RG-1995-652

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-11-22
Publisert:	RG-1995-652 (109-95)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Skien og Porsgrunn byrett Nr: 92-01732 - Agder lagmannsrett LA-1994-00088 A (se RG-1995-642). Anket til Høyesterett - anken nektet fremmet, HR-1995-00270K .
Parter:	Ankende part: Skien kommune (Prosessfullmektig: Advokat Torgeir Lilleland). Ankemotpart: Restaurantdrift AS (Prosessfullmektig: Advokat Geirr Frønes).
Forfatter:	1. Kst. lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, formann 2. Eks.ord.lagdommer Haakon Askildsen 3. Sorenskriver Audun Johansen
Lovhenvisninger:	Forvaltningsloven (1967) §17, §41, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §24, §25, §26, Forvaltningsloven (1967), Alkoholloven (1989) §1-1, §1-7, §1-8, Alkoholloven (1989)

Saken gjelder hvorvidt Skien kommune 1 1992 traff gyldig vedtak om nekting av fornyelse av skjenkebevilling, og det er krevet erstatning som følge av ugyldig vedtak. 19 mars 1992 behandlet Skien formannskap fornyelse av samtlige skjenkebevillingene for perioden 1. april 1992 til 31.mars 1994. Forslag om fornyelse av skjenkebevilling til puben "Kontore", heretter Kontore, ble forkastet med 45 mot 24 stemmer.

Før avstemningen hadde søknadene om skjenkebevilling på vanlig måte slik alkoholloven §1-7 bestemmer blitt behandlet av Helse- og sosialutvalget som med 9 mot 5 stemmer gikk inn for at Kontore skulle gis bevilling. I oversendelsespåtegningen til formannskapet het det feilaktig at det var enstemmighet i Helse- og sosialutvalget. Verken næringsmiddeltilsynet eller politiet hadde merknader til forslaget om å gi Kontore bevilling, og rådmannen hadde også innstilt på at bevilling burde gis.

Kontore begjærte ny behandling i bystyret, og saken ble behandlet der 20 august 1992. Avslaget ble opprettholdt med 50 mot 19 stemmer. Denne gang hadde helse- og sosialutvalget med 9 mot 6 stemmer gått inn for skjenkebevilling, i formannskapet ble det innstilt på avslag 8 mot 8 stemmer slik at ordførerens dobbeltstemme avgjorde.

Kontore ligger i Skien sentrum, og i samme bygg ligger restauranten Gatsby. Disse to etablissementene har samme eier. Det er Restaurantdrift AS, som igjen eies av Zissis AS. Zissiz AS eies 50 % av Nikolas Kalamaki og 50 % av Enrico Zissis. Gatsby, som ligger nært til Kontore, fikk ikke bevilling til å skjenke vin, bare øl. Dette avslaget var omtvistet under byrettens behandling, men domsresultatet der som innebar at kommunen ble frifunnet, er ikke påanket.

Stevning ble uttatt 2 september 1992. Skien og Porsgrunn byrett avsa 24 september 1993 dom som redegjør nærmere for sakens omstendigheter. Dommen har slik slutning:

"1. Skien kommunes vedtak i bystyresak nr 30/92 av 19 mars 1992 om avslag på søknad om skjenkebevilling for "Kontore Vinbar" v/Nikolas Kalamaki, kjennes ugyldig.

2. Skien kommune frifinnes for kravet om at vedtak i bystyresak nr 30/92 av 19 mars 1992 om avslag på søknad om skjenkebevilling for vin for "Gatsby Diskotek" kjennes ugyldig.

3. Skien kommune v/ ordføreren dømmes til innen 2 -touker fra forkynnelsen av denne dom å betale til Restaurantdrift A/S erstatning med kr 350.000,- trehundreogfemtitusen.

4. Hver av partene dekker sine egne omkostninger."

Ankeerklæring angående slutningens pkt 1, 3 og 4 ble rettidig inngitt Agder lagmannsrett. Det ble holdt bevisopptak i anledning saken 24 september 1994. Hovedforhandling ble holdt i Skien 24 oktober - 1 november 1994. Det ble avhørt 53 vitner og retten foretok befaring. Forøvrig ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Denne vil bli vist til i den utstrekning den får betydning for resultatet.

Den ankende part, Skien kommune, ved sin prosessfullmektig, advokat Torgeir Lilleland, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Vedtakene om å nekte fornyelse av skjenkebevilling til Kontore er gyldige. Det er ikke grunngitt i feil faktum, det foreligger ikke saksbehandlingsfeil. Under enhver omstendighet foreligger det ikke saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på vedtakenes innhold. Det foreligger ikke ugyldighet på grunnlag av myndighetsmisbruk.

Det foreligger ikke grunnlag for erstatning. Uansett er ikke lidt noe tap, og byrettens tapsberegning er under enhver omstendighet for høy.

Når det gjelder faktum, var det på angjeldende tidspunkt ikke plikt til begrunnelse for kommunale instanser, jf forvaltningsloven §26 jf §24.

Bystyret hadde saklige grunner til ikke å fornye bevillingen. Man må bygge på hva som er kommet frem i retten. Det er på det rene at flertallet både av formannskapsrepresentantene og av bystyrerepresentantene som stemte mot fornyelse, bygget på at stedet var blitt et samlingssted for klientell som misbrukte alkohol og narkotika. Det hadde funnet sted omsetning og bruk av narkotika på stedet. Dette medførte betydelige ordensmessige problemer. Under slike omstendigheter var det et lovlig hensyn å ta i betraktning omsetning av narkotika i forbindelse med spørsmålet om fornyelse av skjenkebevillingen. Det er vist til Ot.prp.nr.66 (1993-94) 1-2. I denne saken ble narkotikaomsetning på stedet ansett som særlig uheldig fordi Gatsby rett ved er en ungdomsrestaurant. Det hadde i tillegg foregått gjentatte overtredelser av skjenkebestemmelsene der, både skjenking til åpenbart berusede personer og til mindreårige. Rent generelt ønsket man også å stramme inn på skjenkeprofilen i byen for å skjerme ungdommen.

