RG-1996-1275

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-11-20
Publisert:	RG-1996-1275 (259-96)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-01215 A/71 - Borgarting lagmannsrett LB-1993-02777 A. LB-1993-02778 A. (Se RG-1996-1275). Anket til Høyesterett, nektes fremmet, se HR-1996-00206K .
Parter:	Ankende part: DnB Finans AS (Prosessfullmektig: Advokat Espen Tøndel, Oslo). Motpart: Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Pål Dalene, Oslo) Sak nr LB-1993-02778 A: Ankende part Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig Advokat Pål Dalene, Oslo). Motpart: DnB Finans AS (Prosessfullmektig Advokat Espen Tøndel, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Johannes Smit, formann. Lagdommer Lars Jorkjend. Ekstraordinær lagdommer Anna Louise Beer
Lovhenvisninger:	Tomtefesteloven (1975) §16, §22, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Tinglysingsloven (1935), Skadeserstatningsloven (1969) §5-1, Dekningsloven (1984) §7-10

Ved kontrakt av 28. november 1977 bortfestet Oslo kommune som grunneier en 3201,9 m2 stor tomt, gnr. 96 bnr. 86, Haavard Martinsens vei 31 i Oslo til Norsk Hageasfalt AS. Festeavgiften var fastsatt til kr 11017 beregnet etter 8 % av ansatt grunnpris, kr 40 pr. m2, og av utgifter til gategrunn m.v. Etter den opprinnelige festekontrakt skulle festetiden være 20 år, regnet fra 1. desember 1977. Ved formannskapets vedtak av 18. oktober 1978 ble det bestemt at festetiden skulle være 40 år og regnes fra 1. desember 1977. Sammen med 3 festeretter av nabotomter hadde Norsk Hageasfalt AS videre fått festerett til et nærliggende parkeringsareale, gnr. 96 bnr. 134, en parsell utskilt fra gnr. 96 bnr. 35.

Mellom AS Nevi Finans og Norsk Hageasfalt AS ble det 3. oktober 1985 inngått en leasingavtale omfattende eiendommen gnr. 96 bnr. 86. Av avtalens §1 fremgår at Norsk Hageasfalt AS har solgt eiendommen til Nevi Finans AS for 11 millioner kroner. Overdragelsen har fått uttrykk i skjøte, dagbokført 31. mars 1987. Av skjøtet fremgår ikke uttrykkelig at overdragelsen bare omfattet påstående bebyggelse, idet det er uomtvistet at kommunen fortsatt var eier av grunnen. Fra §8 i festekontrakten hitsettes:

Festeren kan overdra festekontrakten med bebyggelse når tomten er fullt utbygd. Kjøperen skal godkjennes av Oslo kommune.

I skjøtet er festeretten ikke nevnt. I leasingavtalen er imidlertid forutsatt at Nevi Finans AS skal ha en festerett til grunnen, idet det er bestemt at denne bortfaller dersom leietakeren etter utløpet av minimumsperioden på 15 år benytter seg av sin opsjon til å kjøpe bygningene. Ved Oslo skifteretts kjennelse av 26. februar 1989 ble Norsk Hageasfalt AS' bo tatt under behandling som konkursbo. Bostyreren, advokat Jeppe Normann, meddelte i brev av 13. mars 1989 til Oslo kommune, Eiendomsetaten, at boet ikke ønsket å tre inn i selskapets to festekontrakter som i medhold av dekningsloven §7-10 ble sagt opp med øyeblikkelig virkning. I brevet viste bobestyreren til at AS Nevi Finans eide bygget på tomten og at selskapet etter det opplyste ønsket å tre inn i festekontrakten. I brev av samme dag til AS Nevi Finans begrunnet bobestyreren oppsigelsen av festekontraktene med at boet ikke ønsket å komme i økonomisk ansvar, idet det forutsettes at Nevi Finans AS selv tar spørsmålet om "overtagelse av disse" opp med Oslo kommune direkte. I brev av 3. april 1989 til Oslo kommune bekreftet Nevi Finans AS sin interesse i å tre inn i begge festekontrakter og ba samtidig om å bli underrettet om hvilke betingelser kommunen ville stille.

