RG-1990-1250

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1990-02-23
Publisert:	RG-1990-1250 *
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 23. februar 1990 i ankesak LE-1988-00643 D og LE-1988-00644 D.
Parter:	Ankesak nr. 643/88: Ankende part: Jan G. Auning (Prosessfullmektig: Adv. Henning Øglænd, Oslo) Motpart: 1. Ragnar Pettersen 2. Tora Sund 3. Mait Blehr, Karin Blehr og Bente Heftye Blehr (Prosessfullmektig: H.r.adv. F.B. Sigmond, Oslo). Ankesak nr. 644/88: Ankende part: 1. Kjell Ivar Stokke, 2. Britt Elin og Arne Jensen 3. Odd Einar Rustad Nilssen 4. Eva og Sten Svensson, (Prosessfullmektig: Adv. Svein Arild Pihlstrøm, Oslo). Motpart: 1. Ragnar Pettersen 2. Tora Sund 3. Mait Blehr, Karin Blehr og Bente Heftye Blehr (Prosessfullmektig: H.r.adv. F.B. Sigmond, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Nils Erik Lie, formann. Lagdommer Egil F. Jensen. Tilkalt dommer, byrettsdommer Oscar Nørgaard
Lovhenvisninger:	Fylkeskommuneloven (1961)5-§10, Fylkeskommuneloven (1961)5-§11, Servituttlova (1968) §5, §6, §7, §8, Plan- og bygningsloven (1985), Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §65, §98, Bygningsloven (1924), Tinglysingsloven (1935) §25, Trålfiskeloven (1951) §20, §25, Sjøtrygdelagloven (1953) §2, §4, §5, §6, §7, §8, Vaksinasjonsloven (1954) §65, Bygningsloven (1965) §70

Saken gjelder spørsmål om private villaklausuler påheftet grunnområder utskilt i 1943 fra Nesøya hovedgård i Asker fortsatt har gyldighet, om de i så fall er krenket ved byggetiltak foretatt i 1984-85 på to parseller innen området, og om eierne av to naboeiendommer av den grunn har krav på økonomisk kompensasjon.

Eivind Blehr, eier av Nesøya hovedgård, gnr. 40 bnr. 1 i Asker, overdro ved skjøte av 4. januar 1943 flere større grunnområder til Otto L. Whist for videre utparsellering. Av skjøtet fremgår at overdragelsen skjedde på vilkår som angitt i håndgivelse av 17. april 1942. For øvrig ble det i skjøtet tatt inn nærmere vilkår i 12 punkter "som gjelder de solgte områder og parseller som utskilles derav".

Av punkt 2 i skjøtet fremgår at parsellene bare kunne bebygges "villamessig med en frittliggende enebolig i høist 1 1/2 etasje uten loftsetasje, samt uthus". I kjeller og uthus måtte det ikke innredes beboelsesrom, men selgeren kunne tillate at det ble innredet "tjenerbolig i forbindelse med uthuset". Etter punkt 3 ville ingen bygning bli tillatt oppført "nærmere nabotomt enn 5 meter". I punkt 7 heter det så at parsellene alene skulle "anvendes til sommersted eller til villamessig beboelse for 1 -en- familie, ..".

Kommunens bygningsvedtekter inneholdt i 1943 en bestemmelse om at bygningsrådet skulle påse at tomtearealer i villastrøk kun i unntakstilfelle ble mindre enn 2 da pr. tomt. For øvrig er det uklart om det allerede ved salget i 1942-43 forelå konkrete planer for den videre oppdeling av området.

Et av de områdene som Whist overtok, ble ved utskillelsen gitt bnr. 348. Et annet var bnr. 343. På heftelsessiden i grunnboken for bnr. 348 er anmerket "Skjøte av 4.1, grfødt xx.xx.1943 inneh. bestem. som anført under tgl. nr. 1880 på bnr. 343".

Bestemmelsene i dette skjøtet er ekstrahert slik på heftelsessiden på grunnboksbladet for bnr. 343: "Inneh. bestem. om båtog badeplasser, bebyggelse, strand, gjerde, søppel, benyttelse, vei, vann-kloakk-kraftledninger, bropenger, tømmervei m.v.".

Allerede før overdragelsen til Whist tok Blehr initiativ overfor kommunen med sikte på regulering av områdene. Han foreslo i den forbindelse konkrete reguleringsbestemmelser som langt på vei var overensstemmende med klausulene inntatt i skjøtet. Reguleringsplanen for det aktuelle området, benevnt som "Nesøya hovedgård, øst- og vestkyst", ble stadfestet ved Arbeidsdepartementets brev 13. september 1945. I reguleringsvedtektenes pkt. 6 var inntatt en bestemmelse om at bebyggelsen skulle være villamessig, men for øvrig ble ikke innarbeidet noen av de klausuler fra skjøtet som er spesielt omtalt foran. Om dette bemerket departementet i stadfestelsesbrevet til fylkesmannen i Oslo og Akershus:

"En finner ikke at bestemmelser av mer privatrettslig art bør tas inn i vedtektene. Disse bør gjøres gjeldende i form av servitutter og tinglyses på eiendommens folio. I reguleringsvedtektene bør kun tas inn bestemmelser som er hjemlet i bygningsloven og som ikke er tatt inn i de alminnelige vedtekter for Asker. I samsvar hermed har en latt utgå av reguleringsvedtektene en rekke bestemmelser og omredigert vedtektene."

Utover i 1940- og 1950 årene fradelte og solgte Whist parseller fra bl.a. bnr. 348, således bnr. 464 til Frants Pettersen i 1948 og naboeiendommen bnr. 470 til Ragnar Pettersen i 1950. Begge parseller ble senere bebygget med en enebolig. I Ragnar Pettersens kjøpekontrakt er i sin helhet inntatt de omtalte klausuler fra skjøtet av 1943. Det legges til grunn at kjøpekontrakten til Frants Pettersen var likelydende. På grunnboksbladet for bnr. 464 er det innledningsvis anmerket om heftelser:

"Om eldre dok. se bnr. 348. gen.anm."

Bnr. 464 var på ca 2,9 da. Etter initiativ fra Frants Pettersens enke Silva Linea Pettersen og hennes barn, som ønsket å fraskille deler av tomten og selge disse til boligformål, samtykket Asker bygningsråd 5. desember 1982 i fradeling av to tomter. Disse ble utskilt som bnr. 953 og 954.

Selgerne kontaktet først byggmester G. Anderdal. Anderdal kontaktet igjen den ankende part Jan G. Auning for å få bistand til finansieringen. Anderdal hadde også tidligere lånt penger av Auning. De ble enige om at Auning skulle betale kjøpesummen mot å få tomtene som sikkerhet, mens opparbeidelsen og videresalgene skulle skje for Anderdals regning.

Kjøpekontrakt på bnr. 953 og 954 ble inngått 4. februar 1983 med Auning som kjøper. Kontrakten ble tinglyst 4. mars 1983. Selgerne forpliktet seg til å overlevere tomtene fri for pengeheftelser, men for øvrig var det ikke sagt noe i kontrakten om spesielle heftelser. Oppgjør skjedde 10. februar 1983. Auning betalte kr 585000 med tillegg av kr 115000, tilsammen kr 700000. Samtidig fikk Auning skjøter der kjøperens navn sto åpent. Skjøtene ble i første omgang ikke tinglyst.