Unntak angående disse grunner ved avstemingen var representanter fra Kristelig Folkeparti som konsekvent stemmer nei. Det samme gjelder et par andre representanter.

Spørsmålet om fornyelse av skjenkebevilling er basert på forvaltningens frie skjønn hvor man må bygge på alkoholpolitiske hensyn, jf alkoholloven §1-1, jf også Ot.prp. (1988-89) nr 31 17. Det må legges til grunn at spørsmålet om inndragning vurderes forskjellig fra spørsmålet om fornyelse av skjenkebevilling. I den anledning vises til samme sted samt artikkel av Brofoss i Juristkontakt nr 4/1990 202.

Det avgjørende er at man bygget på rett faktum da vedtaket ble truffet. Det er de alminnelige sivilrettslige bevisbyrderegler som gjelder. Om grunnlaget var rykter da vedtaket ble fattet, er avgjørende om de i etterhånd kan etterprøves som holdbare. Ved vurdering av faktum må legges til grunn det man vet nå når spørsmålet er gjenstand for prøving i domstolene. Det er vist til Rt-1960-1374.

Byretten har feilaktig lagt til grunn at det kun har vært indikasjoner slik at man ikke har kunnet bygge på dette som faktum. Det er nå for lagmannsretten dokumentert at slike forhold har funnet sted.

I denne saken er forholdene rundt Kontore og overtredelse av skjenkingebestemmelsene/ narkotikaomsetningen bevist bl a ved fremleggelsen av 7 straffedommer som dokumenterer at straffbare handlinger er foretatt ved og i Kontore. Særlig dommen der den ene eieren, Kalamaki, ble tiltalt for overtredelsene av skjenkebestemmelsene, men frifunnet fordi det ikke ble funnet bevist at det var han personlig som hadde overtrådt bestemmelsene, må være sentral. Videre kommer forklaringene fra de interkommunale kontrollører, polititjenestemennenes rapporter og forklaringer, og forklaringene fra bystyrerepresentanter som selv har vært der og som også har hatt annet troverdig kjennskap til stedet. I tillegg kommer personer som er knyttet til Chinarestauranten i første etasje.

Det har ikke blitt begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med vedtaket. Saken var godt nok utredet i forhold til kravet som forvaltningsloven §17 første ledd stiller. Alkoholloven §1-7 fastsetter visse regler om fremgangmåten, forøvrig er det en skjønnsmessig avgjørelse. Det er intet til hinder for at bystyrerepresentanter kan nytte andre kilder enn de som fremgår av sakens dokumenter. Om man hadde tatt en ny runde vis-a-vis de kommunale høringsinstanser, ville det bare ha kommet frem forhold i disfavør av Kontore. Disse instanser hadde ikke hatt innvendinger ved første gangs behandling.

De økonomiske konsekvenser for etablissementet ved å nekte fornyelse er irrelevante hensyn, slik at det ikke ville ha noen verdi å utrede disse.

Etablissementet gikk økonomisk sett dårlig,derfor var det heller ikke grunnlag for å skjerpe kravet til utredning.

Forvaltningsloven §17 annet ledd er heller ikke brutt, selv om det hadde vært en fordel om de opplysninger som formannskapet og bystyret vektla, hadde vært foreholdt søker.

Ordlyden i §17 annet ledd er "mottar", det dekker ikke plikt til å videreformidle til søker informasjon som vedtaksorganet allerede har. Det vil ellers ikke samsvare med datidens adgang etter forvaltningsloven §25 jf §24 til ikke å begrunne vedtakene. Det vil også medføre store praktiske problemer hvis medlemmene av kommunestyrene måtte varsle de opplysninger de hadde til partene.

Søker satt forøvrig selv inne med samme opplysninger da det ble formidlet til dem umiddelbart etter det første avslaget i formannsskapet. Kalamaki hadde også eget møte med gruppelederen for Arbeiderpartiet, Rolf Erling Andersen. Kalamaki skjønte hva grunnlaget for nektelsen var basert på.

Under enhver omstendighet kan ikke eventuelle saksbehandlingsfeil ha hatt betydning for vedtakets innhold. Det foreligger ikke feil som kan ha virket bestemmende for vedtakets innhold, jf forvaltningsloven §41. Byretten har lagt til grunn at "det ikke kan ses bort fra", det er for små krav. I teorien oppstilles krav om at det må være en "rimelig mulighet".

I relasjon til forvaltningsloven §17 første ledd er ikke fremkommet noe som har svekket grunnlaget for vedtaket.

Det er overveiende sannsynlig at tilbakemelding til parten og ytterligere utredning ville ha medført at et enda større flertall hadde stemt mot bevilling. Eierne ville ikke hatt mulighet til å korrigere opplysningene, nettopp fordi bystyret bygget på riktig fakta.

Det er irrelevant om henvendelse til eierne hadde ført til at eierne ville ha kommet med forslag til endringer ved driften. Formålet bak forvaltningsloven §17 annet ledd er å gi parten anledning til å korrigere faktiske opplysninger, ikke anledning for parten til å love bot og bedring. Ot.prp.nr.3 (1976-77) 73 understreker nettopp partenes mulighter for å kunne kontrollere opplysninger som begrunnelse for å anvende bestemmelsen.

Bystyret ville uansett ikke ha endret oppfatning. Det er til fulle dokumentert både ved avgjørelsen i august 1992 og ved avgjørelsen for den nåværende to-årsperioden hvor Kontore igjen fikk avslag på skjenkebevilling. For perioden 1. juli 1994- 31. januar 1996, den perioden som nå gjelder, ble Kontore ved Skien formannskaps vedtak av 30 august 1994 med 16 mot 1 stemme nektet skjenkebevilling. 20 oktober 1994 behandlet bystyret saken, og nektet bevilling med 64 mot 4 stemmer. Dette er entydig.