I mellomtiden hadde bostyrerens henvendelse til Eiendomsetaten vært forelagt et rådgivende organ innen kommunen, Kontoret for næringslivet, som i notat av 30. mars 1989 bl.a. uttalte:

Såfremt påstående bebyggelse på gnr. 96 bnr. 86 (tilhørende AS Nevi Finans) etter eiendomsetatens mening representerer vesentlige verdier, vil kontoret for næringslivet kunne anbefale at kommunen inngår en ny festeavtale med løpetid begrenset til 1. desember 1997 og med AS Nevi Finans som fester.

I motsatt fall anbefales at kommunen aksepterer boets oppsigelse av festekontrakten og at kommunen deretter disponerer tomten fritt.

For øvrig fant kontoret ikke å kunne anbefale at kommunen inngikk noen festeavtale med AS Nevi Finans vedrørende parkeringsarealet.

Avslutningsvis anbefales at det i "en eventuell ny festeavtale om gnr. 96 bnr. 86" tas forbehold om oppsigelse før festetidens utløp dersom brukeren foretar lagring og tilsøpling utenfor festetomtens grenser.

Som vedlegg til brev av 10. april 1989 til bostyreren fra Eiendomsetaten fulgte utkast til påtegning i to eksemplarer og tinglysingsgjenpart om overføring av festeretten for gnr. 96 bnr. 86 til AS Nevi Finans med anmodning om at påtegningen måtte bli datert og undertegnet med nødvendig bekreftelse.

I henhold til påtegningen skulle festetiden utløpe 1. desember 1997. Dette var i strid med det vedtaket Formannskapet hadde truffet om forlengelse av festetiden og kan ha sin årsak i at bostyreren bare hadde oversendt side 1 i festekontrakten, der bare den opprinnelige festetid med utløp 1. desember 1997 er angitt. I rekommandert brev av 27. april 1989 til Eiendomsetaten gav AS Nevi Finans uttrykk for at det tidspunkt som i transportdokumentet var angitt for utløpet av festetiden, måtte skyldes en inkurie, idet selskapet samtidig anmodet om at nytt dokument måtte bli utstedt med angitt utløp av festetiden til 1. desember 2017.

Nevi Finans AS, senere DnB Finans AS, gjorde i den påfølgende tid så vel muntlig som skriftlig en rekke henvendelser til kommunen med sikte på å få en avklaring med hensyn til festeretten. Fra kommunens side ble det i denne forbindelse fremmet et krav som refererte seg til festeavgiftens størrelse, ansvaret for påløpne, men ikke betalte festeavgifter, samt for utlegg til veiopparbeidelse. I brev av 16. november 1990 sammenfattet kommunen de vilkår som ble stilt for å samtykke i overdragelse av festekontrakten. DnB Finans AS tok på sin side forbehold om å kreve erstatning for de tap selskapet var påført som følge av at selskapet i en lengre periode ikke hadde kunnet disponere eiendommen på en økonomisk forsvarlig måte. Partene lyktes ikke å komme til enighet, og ved stevning av 4. februar 1992 reiste DnB Finans AS sak mot Oslo kommune med krav om erstatning begrenset oppad til 10 millioner kroner med tillegg av renter og saksomkostninger. I tilsvaret påstod kommunen seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger. Oslo byrett avsa 12.5.1993 dom med slik domsslutning:

1. Oslo kommune betaler DnB Finans AS kr 700.000 med tillegg av 18 % renter fra 10. april 89 til betaling skjer.

2. Oslo kommune betaler sakskostnader til DnB Finans AS med kr 35.000.

DnB Finans AS har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

1. Oslo kommune dømmes å betale til DnB Finans AS kr 8.027.664 med tillegg av renter av kr 10.000.000 fra 10. april 89 til 31. desember 93 og med 12 % rente p.a. av samme beløp fra 1. januar 94 til 31.5.94 og 12 % rente p.a. av kr 8.027.664 fra 1. juni 94 til betaling skjer med fradrag for kr 980.239,-.

