anførsel er pekt på at ved frigivelsen var Nils Hestnes ikke søkegod. Dette må, som herredsretten kom frem til, være avgjørende.

Utgangspunktet for beregning av renter og provisjon i herredsrettens domsslutning er i samsvar med ordlyden i selvskyldnerkausjonen og således riktig.

På vegne av Kredittkassen har advokat Skjønsberg lagt ned slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn Soleim Hestnes dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger til lagmannsretten.»

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og bemerker:

Hovedspørsmålet i saken er hvordan selvskyldnerkausjonen av 22.6. 1972 er å forstå. Herredsretten har bygget på erklæringens ordlyd som hverken gir uttrykk for at garanti en er ment å være tidsbegrenset eller på noen annen måte begrenset bortsett fra beløpsgrensen kr. 60 000,-. Lagmannsretten er ikke enig i at saken er så enkel. Spørsmålet er om de ytre former - selvskyldnerkausjonen - og den underliggende realitet stemmer overens. For å svare på det spørsmålet er det nødvendig å trekke bakgrunnen for selvskyldnerkausjonen inn i tolkningen av denne.

Utgangspunktet er at A/S Båtmetall ved brev av 21. mars 1972 søkte Kredittkassen om forhøyelse av sin kassakreditt fra kr. 20 000,- til kr. 80 000,- mot garanti fra Gjemnes kommune på forhøyelsen kr. 60 000,-. Ved brev av 20. april 1972 meddelte Kredittkassen om at søknaden var innvilget mot kommunegaranti. Gjemnes kommune hadde i kommunestyremøte 24. mars fattet vedtak om å garantere for lånet på kr. 60 000,-. I brev av 13. juni 1972 fra Fylkesmannen i Møre og Romsdal til Gjemnes formannskap heter det bl.a.:

«Etter §59 i Kommunelova, jfr. Kgl. res. av 21/11-1969, godkjenner eg med dette kommunestyret sitt vedtak i ovannemnde sak om å garantere ved simpel kausjon for eit lån stort kr. 60 000,-...

Det er følgende forutsetninger for disse godkjenningene:

1. Kassakreditten kr. 60 000,- blir gitt for et år. Kommunens garanti kontragaranteres av Nils Hestnes, Ivar Hestnes, Per Lillebostad og Erik Lillebostad.

....»

At Ivar Hestnes var kommet med i vedtaket skyldtes en misforståelse. Det riktige skulle være Torbjørn S. Hestnes. Dette ble rettet opp ved et brev frafylkesmannen et par dager senere. Kredittkassen mottok utskrift av fylkesmannens vedtak den 15. juni 1972. Samme dag skrev banken slik til A/S Båtmetall:

«Kommunegaranti for Gjemnes Kommune, for kassekreditt kr.

Side:931

60 000,- og gjeldsbrevlån kr. 25 000,-.

Vedlagt oversendes fotokopi av fylkesmannens godkjenning og forutsetninger for denne.

Den i pkt. 1 nevnte kontragaranti oversendes vedlagt for underskrift og retur.

Avbetalingskontrakt nevnt i pkt. 2 bes innsendt.»

Med brev av 22. juni 1972 ble det omstridte garantidokument returnert fra A/S Båtmetall til Kredittkassen med følgende brev:

«Vedlagt oversendes selvskyldnerkausjon vedrørende kassakreditt med garanti fra Gjemnes kommune stor kr. 60 000,- undertegnet av aksjonærene i A/S Båtmetall.»

Kredittkassen hadde forutsatt at kommunegarantien skulle være en selvskyldnergaranti, ikke en simpel kausjon. Dette tok banken opp med kommunen ved brev av 22. juni 1972. Kommunen erklærte seg villig til å stille selvskyldnergaranti, men dette ble ikke godkjent av fylkesmannen. Det endte med at Kredittkassen ved brev av 13. september 1972 bl.a. skrev følgende til A/S Båtmetall:

«Vi viser til tidligere korrespondanse i ovennevnte sak og til brev fra Gjemnes formannskap av 11. d.m. hvorav De har mottatt kopi. Herved meddeles at vi denne gang skal være villig til å frafalle vårt krav om selvskyldnerkausjon og godta simpelt forløfte fra kommunen.»