Subsidiært, selv om det skulle foreligge ugyldig vedtak, foreligger ikke vilkårene for erstatning. Det aksepteres objektivt erstatningsansvar for myndighetsmisbruk, men erstatningsplikt forutsetter større krav til årsakssammenheng mellom vedtaket og skade enn for å kunne konstatere ugyldighet. Det er blant annet vist til Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett 599 og dommer inntatt i Rt-1965-1215 og Rt-1985-484.Det er ikke grunn til å anta at eventuelle feil kan ha virket inn på vedtakets innhold.

Det foreligger heller ikke ugyldighet på grunn av myndighetsmisbruk. Bystyret la samlet sett vekt på relevante momenter. Vedtaksorganet hadde full frihet til å bestemme seg for å stramme inn på antall løyver. Det fantes ingen sammenlignbare tilfelle i kommunen når det gjaldt beliggenhet og problemomfang.

Det foreligger ikke vilkårlighet. Rett nok var det et par representanter som stemte mot bevilling uten å vite noe særlig om Kontore fordi de så muligheten til å medvirke til flertall slik at man kunne bidra til å redusere antall skjenkesteder. Imidlertid må det være lovlig å stemme slik at det er mulig å få gjennomført det man har politisk oppfatning om, dernest endrer ikke dette i så fall ved flertallet ved avstemingen.

Atter subsidiært - ved eventuell erstatningsberegning kan man ikke utelukkende se på regnskapet for 1991 da dette var et særdeles gunstig år for Gatsby. Ungdomsdiskoteket Steps var stengt ca 7 - 7 1/2 mnd. Store svingninger innebærer at man må se på regnskapene over flere år. Man hadde i flere år gått med udnerskudd. Det minst tapsbringende hadde vært å innstille driften. Lønn tatt ut til eierne er ikke overskudd og kan ikke kreves erstattet. Det er forøvrig for snaue kostnader i tapsberegningen. For det tilfelle at etablisementet hadde fortsatt og det hadde vært foretatt omlegging av driften, er det likevel ikke grunn til å anta at bedriften hadde kunnet drive lønnsomt.

Det ble lagt ned slik påstand:

"1. Skien kommune frifinnes.

2. Restaurantdrift AS dømmes til å betale saksomkostninger for byretten og for lagmannsretten."

Ankemotparten, Restaurantdrift AS, ved Nikolas Kalamaki og Enrico Zissis, har ved sin prosessfullmektig, advokat Geirr Frønes, i det vesentlige gjort gjeldende:

Avgjørelsene, de to vedtak som nektet skjenkebevilling, bygger på uriktige faktiske forutsetninger, saksbehandlingsfeil, utenforliggende og usaklige hensyn.

Eierne har lang erfaring fra restaurantbransjen. Lokalene ble under navnet Avenue Pub drevet av Unni Kiil inntil hun i 1988 solgte stedet tilbake til Restaurantdrift AS for kr 435.000,-. Fra 1988 var Kalamaki skjenkebestyrer for Kontore inntil Unni Kiil ble ansatt som daglig leder fra mai 1990. De fremlagte straffedommene er fra før dette tidspunkt. Hun fikk skikk på stedet. Det ble et godt pub-miljø og omsetningen steg. Det var i hennes navn det ble søkt om fornyet skjenkebevilling.

Det var i perioden 1988 - 1992 en rekke kontroller, først fra politiet og senere fra det interkommunale kontrollutvalg. Ingen har hatt noe å bemerke overfor driverne. Politiet var der stadig også senere etter at kommunen hadde overtatt kontrollen, uten at det har fremkommet innvendinger fra tjenestemenn overfor personalet.

Saksbehandlingen ved skjenkebevillingssaken lider av flere feil. Den er under enhver kritikk. Det er brudd både på forvaltningsloven §17 første og annet ledd. Det gjelder både behandlingen i mars og august 1992.

Det er viktig at det foretas en ytterst korrekt saksbehandling i disse sakene. Gulating lagmannsrett uttalte i dom av 20 februar 1992 at saksbehandlingen og avgjørelsesprosessen i bevillingssaker må være i høy grad korrekt.Dette er understreket også i flere dommer fra by- og herredsretter.

Samtlige positive innstillinger var egnet til å villede. Det var ikke råd for Kontore å ane at det var grunnlag for nekting. Alle de øvrige søkere fikk bevilling, med unntak av Kontore og Spider. For Spiders vedkommende forelå en del dokumentasjon i sakspapirene. I etterhånd har også nye steder som Luftegården og Parkbiografen fått skjenkerett. På grunn av manglende begrunnelsesplikt var det heller ikke etter at vedtaket var truffet, mulig å vite på hvilken bakgrunn avslaget var fattet. Kalamakis initiativ førte til møtet med Arbeiderpartiets gruppeleder Rolf Erling Andersen. Men han var upresis og vag, gav kun uttrykk for at det var negative forhold ved Kontore som ikke lot seg bevise.

Heller ikke i forbindelse med annen gangs behandling 20 august 1992 ble saken tilstrekkelig opplyst. Også denne gang var all skriftlig dokumentasjon positiv til bevilling, men både formannskapet og bystyret avslo søknaden uten ytterligere begrunnelse. Først i forbindelse med stevningen har fremkommet konkret hvilke innvendinger flertallet hadde mot fornyelse av bevillingen.

Det bestrides ikke at det i utgangspunktet er forvaltningsmyndighetens frie skjønn om fornyelse av bevilling skal gis. Men skjønnsutøvelsen må bygge på korrekt faktum. Det må også stilles strenge krav til bevisene. Vedtaket skal være grunngitt i hensyn som er saklig hjemlet i alkoholloven.Det er vist til dom av Lofoten herredsrett av 26 januar 1988, Hallingdal herredsretts dom av 27 oktober 1988 og Moss byrett av 7 oktober 1991.