I siste halvdel av januar 1983 søkte arkitekt Henning Hirsch på vegne av Anderdal om godkjennelse av en noe annen tomteinndeling enn den som tidligere var innvilget. Den nye delingsløsningen ble godkjent av bygningsrådet 9. februar 1983. Videre søkte arkitekt Hirsch 15.2 s.å. om oppføring av en frittliggende enebolig i 1 1/2 etasje på hver av tomtene. Auning ble oppgitt som byggherre. I søknaden er opplyst at hver av tomtene var på 720 m2.

På bakgrunn av nabovarsel protesterte Ragnar Pettersen i brev 17. februar 1983 til bygningsrådet. Han henviste her bl.a. til reguleringsplan og reguleringsvedtekter for "Nesøya villakvarter" og hevdet at "samtlige .. parsellkjøpere har akseptert og undertegnet på disse tinglyste bestemmelser. Bestemmelsene kan ikke fravikes og endres av en tomteeier for enkeltvise tomter."

Auning hevder at han ikke ble gjort kjent med denne protesten og heller ikke med en uttalelse 4. mars 1983 fra reguleringssjefen - antakelig fra bygningssjefen - der det opplyses at det hviler en privat klausul om bebyggelsens omfang på tomtene i området.

Anderdals prosjekt ble ikke realisert, og Auning overtok tomtene våren 1984. I april/mai 1984 søkte han om godkjennelse av to såkalte tyrolerhus, ett på hver tomt og med to leiligheter i hvert hus, m.a.o. to-mannsboliger.

Det nye prosjektet innebar at utnyttelsesgraden ble økt fra 17 til 17,8%. Bygningsmyndighetene var i tvil om det nye prosjektet kunne og burde tillates, og det innkom også flere naboprotester. Flertallet i bygningsrådet godkjente 14. august 84 søknaden. Vedtaket ble påklaget, men klagen ble forkastet 17. desember 1984 av Kommunaldepartementet. Departementet ga samtidig dispensasjon fra avstandsbestemmelsene i bygningsloven av 1965 §70 nr. 2 fordi takutspring og en balkong på det huset som vendte mot Ragnar Pettersens eiendom, hadde fått en minsteavstand til nabogrensen på 3,5 m.

Auning overtok selv en av leilighetene i det ene huset. I løpet av sommeren 1984 ble de 3 øvrige leilighetene solgt til Kjell Stokke, Odd Einar Rustad Nilssen og Arne Jensen. Det ble i den forbindelse inngått avtale mellom Auning på den ene side og de tre øvrige på den annen side om overtakelse av ideelle halvparter i bnr. 953 og 954 for kr 146250 på hver part. Av de betalingsplaner som ble satt opp fremgår det at hver av de 3 skulle betale Auning kr 300000 kontant ved mottakelse av skjøte og kontrakter frem til avtalt ferdig hus. I totalbeløpet kr 925000 i hver av betalingsplanene er videre medtatt 3 poster på tilsammen kr 100000 som skal referere seg til overføringer til Auning, bl.a. for gravearbeid som Auning sto for.

Byggekontrakter for oppføring av tyrolerhusene ble inngått i august s.å. Auning, Rustad Nilssen, Stokke og Jensen sto alle som byggherrer, hver for sin part. Skjøtene på parsellene ble tinglyst i august og september 1984. Auning og Stokke overtok hver en ideell halvpart av bnr. 954, og Rustad Nilssen og Arne Jensen sammen med ektefellen Britt Elin Jensen overtok hver en ideell halvpart av bnr. 953.

Byggearbeidene kom i gang i september 1984 og ble i det vesentlige avsluttet i løpet av våren 1985. I januar 1987, over ett år etter innflytting, ble det gitt midlertidig brukstillatelse.

I mai 1985 overdro Auning sin halvpart av bnr. 954 til Eva og Sten Svensson. Etter at de overtok er det utført en del mindre bygningsarbeider. Bl.a. er verandaen/terrassen i 1. etasje utvidet ca 0,4 m i retning mot grenselinjen mot Ragnar Pettersens eiendom.

Senere er foretatt ytterligere oppdeling av tomtene, slik at hver eier har fått sitt eget bruksnummer. Svensson har bnr. 954, Stokke bnr. 1167, Rustad Nilssen bnr. 953 og Jensen bnr. 1169. Jensen solgte sin del i september 1986 og har flyttet fra boligen.

Ved stevning av 3. juni 1985 reiste Ragnar Pettersen, Tora Sund og Karin og Bente Heftye Blehr sak mot Jan Auning med påstand om at bebyggelsen på bnr. 593 og 594 skulle skje i samsvar med de klausulene som hviler på eiendommene, subsidiært at Auning skulle pålegges å betale erstatning.- Ragnar Pettersen er eier av bnr. 470 som grenser til bnr. 594 og bnr. 1167, mens Tora Sund eier bnr. 523 som grenser til bnr. 593 og bnr. 1169. Karin Blehr og Bente Heftye Blehr er sameiere i hovedeiendommen Nesøya hovedgård, bnr. 1. Det var deres far, Eivind Blehr, som i 1943 overdro de omtalte tomteområdene til Otto L. Whist.

I prosesskrift av 24. oktober 1986 ble Eva og Sten Svensson trukket inn i saken i medhold av tvistemålsloven §65. Ved stevning av samme dag reiste saksøkerne sak mot Stokke, Rustad Nilssen samt Britt Elin og Arne Jenssen med samme påstand som i søksmålet mot Auning. Asker og Bærum herredsrett som hadde forenet de to sakene til felles behandling og avgjørelse etter tvistemålsloven §98, avsa 14. juli 1988 dom med slik domsslutning:

"1. Kjell Ivar Stokke dømmes til å betale kr 120000,- - ethundreogtjuetusen - til Ragnar Pettersen, hvorav kr 100000,- solidarisk med Jan G. Auning, og kr 20000 - tjuetusen - til Tora Sund solidarisk med Jan G. Auning.

2. Britt Elin og Arne Jensen dømmes til solidarisk med Jan G. Auning å betale kr 100000,- - ethundretusen - til Ragnar Pettersen og kr 20000,- - tjuetusen - til Tora Sund.

3. Odd Einar Rustad Nilsen dømmes til solidarisk med Jan G. Auning å betale kr 100000,- - etthundretusen - til Ragnar Pettersen og kr 20000,- - tjuetusen til Tora Sund.

4. Eva og Sten Svensson dømmes til å betale kr 120000,- - ethundreogtjuetusen - til Ragnar Pettersen, hvorav kr 100000,- solidarisk med Jan G. Auning, og kr 20000,- - tjuetusen - til Tora Sund solidarisk med Jan G. Auning.

5. Jan G. Auning dømmes til å betale kr 400000,- - firehundretusen - til Ragnar Pettersen og kr 80000,- - åttitusen - til Tora Sund, idet ansvaret er solidarisk som angitt ovenfor under punktene 1-4.

6. Kjell Ivar Stokke, Britt Elin og Arne Jensen, Odd Einar Rustad Nilsen, Eva og Sten Svensson og Jan G. Auning dømmes til in solidum å betale Ragnar Pettersen, Tora Sund, Mait, Karin og Bente Heftye Blehr saksomkostninger med kr 58140,- - femtiåttetusenethundreog førti -.

7. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker."

Kjell Stokke, Odd Einar Rustad Nilssen, Britt Elin og Arne Jensen samt Eva og Sten Svensson har i rett tid påanket dommen (ankesak nr. 644/88) og nedlagt slik påstand:

"De ankende parter frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten".

Jan G. Auning har også anket rettidig (ankesak 643/88) og nedlagt slik påstand:

"1. Jan G. Auning frifinnes.