Nils Hestnes har forklart for lagmannsretten at han oppfattet dette brev slik at det var det selvskyldnerkausjonsdokument han og Per Lillebostad m.fl. hadde undertegnet som ble frafalt. Da han i banken ba om å få det tilbake, ble det imidlertid meddelt ham at denne garanti var innhentet etter fylkesmannens ønske, og at den måtte ligge fortsatt sammen med de øvrige papirer i bankens hvelv.

Garanti en fra Gjemnes kommune ble forlenget frem til 1. april 1974 «under føresetnad av at bedriften framleis vert verande i Gjemnes kommune». Senere ble garantien ytterligere forlenget, men også da ble det presisert fra kommunen at den skulle gjelde bare så lenge A/S Båtmetall drev sin virksomhet i Gjemnes kommune. I november 1974 flyttet A/S Båtmetall virksomheten til Frei kommune. Fra da av har kommunegarantien ikke lenger effektiv.

Som det fremgår av det foranstående, var det fylkesmannens vedtak om kontragaranti som var den direkte årsak til at det omstridte garantidokumentet ble utferdiget. Da Kredittkassen sendte dokumentet for underskrift, ble det av banken betegnet som kontragaranti, og det ble uttrykkelig henvist til fylkes mannens godkjenning og vilkår, jfr. brevet av 15. juni 1972, sitert foran. Kredittkassen nevnte ikke, hverken da eller senere, med ord at den ønsket å sikre seg mer garantier ut over hva som tidligere var avtalt med styre medlemmene i A/S Båtmetall.

På det tidspunkt selvskyldnerkausjonen ble utferdiget og undertegnet, forutsatte Kredittkassen at den skulle få selvskyldnergaranti fra Gjemnes kommune. Banken hadde da intet behov for ytterligere sikkerheter fra styremedlemmene i A/S Båtmetall.

Etter det som passerte er lagmannsretten kommet til at Kredittkassen må ha oppfattet det som en del av sin bankservice å skaffe til veie den kommunegaranti som fylkesmannen hadde krevet, og at det

Side:932

var denne garanti banken mente å innhente ved det omstridte garantidokument. Muligens som følge av at daværende saksbehandler i banken var ny i sitt arbeid, har banken nyttet et standardformular for selvskyldnerkausjon for innhenting av kontragarantien i stedet for å få innhentet en uttrykkelig kontragaranti som meningen var. At impliserte parter må ha betraktet selvskyldnerkausjonen som identisk med kontragarantien fremgår av at det ikke eksisterer noen annen kontragaranti.

Som det ville ha fremgått av det foranstående, finner lagmannsretten at selvskyldnerkausjonen i virkeligheten ikke var ment å være noe annet enn den kontragaranti som fylkes mannen hadde krevet at kausjonistene skulle stille overfor Gjemnes kommune. Når dette er realiteten, så kan ikke ordlyden i selvskyldnererklæringen føre til noe annet resultat. Selvskyldnererklæringen står etter lagmannsrettens mening ikke på egne ben løsrevet fra den kommunale garanti. Tvert imot var selvskyldnerkausjonen knyttet til den kommunale garanti på en slik måte at den falt bort samtidig som den kommunale garantien falt bort, nemlig november 1974.

Lagmannsretten tilføyer at den finner støtte for sitt resultat ved den refinansiering av A/S Båtmetall som fant sted i forbindelse med flyttingen til Frei kommune. Ved Kredittkassens hjelp ble det lagt opp til en ny og samlet finansieringsplan hvor blandt annet Distriktenes Utbygningsfond var trukket inn. Kredittkassen nevner overhodet ikke selvskyldnerkausjonen på kr. 60 000,- blandt de sikkerheter banken betinget seg i forbindelse med den nye finansieringen, og hvoretter blandt annet kassakreditten skulle økes fra kr. 80 000,- til kr. 200 000,-.

Lagmannsrettens konklusjon er at Per Lillebostad m.fl. frifinnes uten at det blir nødvendig for lagmannsretten å drøfte de øvrige anførsler som er gjort gjeldende i saken.

Anken har ført frem.

I medhold av tvistemålslovens §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd, idømmes Kredittkassen saksomkostninger både for herredsrett og lagmannsrett. Ifølge omkostningsoppgave fra h.r.advokat Larhammer, vil han beregne et samlet salær på kr. 18 020,-, herav for utlegg kr. 2 020,-. Det er ikke kommet noen innvendinger mot oppgaven som legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn Soleim Hestnes frifinnes.