Det må stilles de samme krav til saksbehandlingen og anvendelse av hensyn når det gjelder nekting av fornyelse som til inndragning. Ringerike herredsrett uttalte i dom av 25 januar 1993 at fornyelse måtte likestilles med inndragning av bevillingen. Vilkårene for inndragning måtte være til stede dersom søknaden om fornyelse lovlig kunne avslås. Konsekvensene ved nekting av fornying er mer omfattende enn inndragning for en begrenset tid innen skjenkebevillingsperioden. I dette tilfellet førte avslaget til at driften måtte opphøre. Inndragningssaken mot daværende Granada viser også hvor grundig dette spørsmålet om inndragning ble behandlet.

Det er de bevis som forelå da bystyret fattet sine vedtak som skal tas i betraktning, ikke hva man i etterhånd mener å kunne finne dokumentert. Det er vist til dom inntatt i Rt-1985-483, og dommer fra Romsdal herredsrett av 23 oktober 1989 og Frostating lagmannsrett av 30 juni 1993.

I denne saken kommer videre at bevismessig har det skjedd en vridning i etterhånd, først ved byrettens behandling og nå ved lagmannsrettens behandling.

Videre er forvaltningsloven §17 første ledd overtrådt ved at forvaltningsorganet ikke hadde opplyst saken så godt som mulig. Ingen av ryktene som bystyret la vekt på var omhandlet i saksdokumentene. Ryktenes etterrettelighet ble ikke undersøkt. Parten ble ikke konfrontert med ryktene. Man hadde hatt anledning til å utsette saken inntil dette var nærmere klarlagt. Saken burde ha blitt tilbakesendt administrasjonen, slik byretten har gitt uttrykk for i sine premisser.

Det er forøvrig vist til dommer avsagt av Hallingdal herredsrett 27 oktober 1988, Romsdal herredsrett 23 oktober 1989 og Tønsberg byrett 23 februar 1990, samt av Gulating lagmannsrett 20 februar 1992.

Forvaltningsloven §17 annet ledd er også overtrådt. I denne saken fremkom nettopp under saksforberedelsen både før formannskapsmøtet og bystyremøtene i mars og august opplysninger som var nye for mange representanter både i formannskapet og i bystyret. I henhold til forvaltningsloven §17 annet ledd skulle de nye opplysningene ha vært forelagt parten da ingen av unntaksbestemmelsene kunne komme til anvendelse.

Det er i denne forbindelse vist til de samme dommer som angående forvaltningsloven §17 første ledd, og til dom avsagt av Eidsivating lagmannsrett 20 november 1992.

De relevante opplysninger skulle ha fremkommet av saksdokumentene. Det må tillegges betydelig vekt at blant annet vitnene fra politiet aldri hadde anmeldt eller varslet om ulovligheter på Kontore, trass i sine hyppige besøk. Dette stedet var formentlig et av de mest kontrollerte steder i Skien. På vedtakstidspunktet var de avgjørende grunner for flertallet basert på løse rykter uten basis i korrekt kunnskap. Vitneførselen har vist at de opprinnelige informanters opplysninger til dels ikke baserte seg på direkte og egne observasjon av ulovligheter knyttet til utøvelse av skjenkebevillingen. Det er mer basert på inntrykk og vurdering av det klientell som oppsøkte stedet. Et eksempel er hvordan en av bystyremedlemmene en gang hadde kjørt en dame som da skulle ha vært beruset, hjem etter besøk på Kontore. Representanten skulle imidlertid selv samme vei, og damens tynne, glatte sko på isete føret kan være grunn til at hun virket ustø.

Vedkommende bystyremedlem har også selv vært skjenkekontrollør, men har aldri anmerket noe for Kontore's vedkommende.

I etterhånd har de påståtte forhold heller ikke latt seg bevise på annen måte enn ved opplysninger som man ville ha funnet angående nær sagt ethvert skjenkested hvis man gikk det nærmere etter i sømmene. Man har brukt 2 1/2 år til gransking. Det gjelder påstandene om ordensproblemer, overskjenking, skjenking til mindreårige og omsetning av narkotika. Stedet har blitt negativt stigmatisert fordi det var et sted for de av samfunnets borgere som ikke pleide å bruke "de høye champagneglass". De eventuelle ordensmessige problemer kan vel så gjerne ha knyttet seg til de som ble avvist og ikke fikk servering på grunn av deres tilstand.

Når det gjelder de fremlagte straffedommene, må i så fall helt konkret vurderes hva de gir uttrykk for. Ingen gjelder direkte overtredelsene av skjenkebestemmelsene eller ordensproblemer knyttet til dette. Det bemerkes særskilt at angående dommen hvor Kalamaki ble frifunnet for overskjenking/ skjenking til mindreårige, ble fra forsvarets side lagt vekt på forhold som klart ville føre til frifinnelse. Det var ikke grunn til å gå inn på hvorvidt overtredelser faktisk hadde funnet sted.

Selv om det kan ha funnet sted omsetning av narkotika, var det i 1992 ikke et lovlig hensyn å bygge på i forbindelse med søknad om fortsatt skjenkebevilling. Det er vist til Ot.prp.nr.31 (1988-89) 17 og Innst.O.nr.62 (1993-94) 1. Det er utelukkende alkoholpolitiske hensyn som kunne vektlegges inntil lovendringen i 1994 i alkoholloven §1-8 tredje ledd som tilsier at nå kan man også legge vekt på narkotikaomsetning på stedet.

De saksbehandlingsfeil som foreligger må føre til at vedtakene både i mars og august 1992 kjennes ugyldige, jf forvaltningsloven §41. Feilene kan ha virket inn på resultatet. Dersom korrekt saksbehandling var blitt fulgt, ville det ha vært mulig for eierne å tilbakevise påstandene. De kunne også foreslått ny profil og nytt konsept for stedet, eksempelvis økt bruk av dørvakt, nye toalettforhold eller å omdanne puben til gresk restaurant. Dette kunne ha vært med på å endre polikernes vurdering.

Det bemerkes at det ikke hadde noen hensikt for eierne å gjøre dette etter det andre avslaget i august for den resterende del av forrige bevillingsperiode. Da var alle bevillinger gitt innen det taket som bystyret hadde bestemt.