2. Jan G. Auning tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

Ragnar Pettersen, Tora Sund og Mait Blehr har tatt til gjenmæle og også motanket. I begge saker er nedlagt slik endelig påstand:

"1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Subsidiært:

De ankende parter dømmes til å sørge for at bebyggelsen på Rosenkrantzvei 29 ombygges i overensstemmelse med de klausuler som hviler på eiendommen.

3. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."

De to ankesaker har vært forenet til felles forhandling og avgjørelse også for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble avholdt i Oslo i dagene 30.1, 31.1 og 1. februar 1990. De ankende parter, med unntak av Britt Elin Jensen og Eva Svensson, møtte og avga forklaring. Også ankemotpartene, herunder Pettersens ektefelle Olea Opseth Pettersen, møtte. Samtlige forklarte seg med unntak av Tora Sund. Under forklaringene erklærte Karin Blehr at hun ikke lenger ønsker å ta del i sakene, og de ble derfor hevet for hennes del. Videre ble opplyst at Mait Blehr, som er mor av Karin og Bente Heftye Blehr, ikke er medeier i hovedbruket (bnr. 1), men bare har opptrådt i egenskap av fullmektig for sine døtre. Partene var på denne bakgrunn enige om at det er en misforståelse at hun, og ikke datteren Bente Heftye Blehr, har vært oppført som part. Etter dette gjenstår bare Bente Heftye Blehr som ankemotpart på vegne av hovedbruket.

Mait Blehr og Karin Blehr ble avhørt som vitner. Videre ble avhørt 5 andre vitner. Samtlige av disse er nye for lagmannsretten. Rettsboken viser hva som ble dokumentert.

Tredje rettsdag foretok retten befaring av partenes eiendommer unntatt hovedbruket. Partene påviste på stedet de forhold de ønsket å få frem. Retten besiktiget også enkelte andre eiendommer i nærheten som er delt og bebygget i de senere år.

Saksforholdet for øvrig fremgår av herredsrettens dom og fremstillingen nedenfor.

De ankende parter i sak 644/88 - Kjell Ivar Stokke, Odd Einar Rustad Nilssen, Britt Elin og Arne Jensen samt Eva og Sten Svensson - har i det vesentligste anført:

Bestemmelsene i skjøtet fra 1943 er ikke bindende som privatrettslige klausuler, idet Blehrs hensikt var at de skulle gå inn som offentlig godkjente reguleringsvedtekter, og at disse offentlig godkjente bestemmelser skulle løse spørsmål som måtte oppstå i forbindelse med reguleringen og senere utparselleringer.

Reguleringsprosessen var langvarig, og fulgte samme mønster som ved tidligere reguleringer av andre områder på Nesøya, bl.a. Kjeksla-reguleringen fra 1933. Dokumentene viser at Blehr flere ganger forsøkte å få inn private villaklausuler i reguleringsbestemmelsene. Dette ønsket verken kommunen eller departementet, og det har åpenbart vært akseptert av Blehr.

Selv om det ikke skjedde noen formell avlysing i 1945 da reguleringsplanen ble stadfestet, var det ikke meningen at villaklausulene skulle ha gyldighet utover dette tidspunkt. Blehrs anstrengelser ble avsluttet i og med stadfestelsen. Fra dette tidspunkt var det bare reguleringsvedtektene som skulle komme til anvendelse.

Selv om servituttene ikke falt bort i 1945, måtte de ha vært anmerket på en klar og entydig måte i tinglysingsbøkene dersom de skulle ha gyldighet fremover. Bestemmelsene er tatt greit nok inn blant heftelsene anmerket på Whists eiendommer bnr. 343 og 348. Det har imidlertid ikke alltid vært tilfelle ved overføring på utskilte parseller. I Frants Pettersens kjøpekontrakt med Whist ble klausulene tatt ordrett inn. Det var derfor ikke nødvendig med tinglysing for å sikre rettsvern overfor kjøperen. Men kjøpekontrakten ble ikke tinglyst, og en vet ikke hva som sto i skjøtet. Det finnes ingen gjengivelse av eller henvisning til villaklausulene i heftelsessiden for bnr. 464. Det at man på denne måten ikke sørget for en klar overføring av heftelsene i forbindelse med tinglysingene, er et fortolkningsmoment som taler for at Blehr ikke mente at bestemmelsene skulle videreføres. Det har formodningen mot seg at Blehr mente å pålegge en reell servitutt på strøket for all fremtid. Villaklausulene skulle nok være retningsgivende for den første fasen, men med tanke på videre utbygging ble alt overlatt til de offentlige myndigheter og de vedtekter og bestemmelser som myndighetene vedtok.

Den mangelfulle overføring av heftelsene kan neppe oppfattes som en feilføring. Tanken var nettopp at heftelsene ikke skulle overføres, og opplegget synes bevisst gjennomført. Det kan ha vært kontakt mellom de berettigede etter klausulene og tinglysingsdommeren om dette. At kjøpekontrakten mellom Whist og Frants Pettersen ikke ble tinglyst, taler i samme retning. Videre er det ikke noe som tyder på at de berettigede etter klausulene har protestert mot den måten heftelsene ble anmerket på. I tinglysingsbøkene må en helt tilbake til 1943 for å finne villaklausulene. Når de ikke er ført over til senere utskilte parseller på en klarere måte, må de oppfattes som ubetydeligheter. Kjøperne hadde på dette grunnlag kunnet få dom for at villaklausulene skal stå tilbake i medhold av tinglysingsloven §25

Subsidiært hevdes at innholdet i villaklausulene ikke er krenket ved de utbyggingstiltak som de ankende parter har foretatt. Hele situasjonen må ses i sammenheng med reguleringen fra 1945. Etter at den første utbygging var skjedd med den forutsatte tomtestørrelse på 2 da. eller mer, var tanken at det ikke skulle skje noen videre oppdeling og utbygging. Skulle man ta skjøtet på ordet etter sitt innhold, kunne det bare bygges en tjenerbolig i tillegg om hovedbølet samtykket. Men en slik bokstavforståelse var i høyeste grad tidsbestemt, og i realiteten akterutseilt allerede i 1945.

Blehrs opprinnelige intensjoner kunne ikke realiseres, og de må derfor anses bortfalt under henvisning til den videre utvikling i området. Bl.a. var en del av den bebyggelse som kom utover i 1950-årene i strid med forbudet mot å bygge i mer enn 1 1/2 etasje.

Det er opplyst at eierne av hovedbølet i 1960-årene hadde en samtale med sorenskriveren der en ble enige om å tillate videre oppdeling forutsatt at tomtene ikke ble mindre enn 1 da. Dette må oppfattes som en omgåelse av klausulene for å finne en praktisk løsning, men det var en krenkelse av deres ordlyd. En prosess var dermed i gang som på sikt har medført at bebestemmelsene ikke lenger kan opprettholdes. Eierne av hovedbølet anså seg også berettiget til å anvise en slik løsning uten å konferere med de øvrige rettighetshavere.

Etter 1945 er 1/3 av eiendommene i det aktuelle området oppdelt i strid med klausulene. Man har også flere eksempler på deling i to nye eiendommer, og også oppføring av to-mannsboliger. Kravet om 5-meters avstand til naboeiendom har heller ikke vært etterlevd. På denne bakgrunn må en kunne konstatere at det ikke er noe igjen av innholdet i villaklausulene.