2. DnB Finans AS tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett i begge anker.

Oslo kommune har tatt til motmæle og erklært motanke. I hovedanken er nedlagt slik endelig påstand:

1. Oslo byretts dom punkt 1 stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og byretten.

I motanken er nedlagt slik påstand:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.

Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av byrettens dom, der vesentlige deler av korrespondansen mellom partene er gjengitt, samt til det som sies nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt 10.10, 11.10 og 12.10 1995 i Oslo. Assisterende direktør i DnB Finans AS, Eilert Molstad, og seksjonsleder Per Øivind Dahl, Eiendomsetaten, møtte og avgav forklaring som vitner. Videre møtte begge parters prosessfullmektiger. I alt avgav 5 vitner forklaring, hvorav 2 var nye for lagmannsretten. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part hevder at byretten for så vidt angår erstatningsutmålingen har tatt feil så vel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Espen Tøndel, i det vesentlige anført:

Utskrift av grunnboken viser at Nevi Finans AS er ført opp som hjemmelshaver til festerett fra 31. mars 1987, dvs. samme dag som det udaterte skjøtet vedrørende overføring av eiendommen fra Norsk Hageasfalt AS til AS Nevi Finans ble dagbokført. Av festekontraktens §8 fremgår imidlertid klart at kommunens samtykke var påkrevet for overdragelse av festeretten. Slikt samtykke var ikke gitt, og grunnboken er således feilaktig hva hjemmelsforholdet til festeretten angår. Denne feil kunne riktignok gi Nevi Finans AS en formell legitimasjon, men ikke adgang til reelt å forføye over festeretten. Disposisjoner av denne art ville fortsatt være avhengig av grunneieren, Oslo kommunes samtykke. Heller ikke den forutsetning som har fått uttrykk i leasingavtalen mellom AS Nevi Finans AS og Norsk Hageasfalt AS om at Nevi skal ha en festerett til tomten, kan endre dette forhold. Leasingavtalen gav således ikke det rettslige holdbare grunnlag for overføring av festeretten. Bestemmelsen i tomtefesteloven §16 tredje ledd står etter dette sentralt og gir det rettslige grunnlag for å gjøre ansvar gjeldende mot kommunen.

Dersom kommunen hadde ønsket å nekte godkjenning av overføring av festeretten, måtte dette ha vært meddelt Nevi Finans AS senest én måned etter at kommunen fikk søknaden. Slik nektelse er ikke gitt, verken innen fristen eller på et senere tidspunkt. Tvert imot gav Eiendomsetaten et imøtekommende svar, idet man oversendte til undertegning påtegning "om overføring av festeretten for gnr. 96 bnr. 86 til AS Nevi Finans". Kommunen hadde ikke saklig grunnlag for å nekte medvirkning til overføring, og i og med brevet av 10. april 1989 hadde kommunen en plikt til å medvirke. Hva angår bnr. 86, burde medvirkning ha vært en helt kurant sak. Hva parkerings arealet angikk, var forholdet et annet, men spørsmålet om festerett til dette er ikke gjenstand for tvist.