I tillegg til eller uansett om skjønnet baserer seg på direkte feilaktig grunnlag, foreligger myndighetsmisbruk. Det er tatt utenforliggende og usaklige hensyn ved skjønnsutøvelsen.

Det er blant annet ikke relevant å vektlegge særskilt for Kontores vedkommende at stedet ligger nær Gatsby som er et ungdomsdiskotek. Denne del av sentrum er tettpakket av skjenkesteder og dette hensyn skulle i så fall ha gjeldt for de øvrige skjenkestedet i nærheten også.

På bakgrunn av det totale antall skjenkesteder og de nye bevillinger som ble gitt i etterhånd lar avslaget seg ikke begrunne i ønsket om å redusere forbruket.

Den tilsynelatende alkoholpolitiske begrunnelse at man ville skjerme ungdommen som gikk på Gatsby er ikke tilstrekkelig. Det er ikke dokumentert noen sammenheng mellom stenging av puben og mindre skadevirkning for ungdom. Det er for øvrig ikke opp til kommunestyret å regulere alderssammensetningen på byens restauranter.

Det foreligger også myndighetsmisbruk ved at det foreligger brudd på likhetsprinsippet. Den etterfølgende gransking skulle ha vært foretatt for alle skjenkesteder.

Avslaget både i mars 1992 og august 1992 må etter dette anses ugyldig.

Det foreligger objektivt erstatningsansvar for ugyldighet på grunn av myndighetsmisbruk. Det er direkte årsakssammenheng mellom de ugyldige vedtak og de oppståtte tap.

Det er motanket angående erstatningskravet. Dette kreves fastsatt etter rettens skjønn, og er stipulert til kr 990.000, i tillegg kommer renter.

Kontore har forsøkt å begrense tapet. Kontore forsøkte forgjeves å holde oppe et par uker etter at avslaget ble gitt. Senere har det ikke vært mulig å leie ut lokalene. Man er bundet til å sitte med disse på grunn av langsiktig leiekontrakt.

Restauranten ble kjøpt i 1988 for kr 435.000,-. I tillegg er investert kr 319.000 fra 1988 til 1992. Etter 3 1/2 år svakere drift fremsto Kontore i 1991 som et godt, drivverdig sted med moderne, nyoppussete lokaler.

Ølsalget utgjorde ca 80 % av omsetningen. Det var en dramatisk inntektssvikt for Restaurantdrift A/S da bevillingen ikke ble fornyet. Dette fremgår av regnskapene. Omsetningssvikt pr mnd for 1992 beregnes til kr 52.000,- og synes enda høyere for 1993. Total tapt bruttofortjeneste varierer mellom 60 - 70.000 kr pr mnd for annen periode 1992.

Det var lave driftsutgifter på stedet. Lønnsutgiftene utgjorde ca kr 20.000 pr mnd, pr år ca 240.000,-, og husleie pr år kr 90.000,-. Strømutgiftene utgjorde ca kr 9.000 pr år. Samlet må anslås driftsutgifter kr 400.000,- pr år.

Tapet for 1992 utgjør ca kr 280.000 - 300.000. I 1993 er tapet enda større. I tillegg kommer den lønn som eierne har tatt ut. Eierne tok ut lønn over kr 200.000 pr år. Dette var å betrakte som å ta ut overskudd/ aksjeutbytte da det ikke lå særlig reelt arbeid bak. Dette må kunne kreves erstattet.

Samlet utgjør erstatningskravet kr 990.000,- og i tillegg kommer renter.

Det er lagt ned slik påstand:

"1. Skien og Porsgrunn byretts dom av 24. 9. 1993 i sak nr. A 92/01732 stadfestes når det gjelder punkt 1.

2. I motsøksmålet:

Skien kommune dømmes til å betale til Restaurantdrift A/S en erstatning fastsatt etter rettens skjønn.

3. Skien kommune v/ ordføreren dømmes til å betale saksomkostninger både for byretten og lagmannsretten."

Lagmannsretten ser saken slik: Lagmannsretten har kommet til at den ankende part gis medhold i hovedanken.

Det er påstått ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil etter forvaltningsloven, feil ved de faktiske forutsetninger som skjønnet var basert på, og på grunn av myndighetsmisbruk.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om avslagene er basert på lovlige hensyn, eller om det foreligger myndighetsmisbruk i form av utenforliggende hensyn,

De to vedtakene av bystyret av henholdsvis 19 mars 1992 og 20 august 1992 behandles samlet der ikke annet fremgår.

Innledningsvis bemerkes at spørsmålet om fornyelse av skjenkebevilling i henhold til alkoholloven §1-7 hører til forvaltningens frie skjønn. Skjønnet omfatter om vedtak skal fattes og hva det skal gå ut på. Dette skjønnet er derfor noe annerledes enn den vurdering som alkoholloven §1-8 om inndragning legger opp til, selv om det også der må foretas et konkret skjønn om hvorvidt inndragning skal skje.

Nekting av fornyelse kan være minst like økonomisk belastende for parten som en midlertidig inndragning. Det rokker likevel ikke ved det prinsipielle utgangspunkt. Det frie skjønn innebærer også anledning til å nekte fornyelse bare for ett etablissement. Det skjønn som utøves av de folkevalgte må imidlertid være basert på lovlige hensyn og riktig faktisk grunnlag, være saklig begrunnet og man må under saksforberedelsen har fulgt forvaltningsloven regler.

Lagmannsretten har etter en samlet bevisvurdering av vitneutsagnene kommet til at flertallet av de folkevalgte bygget på at det ved Kontore hadde foregått flere ganger skjenking til mindreårige, skjenking til åpenbart berusete personer, at det var ordensproblemer knyttet til at stedet ble brukt av narkomane og at det fant sted omsetning av narkotika der.