2. Christiania Bank og Kreditkasse, Kristiansund N. dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn Soleim Hestnes i fellesskap med 18 020 - attentusenogtjue - kroner.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Tor-Geir Myhrer):

Saken gjelder spørsmålet om de saksøkte parter, Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn Soleim Hestnes har et kausjonsansvar på kr. 60 000,- overfor Christiania Bank og Kredittkasse, Kristiansund.

Side:933

Firmaet A/S Båtmetall var kunde i Christiania Bank og Kredittkasse, Kristiansund (heretter kalt Kredittkassen) fra 1970. I styret for A/S Båtmetall satt Nils Hestnes, som var styreformann og disponent, samt Per Lillebostad, Erik Lillebostad og Torbjørn Soleim Hestnes.

Da firmaet i første halvdel av 1972 skulle utvide kassakreditten fra kr. 20 000,- til kr. 80 000,- krevde Kredittkassen selvskyldnerkausjon. Opprinnelig var det meningen at Gjemnes kommune, hvor bedriften da lå, skulle gi slik garantierklæring, men godkjennelse av dette ble nektet av Fylkesmannen i Møre og Romsdal. Kommunen avga deretter et simpelt kausjonsløfte. På denne bakgrunn krevde banken at de fire styremedlemmene i A/S Båtmetall skulle avgi en erklæring om selvskyldnerkausjon på kr. 60 000,-. De fire undertegnet en slik selvskyldnerkausjon 22. juni 1972.

A/S Båtmetall gikk konkurs 16. september 1975 etter forutgående akkordforhandling. Kredittkassen hadde etter at pantesikkerheter var realisert, og inndekning fra Distriktenes Utbyggingsfond var skjedd, et udekket tap på kr. 129 468,68.

Kredittkassen krevde de tre saksøkte i h.t. deres kausjonserklæring i mai 1977, men disse motsatte seg å betale.

Saken ble behandlet i Molde forliksråd 21.12.77. Forlik kom ikke stand, og saken ble etter begjæring fra klageren henvist til retten.

På vegne av Kredittkassen tok adv. Gunnar Skjønsberg ut stevning i saken 5. januar 1978 (feildatert 1977). Hovedforhandling i saken ble holdt i rettslokalet i Molde kretsfengsel 8.januar 1979. Kontorsjef Jacobsen møtte som partsrepresentant for saksøker, mens de saksøkte parter alle møtte personlig. Det ble mottatt forklaring av tre vitner, - banksjef Bjørn Fiksdal, innkjøpssjef Arne Aga og ing. Nils Hestnes. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

- - -

Rettens bemerkninger:

Det er på det rene at de tre saksøkte parter, sammen med Nils Hestnes, undertegnet en erklæring om selvskyldnerkausjon den 22. juni 1972 for de forpliktelser A/S Båtmetall hadde eller måtte få til Christiania Bank og Kredittkasse, Kristiansund, begrenset oppad til kr. 60 000,-. Kausjonen er skrevet på standardskjema for «Selvskyldnerkausjon for ethvert mellomværende, men for begrenset beløp». I erklæringen er inntatt med uthevet skrift: «Selvskyldnerkausjonen gjelder ikke bare for et spesielt mellomværende, men for alle nåværende og fremtidige forpliktelser overfor banken, således eventuelle veksel-, kausjons-, garanti- eller rembusforpliktelser og forpliktelser av hvilken som helst annen art.» I erklæringen heter det: «Jeg/Vi kan med 8 dagers varsel til banken fralegge meg/oss ansvar for ytterligere økning i debitors forpliktelser overfor banken».

Som tidligere anført har de tre sak søkte fremført flere grunner for at de ikke er forpliktet til å betale i h.t. den undertegnede kausjonserklæring. Før de enkelte innsigelser behandles, skal imidlertid bemerkes: Rettspraksis krever at hvis kausjonisten legger spesielle forutsetninger til grunn for sitt ansvar, må disse bringes tydelig frem overfor kreditor. Ganske særlig gjelder dette hvor forutsetningen er utypisk eller hvor den står i strid med den kausjonserklæring som er undertegnet.