Herredsretten har foretatt en streng og isolert vurdering av kravet om oppføring av enebolig i høyst 1 1/2 etasje. Dette kan ikke være riktig. Om klausulene består, må de undergis en fortolkning på bakgrunn av at det helt vesentlige innholdet i dem er blitt tillempet senere. Spørsmålet er om det er noen gjenværende ukrenkelig kjerne i servituttene. Det eneste som i så fall måtte være igjen, er kravet om at bebyggelsen skal være villamessig. Men det må være helt klart at de aktuelle bygninger er av villamessig karakter. I denne forforbindelse er vist til Stang "Norsk Bygningsrett" (1943) 249, 252 og 253, Fleischer "Bygnings- og reguleringsrett" (1973) 42, samt Rt-1935-14.

Finner retten at villaklausulene er krenket, hevdes atter subsi diært at det ikke foreligger noe grunnlag for å gi økonomisk kompensasjon til Ragnar Pettersen og Tora Sund.

Herredsrettens forutsetning om at bebyggelsen kan kreves revet eller endret i den grad den er i strid med klausulene, og at de ankende parter således kan pålegges å betale erstatning helt opp til tapene ved riving, kan ikke være holdbar. Adgangen til riving/endring bestrides for øvrig.

Ankemotpartene har dessuten reagert for sent. Alle henvendelsene fra ankemotpartene ble rettet til bygningsmyndighetene, og de bygget på reguleringsbestemmelsene. Først i desember 1984 kom det en direkte henvendelse til Stokke. Ankemotpartene burde innledet søksmålene straks byggingen ble påbegynt i 1984.

Det er ikke grunnlag for å bygge på en analogi fra naboloven §11, slik herredsretten har gjort.

En mulig overtredelse i nærværende sak må være av mild karakter. I de tilfelle som er regulert i naboloven §11 kan en ikke påregne samtykke til ekspropriasjon. På den annen side tyder alt på at de ankende parter ville fått ekspropriasjonstillatelse dersom de hadde søkt før ferdigattest for bebyggelsen var utstedt.

Eventuell erstatning skal ikke overskride de konkrete skader og ulemper for Sund og Pettersen. Noen skade eller sjenanse foreligger ikke for noen av dem, jfr. blant annet at Pettersen etter det opplyste ikke bor på eiendommen, men på Hamar. Det forligger heller ingen form for lyte med tanke på salg.

Overfor de ankende parter som kjøpte eiendommene av Auning, kan man ikke bygge på vinningssynspunkter. Eventuell vinning vil bare komme til uttrykk i tomteverdien som Auning har realisert. Noen vinning av betydning er det uansett ikke tale om.

Herredsrettens erstatningsutmåling synes influert av Asker og Bærum herredsretts dom av 21. februar 1986 i saken mellom Karin Blehr og Alex Christiansen. Forholdet var der imidlertid et annet, idet søksmålet var basert på en konkret utbyggingsavtale. Erstatning ble nettopp gitt fordi kjøperen bygget utover de begrensninger som fulgte av utbyggingsavtalen.

Erstatning bør i tilfelle utmåles som i en ekspropriasjonssituasjon. Det finnes en rekke eksempler på at slike servitutter er blitt ekspropriert uten at ekspropriaten er blitt tilkjent erstatning, jfr. blant annet Rt-1958-456.

Den ankende part i sak 643/88 - Jan G. Auning - har i det vesentligste anført:

På samme måte som for de øvrig ankende parter hevdes at bestemmelsene i skjøtet fra 1943 ikke har gyldighet i dag. Klausulene ble aldri godkjent av myndighetene, og de falt derfor bort. Standardmønsteret som lå til grunn for villaklausulene, ble opprettet allerede i 1926. Før 1929 da bygningsloven av 1924 trådte i kraft, skulle omforente bestemmelser og servitutter tinglyses som heftelse på eiendommen. Fra og med 1929-30 ble situasjonen en annen. Tanken var nå at grunneierne skulle presses til enighet med kommunen, og at servitutter skulle betegnes som vedtekter. Utover i 1930-årene ser en flere eksempler på at Blehr ble presset av Asker kommune, men de kom til slutt til enighet. Dette innebar blant annet at Blehr måtte gi slipp på kravet om 5 meters avstand til nabogrense.

Situasjonen var for øvrig en annen i forbindelse med salget fra Blehr til Whist i 1943. Dette salget skjedde før reguleringsplanen var ferdig, og både selger og kjøper var klar over at man ikke kunne starte noen videre utparsellering før reguleringsplanen var stadfestet.

Ved stadfestelsen i 1945 falt to aktuelle bestemmelser i villaklausulene bort, nemlig kravet om 5 meters grense til naboeiendom og at det bare skulle bygges enebolig. I stedet ble tatt inn bestemmelse om at bebyggelsen skulle være villamessig, og avstandskravet ble 4 meter i henhold til kommunens vedtekter fra 1930. Avstandskravet er ikke noe problem for Aunings del. Det er mer enn 5 meter fra den del av huset som han overtok og til grensen mot Pettersens eiendom.

Under forutsetning av at villaklausulene fortsatt gjelder, må reguleringsvedtektene gå foran ved eventuell motstrid mellom dem og villaklausulene. I departementets stadfestelsesbrev vises riktignok til privatrettslige forhold, men de aktuelle klausuler som det strides om her, er ikke av privatrettslig art. Klausuler som dette hørte hjemme i reguleringsvedtektene.

Som et alternativt grunnlag har Auning anført at den landssvikdom som ble avsagt mot Blehr i 1946 medførte at han, som følge av bestemmelsen i landssvikanordningens §11, var uberettiget til å disponere over sine eiendommer også i 1943, og at hans påhefte av villaklausulene derfor ikke i noe fall kan være gyldig.

Ved eventuell erstatningsutmåling bestrides at de ankende parter har handlet uaktsomt. De gjorde gjentatte undersøkelser i tinglysingsbøkene uten å finne heftelser av betydning. Auning så ikke skjøtet av 1943 før i forbindelse med stevningen. Han stolte for øvrig på de undersøkelser og vurderinger som Rustad Nilssen foretok. Dersom Rustad Nilssen skulle ha handlet uaktsomt, kan ikke Auning klandres. Auning kan heller ikke bebreides for at de øvrige fire ventet med å søke om ekspropriasjonstillatelse inntil det var for sent.

De utallige klager fra Pettersen med flere har vært preget av feilinformasjon, selvmotsigelser og uklarheter. Pettersen kunne lett ha avklart forholdene ved å fremlegge skjøtet direkte for Auning og de øvrige. I stedet viste han stadig til reguleringsbestemmelser, deleforbud m.m. På denne bakgrunn ville det vært nytteløst for Auning å ta opp en samtale med Pettersen eller familien Blehr.

Noe rettsgrunnlag for å ilegge erstatning foreligger ikke. Og Auning kan ikke påføres ansvar ut fra en betraktning om at byggetiltakene kan kreves revet eller endret. Han står ikke lenger som eier av noen av husene.

Ikke i noe fall foreligger noe økonomisk tap for Pettersen og Sund. Vinningssynspunktet kan heller ikke brukes i forhold til Auning. Han har ikke hatt fortjeneste på prosjektet, derimot tap. Det oppsto en lang rekke ekstrautgifter i forbindelse med graving, oppfylling og hans oppgave som byggeleder. Det må også tas hensyn til at han, uten å komme i strid med klausulene, kunne ha bygd fire eneboliger, to hus på hver tomt.

Ankemotpartene - Ragnar Pettersen, Tora Sund og Bente Heftye Blehr - har kommet med følgende hovedanførsler:

Saken har tatt en helt ny vending i forhold til det som var tilfelle for herredsretten. Det som nå er det prinsipale for de ankende parter, kom meget svakt frem under herredsrettsbehandlingen, om det da overhodet ble nevnt.