Kommunen var, til tross for sin posisjon som grunneier, i villrede om festetidens lengde. Denne var forlenget av Formannskapet, og kommunens administrative organer hadde ikke kompetanse til å endre denne. AS Nevi Finans påpekte at utløpet av festetiden var feil angitt og anmodet om at dette måtte bli korrigert. Denne anmodning dannet utgangspunktet for en irregulær utvikling, først og fremst preget av en sendrektig saksbehandling fra kommunens side, kombinert med at det ble fremsatt nye vilkår og tilleggskrav, som etter Nevi Finans' oppfatning var uten berettigelse. Kommunens standpunkter syntes også å ha bygget på innbyrdes motstridende forutsetninger. Det rådgivende organ, Kontoret for næringslivet, mente at det dreide seg om å forhandle frem en ny leiekontrakt, der kommunen på fritt grunnlag kunne stille vilkår. Det utøvende organ, Eiendomsetaten, syntes på sin side å bygge på at det, slik også AS Nevi Finans mente, dreide seg om å bli enige om vilkårene for å godkjenne overføring av festekontrakten med Norsk Hageasfalt AS. Først etter ett år og 7 måneder lyktes det DnB Finans, tross utallige purringer både muntlig og skriftlig, å få et svar som avklarte og sammenfattet kommunens standpunkt. Dette fikk uttrykk i brevet fra Eiendomsetaten av 16. november 1990, som for øvrig på flere punkter avvek fra vilkår som kommunen hadde stilt i løpet av den tid saken hadde vært til behandling. Kommunen frafalt således krav på forfalte festeavgifter, som ikke var betalt av Norsk Hageasfalt AS. På den annen side ble det krevet at DnB Finans AS skulle tre inn i festeforholdet til parkeringsarealet, som kommunen tidligere ikke hadde ønsket å feste bort til AS Nevi Finans. For begge kontrakters vedkom- mende gjorde kommunen krav på festeavgift med virkning fra 1. april 1989. DnB Finans AS fant ikke kommunens betingelser akseptable, men så seg tjent med å fremme forslag til en minnelig løsning. Dette fikk uttrykk i brev av 2. januar 1991, som må leses i sammenheng og på bakgrunn av de uoverensstemmelser som knyttet seg til størrelsen av festeavgiften, de vanskeligheter som DnB Finans AS hadde fått når det gjaldt utnyttelsen av eiendommen, og de tap selskapet var påført i denne forbindelse. Heller ikke dette brev ledet til noen reaksjon fra kommunens side, og DnB Finans AS så derfor ingen annen løsning enn å ta ut stevning.

Kommunens unnlatelser var grovt uaktsomme. Den mangelfulle saksbehandling kan i noen grad føres tilbake til underbemanning og sviktende rutiner, forhold som kommunen må bære det fulle ansvar for. Utover dette har kommunen bevisst misligholdt sine forpliktelser ved å prioritere andre oppgaver, således salg av eiendommer. Nevi Finans AS' trusler ved årsskiftet 1989/1990 om å fremme erstatningskrav ble neglisjert. Kommunen løp således en klar og kalkulert risiko. Sett under ett har kommunen opptrådt på en måte som var klart erstatningsbetingende, jf tomtefesteloven §22.

Beregningen av det tap som er påført DnB Finans AS, omfatter to deler, sviktende kapitalavkastning og verdifall.

Kapitalavkastningen refererte seg til blant annet leiekontrakter med fornyelsesklausuler som selskapet ikke kunne tilfredsstille som følge av den usikkerhet som knyttet seg til festekontrakten. I dette lå påregnelige, tapsbringende elementer.

Kommunen var klar over fallet i markedet for denne typen eiendommer og ble for øvrig gjort uttrykkelig oppmerksom på dette. Konsekvensene av en forhaling av saksbehandlingen måtte derfor stå klart for kommunen. Når det gjelder den konkrete beregning av DnB Finans AS' tap, er forholdet at eiendommen ble lagt ut for salg i forståelse mellom partene i november 1993. Salgssummen beløp seg til kr 2100000, og med fradrag for salgsomkostninger m.v. ble provenyet kr 1972336. Om salget og salgssummen ble kommunen underrettet i brev av 29. mars 1994. Ingen innvendinger fremkom. Ved takst av 13. februar 1989, avgitt av Takst-Senteret ved Kjell Juell og Tor F. Barbo, var eiendommens salgsverdi blitt anslått til kr 10.000.000. Taksten samsvarer godt med den takst som 9. april 1985 ble avgitt av murmester Olaf Müller Ellefsen.

Kommunens motkrav for så vidt angår utgifter til veiopparbeidelse har liten betydning ved erstatningsberegningen. Derimot vil kommunens krav om festeavgift, i og med forhøyelsen av denne fra kr 11.017,- til kr 206.560 pr. år, eventuelt utgjøre en betydelig fradragspost. Etter DnB Finans AS' oppfatning kan en festeavgift på dette nivå ikke aksepteres uten at den i samsvar med kontrakten har vært gjenstand for voldgiftsbehandling. Videre kan kravet om festeavgift på grunn av kommunens trenering av saksbehandlingen ikke omfatte hele tidsrommet fra 1. april 1989. DnB Finans AS er imidlertid enig i at leieinntekter med fradrag av utgifter, kr 980.239, går til fradrag i erstatningsbeløpet. Når det gjelder renteberegningen, bemerkes at DnB Finans AS' hovedvirksomhet ikke omfattet eiendomskjøp eller utleie, men finansieringstilbud, noe som må bestemme valg av rentenivå.