De saksøkte har anført at deres kausjonsforpliktelse var tidsbegrenset i den forstand at den bare gjaldt for den tiden A/S Båtmetall drev i Gjemnes, og kommunen hadde stilt seg som simpel kausjonist. Retten kan ikke se at

Side:934

de kan gis medhold i dette.

En slik begrensning står i klart strid med den kausjonserklæring som er undertegnet av de saksøkte. Den eneste begrensning som fremgår av denne, er sumbegrensningen på kr. 60 000,- samt muligheten for fraleggelse av ansvar for ytterligere økning med 8 dagers varsel. Hvis de saksøkte ut fra de omstendigheter som ledet fram til at de stilte seg som kausjonister, bygde på den forutsetning at de bare heftet så lenge A/S Båtmetall drev i Gjemnes kommune, hadde de derfor all mulig foranledning til å ta en uttrykkelig reservasjon om dette overfor banken. Dette er meget mer som det er opplyst fra Nils Hestnes at flytteplaner ikke var ukjente i 1972. En slik reservasjon er ikke tatt. Retten kan heller ikke se at det er grunnlag for å anta at Kredittkassen har bygd på, og lagt tilgrunn den samme forutsetning om bortfall av de saksøktes kausjonsforpliktelse. Man kan ikke trekke en slik slutning av at Distriktenes utbyggingsfond er varslet og bedt om samtykke ved salg av boets aktiva, mens de tre kausjonistene ikke fikk noe varsel. Jfr. adv. Skjønsbergs brev av 7.11.75. Saksøker har opplyst at DU har betinget seg slikt varsel og samtykke, og retten kan ikke under noen omstendighet se at man av nevnte brev kan utlede at de saksøktes kausjonsforpliktelse er blitt betraktet som bortfalt. Retten har også lagt vekt på vitneforklaringen fra Nils Hestnes. Han forklarte her at han etter at han hadde undertegnet papirene om den nye finansieringen i forbindelse med den forestående flyttingen til Frei, tok kontakt med Kredittkassen og anmodet om å få kausjonserklæringen for de kr. 60 000,- tilbake. Banksjef Fiksdal motsatte seg imidlertid dette, idet den fremdeles ble betraktet som effektivt. Denne henvendelse skjedde i første halvår av 1974. Banken har således gitt tilkjenne at den betraktet kausjonserklæringen som effektiv. Nils Hestnes heftet på denne tid etter erklæringen, og hadde således all grunn til å ta dette opp hvis han mente bankens standpunkt var galt. Det er heller ikke opplyst at han tok dette opp med de øvrige kausjonister, noe som ville vært naturlig hvis en slik tidsbegrensning var en klar forutsetning blandt kausjonistene.

Også de øvrige kausjonister kjente til A/S Båtmetalls flytteplaner og nyfinansieringen, og de burde selv tatt kontakt med banken for eventuelt å få klaret opp situasjonen om sitt ansvar, og eventuelt bruke den fraleggelsesadgang som kausjonserklæringen ga dem. Dette har de ikke gjort, og må da bære konsekvensene av dette selv, jfr. Rt-1960-102, på side 105 om kausjonistenes plikt til selv å bringe klarhet i sitt forhold til kreditor.

Det følger av det standpunkt retten har tatt ovenfor, at retten heller ikke kan finne noe grunnlag for at de tre saksøkte skal være fri sin kausjonsforpliktelse fordi om DU's garantitilsagn ikke ble effektivt. Det kan ikke sees å være noe grunnlag for at DU's garanti skulle avløse de saksøktes garanti på kr. 60 000,-. Kausjonserklæringen gjelder for ethvert nåværende og fremtidig forpliktelse. Hvis de saksøkte kausjonerte under andre forutsetninger måtte de bringe dette klart frem for Kredittkassen. Da de også var kjent med nyfinansieringen av selskapet, - de satt selv i styret og den var behandlet på generalforsamling - hadde de adgang til å bruke den fraleggelsesadgang erklæringen gir.

Det kan heller ikke sees å være reelle grunner for at de saksøkte skal bli fri sin forpliktelse på dette grunnlag. Da de tre saksøkte kausjonerte var DU overhode ikke inne i bildet, og fondets garanti kan således ikke ha vært noen forutsetning. De saksøkte ville heller ikke ha regress overfor DU, idet

Side:935

det her var uavhengige kausjonister som hadde forpliktet seg til forskjellig tid, og hvor Distriktenes utbyggingsfond lå sist i tid.