Ankemotpartenes nåværende hovedanførsel om at villaklausulene falt bort fordi de ikke ble tatt med i reguleringsvedtektene, kan ikke føre frem. Det er ingenting i veien for å ha private klausuler i overensstemmelse med reguleringsvedtekter. Blehr trakk opp retningslinjene for Whists rettigheter ved salget i 1943, og det er ikke grunnlag for å hevde at klausulene bare ble tatt inn i skjøtet under forutsetning av at de senere ville bli godkjent som reguleringsvedtekter. Klargjørende i denne forbindelse er departementets bemerkning om private klausuler ved stadfestelsen i 1945.

Enda vanskeligere er det å forstå at klausulene skulle ha falt bort i 1945. Dette har i alle fall ikke vært Whists forutsetning. Ved hvert senere salg tok han inn villaklausulene i de aktuelle kjøpekontrakter, også i kontrakten til de ankende parters forgjenger.

Den senere utvikling gir heller ikke grunnlag for å hevde at klausulene skulle ha falt bort. Klausulene ble for eksempel påberopt og anvendt av Asker og Bærum namsrett i en kjennelse om midlertidig forføyning i 1960. Og eierne av hovedbruket har hele tiden hevdet at klausulene eksisterte. En annen ting er at de ønsket å finne frem til praktiske løsninger ettersom forholdene forandret seg.

Hva sorenskriverkontoret og tinglysingsdommeren eventuelt måtte ha ment og trodd om klausulene, er uten betydning og kan ikke nyttes som tolkningsargument. Ingen ting tyder på at Blehr eller Whist noen gang gikk til sorenskriverkontoret og sa at de ville fjerne heftelsene. Og en grunneier kan ikke være forpliktet til å følge med og undersøke hva som skjer ved senere tinglysinger. De aktuelle klausuler er tinglyst, og da slår de igjennom.

Klausulene er presist angitt i skjøtet fra 1943. Hovedhensikten er klar. Det skulle etableres et enebolig-distrikt med frittliggende eneboliger i minimumsavstand 5 meter til nabogrense.

Innholdet i klausulene må forstås på bakgrunn av situasjonen i 1943, likevel slik at en tar hensyn til den senere utvikling og situasjonen i dag. At klausulene eventuelt må justeres på enkelte punkter innebærer ikke at en kan se bort fra dem i sin helhet. Etter hvert ble det slik at en aksepterte en minstestørrelse pr. tomt på ca 1 da. Kanskje kan en i dag gå helt ned til 800 m2 som passende størrelse på en enebolig-tomt.

En må også ta i betraktning at skjøtet fra 1943 ikke bare inneholder vilkår om bebyggelsen, men også bestemmelser om båtplass, strandplass m.m. Dette er viktige bestemmelser for de som bor på Nesøya, og som det er behov for å opprettholde.

I dagens situasjon må klausulene forstås og praktiseres slik herredsretten har gjort. Det er umulig å komme bort fra at det skal bygges frittliggende enebolig med en viss avstand til nabogrense. Derimot kan det være noe tvilsomt om de aktuelle hus må oppfattes å være på 2 etasjer slik at vilkåret om bebyggelse i 1 1/2 etasje er overtrådt. Men de ankende parters hus er høye og kompakte.

Ved erstatningsutmålingen må en ta utgangspunkt i at bygningene er ulovlige og derfor kan kreves forandret eller flyttet. Men forandring er ingen aktuell løsning. Samtykker en i å la husene bli stående uforandret foreligger det en benådningssituasjon, og da kommer vederlagssynspunktet inn. Støtte for en slik rettslig modell finner en i naboloven §11 og §10, jfr. servituttloven bestemmelser om omskiping og avskiping. Det sentrale må være hva ankemotpartene kan kreve som gjenytelse for å finne seg i de aktuelle skader og ulemper.

En må også kunne se hen til markedsverdisynspunkter. Det må være nærliggende å fastsette vederlag ut fra hva Pettersen og Sund med rimelighet kunne ha oppnådd om det var forhandlet om en minnelig løsning. To momenter vil i den forbindelse være av betydning, nemlig graden av avvik fra villaklausulene og den vinning som derved kunne oppnås.

Vederlag kan kreves uavhengig av om de ankende parter er noe å bebreide eller ikke. I utgangspunktet er det tale om et objektivt vederlagskrav, men subjektive forhold må tillegges vekt ved den konkrete utmåling av vederlaget.

Auning har vært hovedansvarlig i og med at han ledet hele prosjektet. Det er tomteutnyttelsen som har gitt grunnlag for vinning på hans hånd og dermed for vederlag. Auning har stått som byggherre, og det var han som hadde fortjenesten, eventuelt muligheten for å begrense det tap han ellers ville fått på grunn av den situasjon som oppsto. De øvrige er trukket inn i saken fordi man bare på den måten kan nå frem til et ansvar overfor Auning.

Det er kommet frem mange motstridende opplysninger med henyn til om de ankende parter gikk frem på en aktsom måte. Det er imidlertid på det rene at de fikk beskjed om at det hvilte rettigheter på området. I en slik situasjon kunne de ikke bare nøye seg med å undersøke i grunnbøkene, men de måtte henvende seg direkte til de parter som påberopte seg rettighetene. Om de ankende parter ikke har handlet forsettlig, må det foreligge grov uaktomhet. Det synes som om de ikke ønsket å finne frem til de aktuelle bestemmelsene i skjøtet fra 1943. I så måte må Rustad Nilssen identifiseres med Auning. Noen direkte skyld kan ikke plasseres på de øvrige, men de er objektivt ansvarlige ettersom de står som huseiere.

Den samlede gevinst ligger i størrelsesorden kr. 500.000 til 600.000 slik herredsretten har fastsatt. En bør ikke akseptere at noen blir sittende igjen med vinning etter å ha neglisjert villaklausulene og selv tatt seg til rette. Ekspropriasjonsmuligheten må en i denne forbindelse se bort fra. Det er vist til dommer inntatt i Rt-1967-1407, Rt-1975-167, Rt-1962-105 og Rt-1969-613.

Pettersen er ikke jurist og hans aktiviteter må forstås på den bakgrunn. Men han har vært særdeles aktiv med hensyn til å advare Auning og de andre. Det er ikke holdepunkter for å antyde at Pettersen har spekulert i å la byggevirksomheten gå videre for senere å oppnå erstatning. Han sa fra på et meget tidlig tidspunkt .

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn den gjorde for herredsretten. De ankende parter har for det første fremlagt endel nytt materiale som nærmere belyser villaklausuler som Blehr la på områder utskilt på Nesøya i 1920- og 1930-årene, samt de reguleringsplaner som ble utarbeidet for de aktuelle arealer i denne tiden. Dernest har de ankende parter frafalt anførslen om at villaklausulene i skjøtet er ekstingvert fordi klausulene ikke har vært klart anmerket i grunnbøkene, jfr. tinglysingslovens §20. De ankende parter har i den forbindelse fremholdt at det eventuelt foreligger tinglysingsfeil, slik at vilkårene for å få dom etter tinglysingslovens §25 foreligger. Det er imidlertid ikke anlagt sak etter denne bestemmelsen, og det er ikke nødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på dette forhold.

For lagmannsretten har de ankende parter særlig fremholdt at de deler av villaklausulene som ikke ble tatt med i reguleringsvedtektene i 1945, må anses bortfalt. Retten kan ikke se at denne anførselen kan føre frem.