Det er vist til tinglysingsavgjørelser 1979, A71-20, og A77-13. Videre er vist til Harbek og Solem: Kommentarer til tinglysingsloven, 9. utgave 146, Krüger: Norsk kontraktsrett, 820, Hagstrøm: Stensilserie med betraktninger over skyldgradens innvirkning på grensetrekningen for erstatningsmessige tap, Rt-1968-1242 og Rt-1983-205.

Ankemotparten har frafalt motanken for så vidt angår byrettens saksbehandling, men hevder at byretten har tatt feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen hva angår erstatningsgrunnlaget, årsakssammenhengen og erstatningsutmålingen og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Pål Dalene, i det vesentlige anført:

Slik §2 i leasingavtalen av 3. oktober 1985 er utformet, gir avtalen uttrykk for en forutsetning om at AS Nevi Finans hadde en festerett som skulle være i behold inntil leietakeren gjorde sin opsjon gjeldende. AS Nevi Finans må etter dette ha oppfattet avtalen slik at selskapet hadde festerett til tomten. Denne festerett hadde sitt grunnlag i det skjøte som ble tinglyst 31. mars 1987. Etter reglene i tinglysingsloven skal en festerett til en tomt og eiendomsretten til den bygning som er oppført på tomten, følge hverandre. Da bostyreren i Norsk Hageasfalt AS' konkursbo den 13. mars 1989 sa opp festekontrakten og samtidig underrettet AS Nevi Finans om oppsigelsen, var dette uttrykk for en uriktig oppfatning av hvem som var innehaver av festeretten. Til tross for at konkursboet etter oppsigelsen åpenbart ikke lenger hadde noen rådighetsrett over festekontrakten, ble denne tiltransportert AS Nevi Finans med påtegning av 10. april 1989. Både Oslo kommunes representanter og AS Nevi Finans var på dette tidspunkt i villrede om rettsforholdet, og la i de videre forhandlinger den feilaktige oppfatning til grunn at boet fortsatt hadde rådighet over festekontrakten. AS Nevi Finans, - senere DnB Finans AS - må anses ansvarlig for å innlede forhandlinger med Oslo kommune på et uriktig faktisk grunnlag.

Ved oppsigelsen ble kommunen tilsynelatende stilt fritt, en situasjon AS Nevi Finans innrettet seg etter ved å ta kontakt nettopp med kommunen og ikke Norsk Hageasfalt AS, dets konkursbo.

Festekontrakten ble ikke akseptert av AS Nevi Finans ved brev av 27. april 1989, noe som også fremgår av den senere korrespondanse mellom partene. AS Nevi Finans var i april 1989 ikke kjent med hvilken festeavgift som var fastsatt. Fra selskapets side var oppmerksomheten festet på varigheten av festekontrakten. Som følge av at spørsmålet om varigheten gjorde en ny vurdering påkrevet fra kommunens side, ble saken på nytt forelagt Kontoret for næringsvirksomhet.

Etter som det nå forelå en åpen forhandlingssituasjon, der en forlenget festetid til år 2017 skulle legges til grunn, anså kommunen det nødvendig å stille en del vilkår som fikk uttrykk i brev av 13. november 1989. Den påfølgende korrespondanse og de videre forhandlinger ledet til et revidert forslag fra kommunen, jf brevet av 16. november 1990. Dette førte ikke til noe resultat. Da DnB Finans AS fremsatte og senere fastholdt krav om erstatning, måtte kommunen konstatere at forhandlingene var brutt sammen.

Det må etter dette konkluderes med at ingen avtale foreligger mellom DnB Finans AS og kommunen, verken om overføring av festeretten eller en ny festeavtale.