De saksøkte har avgitt en ubetinget selvskyldnerkausjon, og har ikke noe krav på at andre sikkerheter utnyttes først.

Av det fremlagte materiale og bevisførselen forøvrig er det intet som tyder på at DU's garanti skulle være prinsipal i forhold til de saksøktes. At Kredittkassen først søkte å få DU til å utbetale i henhold til garantitilsagnet, kan ikke ha noen betydning. Det står kreditor fritt å velge hvilken rekkefølge han vil utnytte sin sikkerhet hvis ikke annet er avtalt, - noen slik avtale var ikke truffet her. Det kan heller ikke ha noen betydning at Kredittkassen i det lengste forsøkte å få DU til å utbetale i henhold til garantitilsagnet. I og for seg er det vel naturlig at banken først forsøkte å få den offentlige kausjonist til å utbetale, før de private ble krevd.

De saksøkte har også påberopt seg som frifinnelsesgrunn at de kausjonerte under den forutsetning at også Ivar og Nils Hestnes skulle være kausjonister for forpliktelsen på kr. 60 000,-. Det er på det rene at Ivar Hestnes aldri har tegnet seg som kausjonist, mens Nils Hestnes ble fritatt for kausjonsansvar i 1977.

Når det gjelder Ivar Hestnes er det klart at han aldri har ment å skulle være kausjonist. Hans navn er blitt bragt inn ved en forveksling med Torbjørn S. Hestnes. Da banken sendte kausjonserklæringen fra seg var hans navn, isteden for Torbjørn Hestnes, skrevet med maskin øverst på erklæringen. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å kritisere banken for denne feil, idet utfyllelsen skjedde på grunnlag av opplysninger banken mottok utenfra, visstnok Fylkesmannen i Møre og Romsdal. Banken mottok rettelse fra den samme noen dager senere, etter at kausjonserklæringen var sendt til underskrift blandt kausjonistene. Erklæringen ble sendt til Nils Hestnes, som visstnok også var den som varslet om feilen. Det er uklart når overstrykningen av Ivar Hestnes' navn ble foretatt, men det må anses på det rene at den var foretatt før erklæringen ble returnert banken. Kontorsjef Jacobsen har forklart at han, da erklæringen kom tilbake, føyde til Torbjørn Hestnes' navn med maskin øverst på erklæringen.

Det er som nevnt uklart når overstrykningen av Ivar Hestnes' navn fant sted, men de saksøkte her hevdet at det ikke var overstrøket da de skrev under, og at de la vekt på at han skulle være med blandt kausjonistene. For at en slik forutsetning om flere medkausjonister skal kunne tillegges relevans, må den ha vært motiverende for kausjonistene og den må ha vært synbar for kreditor. Det er vanskelig for retten å ha noen klar formening om hvorvidt medkausjon fra Ivar Hestnes har vært motiverende for de tre saksøkte. Det er imidlertid på det rene at Ivar Hestnes' navn i denne forbindelse først kom inn i bildet da de saksøkte ble presentert erklæringen. De hadde ikke betinget seg at han skulle være med, og hans navn hadde ikke vært med i forutgående diskusjoner, hvis det overhode hadde vært slike. Hvorvidt de tre saksøkte har lagt vekt på at hans navn (feilaktig) var tatt med på erklæringen, er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til, idet det finnes at en slik forutsetning ikke har vært tilstrekkelig synlig for kreditor.

Det er riktignok så at banken rent typografisk har ansvaret for at Ivar Hestnes' navn ble skrevet på erklæringen. Som nevnt har det ikke fremkommet noe som tilsier at banken kan klandres for dette. Avgjørende er imidlertid at hans navn var overstrøket da erklæringen ble returnert banken.

Side:936

Kredittkassen kunne således ikke av erklæringen se at Ivar Hestnes' medkausjon hadde vært motiverende. Dette så meget mer som Torbjørn Hestnes hadde undertegnet, uaktet han ikke var med blandt de som var satt opp øverst på erklæringen. Med den nære forbindelse det var mellom kausjonistene måtte Kredittkassen kunne legge til grunn at de undertegnede alle var klar over forholdet. På den annen side er retten av den oppfatning at de saksøkte selv burde tatt et initiativ for å få bragt klarhet i forholdet. Spesielt det forhold at en av de fire som de visste skulle kausjonere ikke var ført opp, mens en annen med samme etternavn var oppført, burde fått de saksøkte til å reagere. En forespørsel til Nils Hestnes hadde vært tilstrekkelig idet han var klar over forholdet, - noe som også forøvrig hadde vært naturlig siden Ivar Hestnes medkausjon overhode ikke hadde vært inne i bildet tidligere.