Det er anført at flere av representantene stemte feil og at det forelå usaklighet ved at noen stemte for nekting av fornyelse for Kontore's vedkommende i håp om å oppnå flertall for ett steds vedkommende. Det var 45 som stemte mot bevilling. Av disse var det fire som mente å stemme for, men på grunn av avstemningsrekkefølgen og uerfarenhet kom til å stemme mot. I tillegg var to som generelt ønsket å stramme inn og derfor stemte i håp om å oppnå flertall til å nekte å fornye ett sted. Likevel mente da 39 av 69 bystyrerepresentanter å stemme mot, det vil si et klart flertall. Eventuelle misforståelser eller usaklige hensyn for totalt 6 representanter rokker ikke ved at det var et klart flertallet mot fornying av bevillingen. Ved avstemningen 20 august 1994 stemte 50 mot og 19 for skjenkebevilling.

Det kan ikke være tvil om at gjentatt skjenking til mindreårige og overskjenking er alkoholpolitiske relevante hensyn. Når det gjelder narkotika, legges til grunn at det ble vektlagt som del av et ordensmessig problem. I henhold til Ot.prp.nr.66 /1993-94) 1-2 antas det i denne sammenheng å være et lovlig hensyn. Dessuten kom det her i tillegg til andre lovlige hensyn.

Men selv om hensynene er lovlige, må skjønnet være grunnlagt i korrekte faktiske omstendigheter. Lagmannsretten vil her peke på den store forskjell det var i vitneforklaringene fra de som hadde arbeidet der i forhold til andre som mente de hadde kjennskap til stedet.

Det kan ikke være tvilsomt at Kontore var et sted med dårlig omdømme. Det er godt tenkelig at ryktet var verre enn forholdene egentlig tilsa. Men det kan heller ikke være tvil om at gjestene på Kontore i stor utstrekning var de som ikke kom inn på andre restauranter på grunn av oppførsel eller fordi de var påvirket av alkohol og eller narkotika. På bakgrunn av vitneutsagnene blant annet fra Hans Døvik og datteren Hilde samt Tove Bergstrøm kan det heller ikke være nevneverdig tvil om at det foregikk skjenking til mindreårige og at åpenbart berusede personer fikk servering, også de som var åpenbart beruset av narkotika. Hans Døvik beskrev skjenkeprofilen på Kontore slik at det avgjørende var ikke om man var åpenbart beruset, men at man klarte å holde haken oppe fra serveringsbrodet. Da fikk man servering. Men dersom haken falt ned på bordplaten, ble man nektet.

Rent faktisk var det ordensproblemer knyttet til stedet og dets nære omgivelser. De fremlagte straffedommene og vitneutsagnene bekrefter at det foregikk omsetning av narkotika, knivstikking i oppgangen og at folk ravet fulle ut fra lokalet.

Særlig nevnes her opplysningene fra vitnet Liv Myrland Pedersen som frem til 1991 var ansatt i China-restauranten. Denne drev i første etasje og hadde felles toalett med gjestene fra Kontore. Disse ordensproblemene kan tilbakeføres til at stedet har vært brukt av personer som har misbrukt alkohol og narkotika og som har vært påvirket mens de har vært til stede på Kontore. Selv om de som laget bråk inne på China-restauranten kom dit fordi de kanskje var blitt nektet skjenking på Kontore, var Kontore et sted som trakk til seg den slags klientell.

Fra politiets tjenestemenn er gitt til dels motstridende forklaringer. Det er i og for seg forståelig at uro-gruppa var mindre opptatt av å gripe inn i overskjenking enn å konsentrere seg om andre oppgaver, selv om de utvilsomt må ha gitt til dels gale signaler til innehaverne ved ikke å påpeke dette. Særlig gjaldt dette mens politiet hadde kontrolloppgavene etter alkoholloven.

De fremlagte straffedommer dokumenterer at det har skjedd en rekke straffbare forhold knyttet til restauranten. Knivstikking og andre ordensmessige forstyrrelser må tillegges vekt. Lagmannsretten vil likevel bemerke at disse forhold kom politiet til kunnskap blant annet fordi innehavers representant selv kontaktet politiet. Hun utviste ansvarlighet i situasjonen, i stedet for å prøve å hindre at slike forhold kom til politiets kunnskap fordi dette kunne skape vansker i forhold til skjenkebevillingen.

Selv om stedet muligens ble noe bedre drevet av Unni Kiil, og det ble søkt om fornyelse i hennes navn, legges til grunn at stedets identitet i det vesentlige fortsatt var det samme.

Det er anført brudd på likhetsprinsippet som følge av den nitide granskingen som Kontore ble utsatt for.

Som myndighetsmisbruk er brudd på likhetsprinsippet i første rekke knyttet til spørsmålet om det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Dette kan neppe sies å foreligge i denne saken. Det må være legitimt i ettertid å søke å underbygge at de omstendigheter man vektla, bygger på faktiske forhold når dette bestrides.

Det er videre hevdet at det foreligger saksbehandlingsfeil. Formålet bak forvaltningsloven §17 er å sikre en forsvarlig saksbehandling basert på kontradiksjon. I dette ligger forvaltningens plikt til å sørge for sakens opplysning.

Lagmannsretten er klar over at ordlyden "så godt mulig" i forvaltningsloven §17 første ledd må tolkes med en viss praktisk begrensning. Men det er på det rene at et vedtak som har inngripende konsekvenser for en part må undergis en grundig og forsvarlig behandling.

Når det kom opp opplysninger om forhold som ikke bare manglet i saksdokumentene, men som må betraktes som kontrære i forhold til det som fremkom av dokumentene, ville det ha vært korrekt at vedtaksorganet søkte å undersøke nærmere omkring det faktiske grunnlag for dette. Det hadde ikke vært unødig tyngende eller vanskelig å gjennomføre. Saken hadde kunne utsettes.

Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til om dette vil være i strid med forvaltningsloven §17 første ledd, da §17 første ledd er naturlig å se i sammenheng med annet ledd. Vurderingen av feilens betydning i relasjon til forvaltningsloven §41 vil bli den samme i dette tilfellet da de faktiske forhold bystyret bygget på etter lagmannsrettens syn var korrekte. Det var derfor ikke nødvendig at bystyret av hensyn til sin egen saks opplysning undersøkte forholdene nærmere.