På bakgrunn av Blehrs korrespondanse med kommunen i 1930- og 1940-årene, må man etter lagmannsrettens syn legge til grunn at han hadde et sterkt ønske om å legge slike begrensninger på den videre utbygging av området som villaklausulene gir uttrykk for og at han så det som viktig å sørge for en skånsom og forsiktig utbygging av området uten hensyn til hva offentlige myndigheter måtte bestemme ved vedtakelse av reguleringsplanen. De omtvistede villaklausuler ble således etter lagmannsrettens syn påheftet som reelle strøkservitutter som på privatrettslig grunnlag ikke bare skulle være bindende for Whist som i første omgang kjøpte arealet, men også for senere erververe av større eller mindre arealer utskilt i neste omgang.

At Blehr i forbindelse med tidligere reguleringer. bl.a. Kjeksla-reguleringen stadfestet i 1933, ikke oppnådde å få myndighetene til å inkorporere samtlige av villaklausulene i reguleringsvedtektene. kan ikke underbygge at de aktuelle klausuler skal anses som bortfalt ved reguleringen i 1945. Snarere viser det som skjedde i 1930-årene at Blehr måtte være forberedt på at noe slikt også kunne skje senere. Når han opprettholdt klausulene ved overdragelsen til Whist. markerte han således sitt ønske om å sikre klausulene et eget privatrettslig grunnlag uavhengig av reguleringsvedtektene.

Omstendighetene i forbindelse med stadfestelsen i 1945 peker i samme retning. I brev 17. april 1945 til bygningsrådet uttalte Blehr bl.a. at "de servitutter jeg la på arealet som i sin tid var godkjent av bygningsrådet, går selvsagt foran det som bygningsrådet nu vil etablere". Og Arbeidsdepartementet bemerket i stadfestelsesbrevet 13.9.1945 at bestemmelser av mer privatrettslig art ikke burde tas med i vedtektene, men gjøres gjeldende i form av servitutter og tinglyses på eiendommens folio. Dette hadde Blehr allerede sørget for.

Senere aktiviteter viser også at Blehr og Whist må ha ment at servituttene hvilte på et eget privatrettslig grunnlag, og skulle opprettholdes. Ved utskillelsen av Ragnar Pettersens tomt i 1950 tok Whist inn villaklausulene i kjøpekontrakten i sin helhet. Det samme antas å være tilfelle for de øvrige tomter som Whist solgte i 1940- og 1950-årene, herunder ved salget i 1948 av bnr. 464 til de ankende parters forgjenger, Frants Pettersen. Blehr markerte også sitt standpunkt i et brev 23.4.1951 til bygningsrådet i forbindelse med Ragnar Pettersens byggesøknad. I dette brevet uttalte Blehr at han hadde lagt en klausul på området som innebar at det bare kunne bygges eneboliger for en famille. At Blehr den gang feilaktig fremholdt at klausulene var godkjent av reguleringsmyndighetene, er denne forbindelse uten betydning.

Blehrs etterfølgere som eiere av hovedbruket synes også nokså konsekvent å ha gitt uttrykk for at servituttene bestod uavhengig av reguleringsplanen. Det vises bl.a. til at de i 1960 fikk stanset et planlagt byggetiltak under henvisning tll villaklausulene ved begæring om midlertidig forføyning til Asker og Bærum namsrett. Videre er fremlagt en dom fra Asker og Bærum herredsrett av 21.2.1986 der Karin Blehr ble tilkjent erstatning for byggetiltak på en eiendom utskilt fra hovedbruket. Selv om erstatningen i denne saken i første rekke synes tilkjent pga. brudd på en konkret utbyggingsavtale, hviler søksmålet og dommen likevel på en forutsetning om at tilsvarende villaklausuler fortsatt var virksomme.

Østre Nesøya Vel har heller ikke vært i tvil om at klausulene fremdeles gjelder. Det vises bl.a. til en uttalelse fra foreningen av 18.8.1987 og vitneforklaring fra Bengt Lasse Lund, som bl.a. har vært formann i foreningen.

For lagmannsretten har Karin Blehr opplyst at hun ikke ønsker å forfølge saken mot de ankende parter. Men hun har ikke hevdet at klausulene skulle ha falt bort allerede i 1945. Etter hennes oppfatning er klausulene døde og maktesløse fordi de ikke har vært håndhevet i de senere år. Dette forhold kommer retten tilbake til.

Som et tolkingsmoment til støtte for sin anførsel har de ankende parter trukket frem den etter deres oppfatning mangelfulle anmerkning i tinglysingsbøkene av klausulene, og senere overføring på utskilte eiendommer. Lagmannsretten kan ikke se at denne omstendighet kan tillegges noen betydning. Blehr og Whist sørget for tinglysing av skjøtet, og det foreligger ikke holdepunkter for å anta at de skulle ha gitt noen bestemt anvisning til sorenskriverkontoret om hvordan klausulene skulle anmerkes eller overføres til utskilte eiendommer. Eventuelle feil eller forsømmelser i forbindelse med tinglysingene kan følgelig ikke føres tilbake til dem. Rettighetshavere kan i alminnelighet heller ikke ha noen plikt til å undersøke hvordan rettigheter anmerkes i tinglysingsbøkene.

Aunings anførsel om at Blehr ikke hadde rettslig disposisjonsadgang over eiendommene i 1943 pga. landssvikdommen i 1946 kan åpenbart ikke føre frem.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at klausulene var privatrettslige gyldige også etter reguleringen i 1945. Spørsmålet blir så om servituttene må anses bortfalt pga. utviklingen i området etter 1945. Det er nemlig på det rene at et betydelig antall eiendommer er blitt delt og bebygget relativt intensivt de senere år. Således har eierne av hovedbruket akseptert selvstendige parseller med størrelse ned mot 1 da. De ankende parter mener også at tomter som opprinnelig var på ca. 2 da. er blitt delt i 3, og at det skal finnes eksempler på to-mannsboliger - uten at noen har protestert.

I skjøtet fra 1943 er ikke tatt inn noe uttrykkelig deleforbud. Ankemotpartene har heller ikke anført at klausulene inneholder et slikt forbud. For lagmannsretten er det derfor ikke nødvendig å gå nærmere inn på betydningen av de foretatte delinger, selv om det må legges til grunn at en altfor sterk oppdeling og intensiv bebyggelse vil komme i konflikt med kravet om at bebyggelsen skal være villamessig og frittliggende.

Når det gjelder andre to-mannsboliger i strøket, er opplyst at Øystein Dullum i de aller siste år har oppført en slik bygning på en parsell utskilt fra bnr. 416. Men ved den anledning protesterte bl.a. de ankende parter, slik at denne saken ikke er noe eksempel på aksept eller passivitet fra rettighetshavernes side overfor en to-mannsbolig. Dullum har senere fått tillatelse til ekspropriasjon av servituttene etter oreigningsloven. Erstatning for ekspropriasjonsinngrepet er ennå ikke fastsatt.

For øvrig kan det høyst være tale om en eller to to-mannsboliger som er oppført i nabolaget i de seneste år uten at naboene har reagert. Dette kan vanskelig tillegges avgjørende betydning for vurderingen av forbudet på dette punkt. Lagmannsretten legger ellers til grunn at det i de andre tilfellene ikke har vært tale om en så intensiv utnyttelse som i nærværende sak .

Ankemotpartene har videre lagt betydelig vekt på at de ankende parter har overtrådt forbudet i pkt. 2 i skjøtet om at det bare skal bygges villamessig med frittliggende enebolig i høyst 1 1/2 etasje uten loftsetasje, og kravet i pkt. 3 om at ingen bygning må komme nærmere nabotomt enn 5 meter. Ser en bort fra begrepet "villamessig", er dette bestemmelser med et relativt klart og entydig innhold.