Retten finner på dette grunnlag at forutsetningen om Ivar Hestnes' medkausjon ikke kan tillegges relevans.

Når det gjelder Kredittkassens frigivelse av Nils Hestnes finner retten at det må stille seg annerledes. Det er på det rene at Nils Hestnes tegnet seg som kausjonist for kr. 60 000,- sammen med de tre saksøkte, og at han da tidligere alene hadde kausjonert for kr. 150 000,- overfor Kredittkassen. Han ble på våren 1977 fritatt for begge kausjonsansvar, hovedsakelig av medisinske grunner.

Retten finner det klart at forutsetningen om Nils Hestnes fortsatte medgaranti både har vært tilstrekkelig synbar for kreditor og motiverende for de saksøkte. Det avgjørende er hvordan bankens frigivelse av Nils Hestnes skal forstås. Banken hevder selv at den bare har bundet seg til ikke å gå på Nils Hestnes, men at han fortsatt må hefte i regressomgangen. Nils Hestnes har imidlertid i sin vitneforklaring bestemt hevdet at han betrakter seg endelig fri, også for medkausjonistenes regresskrav. Det er klart at kreditor også kan frigi en kausjonist også med virkning for regressomgangen, hvis han overfor de øvrige kausjonister reduserer sitt krav med det den frigitte skulle, eventuelt kunne, dekket i regressomgangen.

Hvordan frigivelsen er å forstå må bero på en konkret vurdering. Brevet hvor Nils Hestnes ble meddelt at han var frigitt, er ikke fremlagt for retten. Retten finner imidlertid at det er mest sannsynlig at frigivelsen er ment som endelig, og også gjeldende i regressomgangen. Kredittkassen må i alle fall ha bevisbyrden for at det motsatte er tilfelle. Retten har ved sin vurdering særlig lagt vekt på to forhold: Årsaken til at banken fri tok Nils Hestnes var medisinske grunner, - bl.a. at han på dette tidspunkt var temmelig nedkjørt psykisk sett. En frigivelse som ikke skulle få virkning for regressomgangen ville for han være av ytterst liten verdi, idet dette bare ville bety at banken bandt seg til ikke å gå på han først, - noe banken sto fritt til uten å avgi noen erklæring overhode. Det legges videre vekt på at banken samtidig fritok Nils Hestnes for kausjonsansvaret på kr. 150 000,- som han heftet for alene. Her medførte frigivelsen således en endelig frigivelse, og det er ikke ført noe bevis for at banken på det tidspunkt betraktet den ene frigivelsen annerledes enn den andre.

Forutsetningen om Nils Hestnes fortsatte medgaranti må således tillegges relevans. I mangel av annen avtale må det legges til grunn at de fire kausjonistene internt skulle dekke kr. 15 000,- hver. Spørsmålet er om Nils Hestnes ville vært søkegod for dette beløp? Det er bare det beløp han er søkegod for, de saksøkte kan kreve at banken reduserer sitt krav med, jfr. Rt-1933-727.

Side:937

Det må legges til grunn at Nils Hestnes solvens på tidspunktet for frigivelsen var temmelig tvilsom. Han var imidlertid eier av en tomt. Mer vesentlig er imidlertid at han etter en tid igjen kom i en forholdsvis godt betalt stilling, og derved kunne blitt istand til å dekke et regresskrav på kr. 15 000,-, eventuelt gjennom et pålegg om lønnstrekk etter lov av 13.6.75 §2-7. Retten finner på denne bakgrunn at saksøker må redusere sitt krav mot de tre gjenværende kausjonister med kr. 15 000,-, og at de således kan kreves for kr. 45 000,-.

Når det gjelder bankens frigivelse av Nils Hestnes for kausjonen på kr. 150 000,-, finner retten det tilstrekkelig å vise til at det må ansees helt usannsynlig at det hos Nils Hestnes kunne ha vært inndrevet noe utover de kr. 15 000,- som er nevnt ovenfor. Frigivelsen av hans kausjonsforpliktelse på kr. 150 000,- får derfor ikke noen virkning for de saksøktes ansvar, selv om forutsetningen om hans garanti på kr. 150 000,- har vært både synbar og motiverende. Jfr. Rt-1933-727.