Det må under enhver omstendighet betraktes som brudd på §17 annet ledd at disse nye forhold ikke ble forelagt parten til uttalelse.

Parten hadde ikke mulighet til å forutse hva slags grunnlag formannskapet og bystyret bygget på, også fordi det dengang ikke var plikt til å begrunne vedtaket.

Det bemerkes at "mottar" i §17 annet ledd ikke bør bokstavfortolkes. Det sentrale er at det på et tidspunkt forekommer nye opplysninger som var relevante i avgjørelsesprosessen. Forøvrig var disse opplysningene nye for en rekke av formannsskaps- og bystyremedlemmene slik at det for disses vedkommende innebar at de mottok nye opplysninger.

Møtet som Kalamaki hadde med Rolf Erling Andersen, gruppeleder i Arbeiderparteiet, kan ikke betraktes som foreleggelse av opplysningene til uttalelse. Andersen gav selv som vitne uttrykk for at han ikke hadde vært nevneverdig konkret i sin begrunnelse, verken med hensyn til hva innvendingene mot stedet gikk ut på eller hvem som var informanter. Kalamaki ble ikke klar over hva som var de konkrete nye opplysningene på bakgrunn av den samtalen. Dessuten var Andersen ikke representant for bystyret som vedtaksorgan.

I medhold av "bør"-regelen i forvaltningsloven §17 tredje ledd er det klarligvis heller ikke tvilsomt at opplysningene burde ha vært meddelt parten.

Lagmannsretten finner også grunnlag for å kritisere saksbehandlingen forøvrig som delvis brudd på det man må betrakte som god forvaltningsskikk. Det gjelder særlig politiets uttalelse. Politiets plikt til å uttale seg fremgår av alkoholloven §1-7. Brofoss: Juristkontakt nr 4/1990 angir at politets oppgave er å vurdere "den politimessige siden, bevillingssøkerens personlige skikkethet og de ordensmessige forholdene rundt bevillingsstedet".

Politiet hadde i sin skriftlige uttalelse ikke merknader til søknaden, men de polititjenestemenn som vitnet for lagmannsretten fremkom med en rekke negative forhold knyttet til Kontore. At dette ikke ble påpekt i oversendelsen til Helse- og sosialutvalget ble av Reidar Gullesen forklart med at det var forvaltningsavdelingen som gav uttalelse, og at tjenesmennenene ikke ble spurt. De innvendinger som polititjenestemennene fremkom med i retten, burde ha vært fremholdt i forbindelse med den skriftlige saksforberedelsen. Det kan spørres om politiet avgav positiv uttalelse ut fra oppfatningen om at det var hensiktsmessig for dem å vite hvor "deres klientell" gjerne oppholdt seg.

Dersom politiet hadde gitt uttrykk for det som senere er fremkommet i retten fra politiets egne tjenestemenn, ville parten kunnet fått anledning til å uttale seg, og det hadde lagt forholdene til rette for en åpen debatt i bystyret i stedet for at saken ble reelt sett avgjort på forhånd på bakgrunn av rykteflommen på gruppemøtene.

Det må videre vurderes om saksbehandlingsfeilen i henhold til forvaltningsloven §17 annet ledd innebærer at vedtakene blir ugyldige.

Forvaltningsloven §41, som i seg selv er en gyldighetsbestemmelse, forutsetter at saksbehandlingsfeil etter forvaltningsloven kan føre til ugyldig vedtak dersom feilen "kan ha virket bestemmende" for avgjørelsens innhold. I

Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett 575 er dette kriteriet nærmere beskrevet som "en ikke helt fjerntliggende mulighet" for at feilen kan ha påvirket vedtakets innhold.

Ved vurderingen må foretas en hypotetisk sammenligning med hva vedtakets innhold ville ha blitt om feilen ikke hadde skjedd.

Dersom parten var blitt foreholdt de opplysninger som formannskapet og bystyret vektla, er det ut fra de konkrete omstendigheter i saken ikke grunn til å anta at dette hadde endret avgjørelsens innhold. Selve avgjørelsen ville trolig ha blitt noe utsatt. Men dersom parten hadde søkt å dokumentere at de faktiske forhold var uriktige, ville kommunen på sin side lagt vekt på å klarlegge de faktiske forhold. Denne klarleggingen ville munne ut i de samme konklusjoner som ryktene dreiet seg om og ville derfor ha dannet et ytterligere forsvarlig utgangspunkt for avgjørelsen. Lagmannsretten finner at det ikke engang var en fjerntliggende mulighet for at flertallet av representantene i bystyret verken ved marsavgjørelsen eller i august ville ha endret syn selv om parten hadde søkt å imøtegå opplysningene. Bystyret var helt klar i sin oppfatning, - og som allerede drøftet var denne oppfatning basert på korrekt faktum og ikke basert på ulovlige hensyn eller annen myndighetsmisbruk.

Det er hevdet fra ankemotparten at man ved å bli gjort kjent med de omstendigheter som vedtakene bygget på, ville hadde fremkommet med forslag. Man kunne endre stedets skjenkeprofil. Det kunne eksempelvis være å anlegge nye toaletter, omdanne stedet til gresk restaurant eller andre tiltak.

Lagmannsretten ser ikke bort fra at slike forslag i visse tilfelle kan få vedtaksorganet til å endre oppfatning. Men i den frie, skjønnsmessige vurdering kan det ikke være plikt til å ta hensyn til slike forslag. I denne saken virket det helt på det rene at bystyret ikke ønsket at etablissementet skulle fortsette. De folkevalgte hadde ikke troverdighet til stedet, og ønsket at skjenkingen skulle opphøre. Dette bekreftes ytterligere av det bystyrevedtak som ble fattet 24 oktober 1994, hvor Kontore ble nektet bevilling også for den neste to-årsperiode. Kontore har heller ikke denne gang kommet med noen konkrete forslag. Dette er et moment som tilsier at verken den gang eller senere var det økonomisk forsvarlig eller initiativ til stede for Kontore til å foreta større investeringer. Lagmannsretten stiller seg derfor tvilende til hvilken grad eierne hadde mulighet til og reelt sett ønsket å foreta slike endringer.