De aktuelle klausuler fremstår som ordinære og adekvate strøkservitutter. De kan heller ikke anses for å være så tidstypiske og knyttet til forholdene i 1943 at de av den grunn bør settes til side som urimelige på bakgrunn av den generelle samfunnsutvikling i det mellomliggende tidsrom, jfr. servituttlovens §2. Lagmannsretten er således kommet til at de klausulene som har vært spesielt trukket frem i saken, fortsatt har gyldighet.

I likhet med herredsretten finner lagmannsretten at villaklausulene er brutt på flere punkter ved de byggetiltak som de ankende parter iverksatte. Det er ikke tale om frittliggende eneboliger, men om to to-mannsboliger tett innpå hverandre, og med liten avstand til nabogrensene. Lagmannsretten er videre enig i at to-mannsboligen nærmest Petterens eiendom kommer i konflikt med 5-meters kravet. Hushjørnene ligger rett nok i en avstand av 5,2 m (Stokke) og 6,3 m (Svensson) fra eiendomsgrensen, men praktisk talt i bakkenivå er det langs hele huset bygget en veranda/terrasse som stikker frem 2,2 m, slik at minste avstand fra denne delen av bygningen blir h.h.v. 3 m og 4,1 m. Dette bygningsmessige utspring synes permanent og fast knyttet til bygningskroppen, samtidig som det er dominerende og gir mulighet for særlig bruk av arealet nærmere grensen enn 5 m. Ut fra de hensyn som lå til grunn for Blehrs utforming av klausulene i 1943, må avstandene etter lagmannsrettens syn måles fra dette utspringet, selv om myndighetene følger en annen praksis i forhold til bygningslovgivningen.

Hvorvidt husene i relasjon til klausulens pkt. 2 må oppfattes å være i 1 1/2 eller 2 etasjer, kan derimot være noe tvilsomt. Som eneboliger ville det vært mest naturlig å oppfatte dem som bygninger i to etasjer, ettersom så store deler av 2. etasje utnyttes til boligformål. Visuelt gir de også et klart inntrykk av 2-etasjes bygninger. Forholdet kan likevel bli et noe annet ut fra mer formelle betraktninger, ettersom bygningene brukes som to-mannsboliger, og med en takhøyde på ca. 1,2 m lengst ut mot sideveggene. Om bygningene formelt skal anses for å være i 1 1/2 eller 2 etasjer, er imidlertid uten betydning for fastsettelsen av de aktuelle vederlag. Retten finner derfor ikke grunn til å ta direkte stilling til om klausulen er brutt på dette punkt.

Brudd på private servitutter som i nærværende sak, må kunne påtales av rettighetshaverne. Foruten eierne - også de senere - av hovedbruket, vil dette ifølge servituttlovens §4 være alle huseiere i området "i den mon (retten) kan vera til noko nytte for eigedomen". Både Pettersen og Sund eier naboeiendommer og vil ha fordel av at klausulene etterleves. At spesielt Sund i dagens situasjon i liten grad synes direkte berørt av den klausulstridige bebyggelse, kan ikke frata henne retten til å påtale bruddet.

Ankemotpartene hevder at brudd på klausulene kan møtes med et krav om riving eller retting, men har - under forutsetning av at de tilkjennes erstatning - ikke krevd fysiske forandringer på de ankende parters hus.

Ubetinget rettingsplikt kan neppe oppstilles som en alminnelig regel. I skjøtet er det ikke sagt noe om hvilke reaksjoner som kan nyttes overfor mulige brudd. I nærværende sak vil retting måtte bety vesentlig nedbygging av begge hus, eventuelt riving av ett av husene. De verdier som dermed spilles vil ikke stå i noe rimelig forhold til de aktuelle fordeler for ankemotpartene, og lagmannsretten finner det klart at krav om retting ikke ville ha ført frem. I motsetning til herredsretten finner lagmannsretten følgelig ikke at ankemotpartene kan tilkjennes erstatning basert på en slutning fra det mere til det mindre, forandringer og derfor må kunne pålegges å betale vederlag opp til verdien av de forandringer de plikter å foreta.

Rettighetshaverne må i ethvert fall ha krav på erstatning dersom brudd på klausulene har påført dem økonomisk tap. Noe slikt tap lar seg etter rettens skjønn imidlertid ikke påvise, verken for Sund eller Pettersen. De har begge relativt store eiendommer som ikke er oppstykket etter at de ble kjøpt fra Whist i 1940-årene. Hver har de ett bolighus med minsteavstand på mellom 25 og 28 m til grensen mot de ankende parter. Det er således god avstand mellom husene og store deler av eiendomsarealene. Den direkte sjenanse for Sund og Pettersen er således svært beskjeden. I dagens situasjon blir de ikke hindret i å utnytte sine eiendommer på en rimelig og rasjonell måte. Retten kan heller ikke se at de omtvistede hus vil legge nevneverdige hindringer på den fremtidige utnytting av eiendommene.

Lagmannsretten finner likevel at de ankende parter må pålegges å svare et økonomisk vederlag til Pettersen og Sund for sin handlemåte. Objektivt sett har de tatt seg selv til rette og forbrutt seg mot klausulene i egen interesse. Rettighetshaverne ville stå maktesløse overfor slik fremferd om de bare ble henvist til å kreve retting eller skadeserstatning. Skal man i en slik situasjon kunne opprettholde klausulene og påvirke andre til å respektere dem, er det helt nødvendig at rettighetshaverne gis andre sanksjonsmuligheter.

I denne sammenheng har de ankende parter fremholdt at lagmannsretten bør ta utgangspunkt i tilsvarende vurderinger som foretas av skjønnsretten ved utmåling av erstatning for eksproprierte servitutter. Retten deler ikke denne oppfatning. Normaltilfellene av ekspropriasjon representerer en lovlig og vanligvis helt lojal fremgangsmåte fra ekspropriantens side. I det minste før konflikten er definitivt fastlåst og dermed i prinsippet uløselig, vil ekproprianten ha søkt og fått samtykke som opphever aktuelle, kolliderende rettigheter. Dette har ikke vært situasjonen i foreliggende sak. De ankende parter søkte først om ekspropriasjonstillatelse etter at bygningene var oppført og ferdigattest utstedt, og følgelig på et så sent tidspunkt at tillatelse ikke kunne gis. Lagmannsretten kan for øvrig ikke uten videre gå ut fra at tillatelse ville blitt gitt om det var søkt tidligere.

Etter lagmannsrettens syn må fastsettelsen baseres på et vederlags- eller fordelssynspunkt. En legger i denne forbindelse avgjørende vekt på følgende forhold: Da Auning kom inn i bildet som formell grunneier i 1983, var forutsetningen at det skulle bygges to eneboliger på parsellene. I 1984 forandret han prosjektet til 2 to-mannsboliger og overskred dermed byggebegrensningene i klausulene. Retten kan ikke se det annerledes enn at den høyere tomteutnyttelse han tok initiativet til og fikk gjennomført, må ha gitt seg utslag i økning i tomteverdien. Denne økning kunne han i neste omgang realisere i form av et høyere vederlag ved videresalg. Aunings argumentasjon om at han rent faktisk ikke tjente noe på prosjektet, kan ikke tillegges vekt. Vanligvis vil det være en klar sammenheng mellom tomteverdien og antall boenheter som tillates oppført, Og Auning har ikke sannsynliggjort at noe annet skulle være tilfelle i foreliggende sak. Og om Auning skulle ha hatt tap på prosjektet, må antas at han har kunnet begrense tapet ved forandringen fra eneboliger til to-mannsboliger.