De saksøkte har videre påstått seg frifunnet fordi Kredittkassen har realisert de pantsatte aktivaer, - tilbehør og varer, til en alt for lav sum. De pantsatte aktivaene har tilsammen utbragt kr. 137 000,-, mens de saksøkte hevder at realisasjonsverdien ved salg til Oddvar Sunde lå på kr. 330 000,-.

Retten er enig med saksøkeren i at det ikke forelå noen plikt for banken til først å realisere de pantsatte aktivaer, og at banken forsåvidt kunne krevet kausjonistene straks. Medmindre det er betinget, nyter ikke selvskyldnerkausjonisten godt av noe beneficium ordinis. Herav følger imidlertid ikke at kreditor kan behandle pantesikkerheten nøyaktig som han vil. Kausjonistene vil normalt ha en berettiget forventing om at realsikkerheten også kommer dem tilgode. Noen streng, såkalt, diligensplikt hviler imidlertid ikke på kreditor etter norsk rett. Det er bare i de grovere tilfelle av uaktsomhet fra kreditors side at det kommer på tale å redusere kausjonistenes ansvar med det beløp kreditor ville fått dekket ved en aktsom og effektiv realisasjon. Jfr. Carsten Smith: Garantioppgjør (1963) 184-185, og samme sted side 160. Det samme fremgår også av Rt-1938-946, hvor det ikke fikk betydning for kausjonistenes ansvar at kreditor ikke i tide hadde søkt dekning hos debitor og ikke hadde utnyttet den sikkerhet at eiendomsforbehold representerte. Se også Rt-1931-331. Spørsmålet blir således om banken i dette tilfelle har utvist slik grov forsømmelighet ved realiseringen av pantet at det må tillegges virkning for kausjonistenes ansvar. Retten kan ikke se at det er tilfelle, selv om mye tyder på at banken ved å ha utvist større forretningsmessig kløkt kunne utbragt noe mer ved realiseringen.

Det må imidlertid legges vesentlig vekt på at realisasjon fra et konkursbo, hva enten det skjer i boets eller pantehavers regi, normalt ikke utbringer de gode priser. Disse salg er i utpreget grad kjøpers marked. Boet/panthaver må selge av hensyn til avviklingen av bobehandlingen, mens kjøper sjelden er i noen tilsvarende tvangssituasjon. De saksøkte har her henvist til at Oddvar Sunde nettopp var i en slik tvangssituasjon, og at banken var blitt gjort oppmerksom på dette. At banken ikke forsto å utnytte denne fordel, kan imidlertid ikke karakteriseres som grovt uaktsomt. I tillegg kommer at 1975, da realiseringen skjedde, var et ytterst vanskelig år for småbåtindustrien, bl.a. som følge av oljekrisen. Det er vel således høyst usikkert om en avertering av aktivaene kunne bragt boet i kontakt med andre interessenter enn Sunde, og som hadde vært villig til å betale mer enn kr. 120 000,-. Retten kan ikke se at den manglende avertering kan karakteriseres som grov forsømmelighet.

Side:938

Dette spesielt siden boet hadde kommet i kontakt og hadde mottatt bud fra den som skulle overta Molde Båtservice's produksjon, hvortil en god del av A/S Båtmetalls varer var spesielt tilpasset. Vurdert ut fra denne situasjon, måtte det fortone seg slik for banken at Sunde representerte den eneste rimelige mulighet for å få solgt alle aktivaene en bloc. På denne bakgrunn kan retten ikke se at det foreligger grunnlag for å si at banken ved realiseringen har utvist noen grov form for forsømmelighet, og de saksøkte kan derfor ikke heller ikke gis medhold i sin frifinnelsespåstand på dette grunnlag.

De saksøkte har ikke reist innsigelser mot saksøkers beregning av renter og provisjon, og dom vil bli avsagt med de prosentsatser som er krevet.

Etter det resultat retten har kommet til, er saken dels vunnet og dels tapt for begge parter, og de bør således i medhold av tvml. §174 første ledd bære sine egne omkostninger.

- - -