Det er hevdet at det ikke nyttet å foreta seg ytterligere i august 1992 fordi bystyret hadde satt tak på antall bevillinger. Selv om det rent faktisk ville være en hindring, ville den neppe være en varig hindring av rettslig karakter dersom det opprinnelige avslaget i etterhånd viste seg å være ugyldig. Et slik "tak" kunne også få betydning for erstatningsansvaret for kommunen om man senere unnlot å omgjøre et uriktig vedtak med denne begrunnelsen.

Sammenfattet innebærer lagmannsrettens konkrete vurdering at det ikke er grunn til å anta at saksbehandlingsfeilen kan ha virket bestemmende inn på vedtakenes innhold. Vedtakene er derfor gyldige, jf forvaltningsloven §41.

Det er etter dette ikke grunnlag for å drøfte om vilkårene for erstatningsplikt foreligger. Selv om det i teorien ikke kreves ugyldighet for å kunne kreve erstatning, kreves likevel i rettspraksis mer enn at feilen kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold.

Den ankende part gis etter dette medhold i hovedanken, mens ankemotparten ikke gis medhold i motanken.

Anken har ført frem. Etter tvistemålsloven §180 annet ledd kommer da reglene i tvistemålsloven §172 til anvendelse.

Hovedregelen er at den tapende part skal bære saksomkostningene. Flertallet, bestående av kst lagdommer Anne Cathrine Frøstrup og tilkalt lagdommer, sorenskriver Audun Johansen, finner imidlertid at det i denne saken foreligger særlige omstendigheter til å frita den tapende part for erstatningsplikten, jf tvistemålsloven §172 annet ledd. De særlige omstendigheter innebærer at det i denne saken ble begått til del alvorlig saksbehandlingsfeil og brudd på god forvaltningsskikk. Den tapende part hadde fyldestgjørende grunn for å gå til sak i førsteinstans, hvor han også ble gitt medhold.

Etter at den i lagmannsretten tapende part hadde fått medhold i sin påstand angående gyldigheten av Kontore's skjenkebevilling i byretten, var det også fyldestgjørende grunn for den tapende part å prosedere sin sak på ny i lagmannsretten. Dette understrekes også av den tvil som saken har budt på for lagmannsretten. Det er først ved bevisføringen for lagmannsretten at kommunen har nådd frem.

Angående motanken, om erstatningens størrelse, har Restaurantdrift AS tapt i sin helhet. Tvistemålsloven §180 første ledd kommer til anvendelse da det ikke kan ses grunner for at unntaksebestemmelsen kan komme til anvendelse. Omkostningene knyttet til motanken er ikke spesifisert i omkostningsoppgaven til den part som gis medhold, men settes skjønnsmessig til kr 10.000,-.

Mindretallet - ekstraordinær lagdommer Haakon Askildsen - er enig i de konklusjoner som foran er gitt, men tilføyer følgende: De "ryktene" vedrørende Kontore og som en del av bystyrerepresentantene la til grunn for sin stemmegivning gav utvilsomt et korrekt - eller kanskje beskjedent - bilde av de brudd på skjenkebevillingene som har funnet sted. Dette gjelder så vel skjenking til mindreårige og til overstadig berusete personer. Dertil ble det på stedet brukt og omsatt narkotika. Videre var det store ordensmessige problemer knyttet til skjenkestedet og dets umiddelbare omgivelser. Kontore var utvilsomt i mars 1992 det mest belastede skjenkested i Skien.

At Kontore ble nektet fornyet skjenkebevilling innebærer følgelig ingen forskjellsbehandling eller brudd på likhetsprinsippet. Bystyret reagerte mot det etablissement som mest graverende overtrådte reglene for å ha skjenkebevilling. Som vitner har lensmannsbetjent Saga forklart at i hans periode i uropatruljen var Kontore det klart verste skjenkested i Skien, pol. overkonstabel Steffensen at han vurderte Kontore og Granada å være på topp blant de verste stedene, at på Konore var klientellet bare narkomane, pol. overkonstabel Hole (uropatruljen) at klientellet på Kontore stod i særstilling, at det var flere rusede personer der enn andre steder - var hovedstedet for narkomane, at det i dag ikke er noe skjenkested som kan sammenliknes med hva Kontore var.

En ytterligere undersøkelse av de "rykter" som forelå ved behandlingen av saken i bystyret i mars 1992 ville ikke bare ha bekreftet - men også forsterket - opplysningene om fortløpende og særdeles alvorlige overtredelser av skjenkereglene.

De saksbehandlingsfeil som er gjort fra kommunenes side har åpenbart ikke vært avgjørende for vedtaket i bystyret. Restaurantdrift AS har tapt begge ankesakene fullstendig og bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 betale Skien kommune saksomkostninger. Det kan ikke sees å foreligge tvil ved avgjørelsene eller omstendighetene forøvrig som kan begrunne at hovedregelen fravikes. Dette gjelder såvel anken som motanken. Under noen tvil finnes imidlertid byrettens avgjørelse av saksomkostninger å burde opprettholdes.

Dommen er enstemmig, bortsett fra ekstraordinær lagdommers Askildsens dissens vedrørende saksomkostninger og hans vurderinger knyttet til dette.

Domskonklusjonen utformes i samsvar med flertallets konklusjon angående saksomkostningsspørsmålet.

Dom:

1. Skien kommune frifinnes

2. Hver av partene bærer sine omkostninger i hovedanken.

3. Restaurantdrift A/S dømmes til å betale saksomkostninger til Skien kommune innen 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse kr 10.000 - titusen- som erstatning for saksomkostninger i motanken.