Lagmannsretten finner støtte for at avgjørelsen bør bero på fordels- og vederlagssynpunkter i grannelovens §10 og §11, jfr. servituttlovens §5, §6, §7, §8 å om omskiping og avskiping. De situasjoner som her reguleres, er nok til dels av en noe annen karakter, og bakgrunnen kan være forskjellig, men i alle tilfelle er det tale om å avhjelpe og regulere en aktuell eller fremtidig konflikt ved hjelp av økonomisk kompensasjon der en særlig tar hensyn til fordeler og ulemper partene imellom. I hvilken grad ankemotpartene reelt berøres av bruddene på villaklausulene vil følgelig være et moment som må tillegges vekt. Har den aktive part tatt seg selv til rette slik som i nærværende sak, vil det også være av betydning om vedkommende er noe å bebreide, jfr. nabolovens §10 annet ledd, annet punktum og §11.

En stor del av bevisføringen under ankeforhandlingen har vært lagt opp for å belyse hvor vidt Auning kunne være i aktsom god tro dersom det var slik at han ikke fikk kjennskap til klausulene før rettssaken var et faktum. Lagmannsretten anser det i denne forbindelse som avgjørende at Auning våren og forsommeren 1984 - før byggetiltakene ble igangsatt i september samme år - var oppmerksom på at Pettersen og andre berørte hevdet at de omsøkte hus ville komme i konflikt med rettigheter i området. Det nærmere grunlag for Pettersens protester var nok noe uklart fremstilt, men Auning visste at Pettersen bl.a. påberopte seg tinglyst(e) kontrakt(er). Selv om han foretok gjentatte undersøkelser i tinglysingsbøkene, tok han ikke direkte kontakt med Pettersen for å få avklart hva Pettersen bygget sine iherdige gjentatte protester på. I så fall må en gå ut fra at Pettersen ville funnet frem sin egen kjøpekontrakt der klausulene er inntatt. Etter rettens syn må Auning bebreides for at han unnlot å rette forespørsel til Pettersen. Han kan heller ikke høres med at han i juni og juli 1984 stolte på råd og anvisninger fra Rustad Nilssen. I denne perioden bistod Rustad Nilssen, som er jurist, etter uttrykkelig anmodning fra Auning.

På den annen side finner retten ikke grunn til å rette spesielle bebreidelser mot Pettersen for den måte han fremmet sine protester på. Han reagerte tidlig og kom senere stadig tilbake til saken. Han hadde nok vanskelig for å angi det rettslige grunnlaget for protestene, samtidig som disse ble rettet til kommunen og ikke direkte til Auning. Men det sentrale må være at Auning hadde kjennskap til protestene før byggearbeidene ble igangsatt.

For retten er ikke fremlagt spesielle opplysninger som kan gi indikasjoner om den økonomiske fordel Auning har hatt ved å bygge 2 to-mannsboliger istedenfor eneboliger. Fastsettelsen av et passende vederlag må derfor bli skjønnsmessig. I den forbindelse må en også ta hensyn til de subjektive forhold som det er redegjort for foran. Lagmannsretten finner at beløpet passende kan settes til kr 80000 samlet for begge boligene, dvs. kr 20000 for hver boligenhet. I tillegg kommer så at huset nærmest Pettersens eiendom er plassert nærmere grensen enn 5 m. Det fastsettes et særskilt vederlag for denne overskridelsen på tilsammen kr 40000 for dette huset, med andre ord kr 20000 på hver boligenhet. At verandaen/terrassen er påbygget 40 cm etter at Auning solgte sin andel til Svensson, tillegges ingen praktisk betydning, heller ikke at Stokkes bolig ligger noe nærmere grensen enn Svenssons.

Auning stod for utførelsen av prosjektet med bygging av to-mannsboliger. Han valgte endret hustype våren 1984, og var også den som hadde mulighet for økonomisk fordel av den høyere grunnutnyttelsen. Han må svare for vederlaget i sin helhet.

Både Ragnar Pettersen og Tora Sund har krevet erstatning, derimot ikke Bente Heftye Blehr. Hennes interesse som medeier i hovedbruket ligger i at det blir reagert overfor brudd på servituttene.

Kr. 40000 av vederlaget representerer bruddet på avstandsbestemmelsen i forhold til Pettersen. Dette beløpet må tilfalle Pettersen i sin helhet. De øvrige kr 80000 deles med en halvpart til hver på Pettersen og Sund. Dette betyr at Auning pålegges å betale kr 80000 til Pettersen og kr 40000 til Sund.

Selv om de andre ankende parter ikke er vesentlig å bebreide og heller ikke har kunnet ta del i den økonomiske fordel ved sterkere utnyttelse av parsellene, finner retten at de som huseiere må svare - solidarisk med Auning - for den delen av det utmålte vederlag som faller på det hus de eier. Foruten den som er direkte ansvarlig for bruddene, må rettighetshaverne etter klausulene også kunne holde seg til senere eiere, jfr. bl.a. at vederlagskrav etter naboloven §11 kan rettes mot eieren. At Jensen har overdratt sin bolig etter at søksmål ble anlagt får ingen betydning. Det vises til tvistemålsloven §65.

Fordelen på kr 80000 ved å bygge to-mannsboliger må deles på de 4 huseierne, slik at de betaler kr 20000 hver. Av dette går kr 10000 til Pettersen og kr 10000 til Sund. Ytterligere kr 40000, særskilt for huset som eies av Stokke og Svensson, skal gå til Pettersen. Dette innebærer at Stokke og Svensson hver må betale kr 30000 til Pettersen og kr 10000 til Sund, mens Rustad Nilssen og Jensen hver må betale kr 10000 til både Pettersen og Sund. Auning er som tidligere nevnt solidarisk ansvarlig for samtlige poster.

Anken har resultert i betydelig nedsettelse av de ansvarsbeløp som de ankende parter ble ilagt av herredsretten. Anken har følgelig ikke vært forgjeves, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd. Ankesaken må anses dels vunnet og dels tapt. Etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd, bør partene da bære sine egne omkostninger for lagmannsretten, ettersom vilkårene for å nytte noen av unntaksbestemmelsene i §174 annet ledd ikke anses å foreligge. Herredsrettens omkostningsavgjørelse finner lagmannsretten ingen grunn til å endre.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Jan G. Auning dømmes in solidum med de under post 2 angitte parter til å betale 80.000 -kroneråttitusen- 00/100 til Ragnar Pettersen og 40.000 -kronerfirtitusen- 00/100 til Tora Sund.

2. In solidum med Jan G. Auning dømmes:

a) Kjell Ivar Stokke til å betale 30.000 -kronertrettitusen00/100 til Ragnar Pettersen og 10.000 -kronertitusen00/100 til Tora Sund.

b) Eva og Sten Svensson til å betale 30.000 -kronertrettitusen- 00/100 til Ragnar Pettersen og 10.000 -kronertitusen- 00/100 til Tora Sund.

c) Odd Einar Rustad Nilssen til å betale 10.000 -kronertitusen- 00/100 til Ragnar Pettersen og 10.000 -kronertitusen- 00/100 til Tora Sund.

d) Britt Elin og Arne Jensen til å betale 10.000 -kronertitusen- 00/100 til Ragnar Pettersen og 10.000 -kronertitusen- 00/100 til Tora Sund.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.

4. Herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.

5. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.