Dersom man skulle legge til grunn at kommunen uaktsomt har opptrådt erstatningsbetingende frem til forhandlingsbruddet, vil det bare være den negative kontraktsinteresse som i tilfelle skal erstattes.

Dersom man subsidiært legger til grunn at kommunen i 1989 påtok seg en forpliktelse til å samtykke i at festeretten ble overført fra Norsk Hageasfalt AS til AS Nevi Finans, må utgangspunktet være at festeren ikke kunne overdra større rett enn festeren selv hadde.

Festeavgiften var pr. 1. januar 1988 regulert opp til kr 206.560 pr. år, og dette beløp må legges til grunn for beregningen av DnB Finans AS' forpliktelser. Fra 1. april 1989 hadde AS Nevi Finans den faktiske besittelse og rådighet over festeretten. Manglende samtykke til overføringen kan ikke belastes kommunen, og kommunens handlemåte fra 1989 og utover har derfor ingen erstatningsrettslig betydning.

Dersom det subsidiært legges til grunn at kommunen har akseptert overføring av festeretten, burde AS Nevi Finans gjort det klart at man søkte om en formalisering av dette. Ved å etterlyse vilkårene tilslørte selskapet det rettsforhold man ønsket å legge til grunn. AS Nevi Finans burde vist til at det samtykke, som ikke var gitt formelt i 1987, faktisk forelå i 1989. AS Nevi Finans burde gjort det klart at bare en nektelse fra kommunens side ville gjøre det påkrevet med ytterligere tiltak fra selskapets side. På denne bakgrunn må det derfor slås fast at det ikke er noen årsakssammenheng mellom kommunens adferd og det eventuelle tap som DnB Finans AS måtte ha lidt.

Atter subsidiært anføres at selskapet kunne leaset bygningen og selv tatt ansvaret for et eventuelt senere oppgjør med kommunen. Dette følger av den plikt som påhviler en skadelidende til å begrense tapet.

DnB Finans AS har ikke fremsatt noe krav om å få erstattet den negative kontraktsinteresse.

Oslo kommune kan ikke gjøres ansvarlig for prisfall i den aktuelle periode. Under enhver omstendighet er en takst på 10 millioner kroner for eiendommen for høy som utgangspunkt for en erstatningsberegning. DnB Finans AS har et medvirkningsansvar ved å forsømme å gi korrekte opplysninger om de underliggende forhold, jf skadeserstatningsloven §5-1.

Hva rentespørsmålet angår må avsavnsrente, og ikke morarente, eventuelt legges til grunn.

Det er vist til Krüger: Norsk kontraktsrett, 23 og 24, Harbek og Solem: Kommentarer til tinglysingsloven, 1977, 139 og 140, og 1990-utgaven, 143 og 144, Hov: Avtalerett, 87, Rt-1991-1171, Aughdal: Den norske obligasjonsretts almindelige del, 412 og Rt-1973-1268.

Lagmannsretten bemerker at saken står i en noe annen stilling enn for byretten, idet DnB Finans AS den 28. mars 1994 har solgt eiendommen Haavard Martinsens vei 31 til et firma under stiftelse for kr 2.100.000. Videre er kommunens påstand om opphevelse av byrettens dom frafalt.

Da Norsk Hageasfalt AS gikk konkurs, hadde selskapet etter lagmannsrettens oppfatning fortsatt festeretten til gnr. 96 bnr. 86 i Oslo. Da bygget på tomten ble solgt til AS Nevi Finans i 1977, ble festeretten ikke nevnt, og det må anses som en feil at det i forbindelse med tinglysingen av skjøtet ble anmerket at AS Nevi Finans hadde hjemmel til festeretten. Heller ikke det forhold at det i leasingavtalen er forutsatt at festeretten tilligger AS Nevi Finans innebar at festeretten var overdratt fra Norsk Hageasfalt AS til AS Nevi Finans. I leasingavtalen var det videre forutsatt at Norsk Hageasfalt AS skulle betale festeavgiften. Det var på denne bakgrunn forståelig at bostyreren i forbindelse med konkursåpningen gikk til oppsigelse av festekontrakten, slik at boet kunne skjermes mot å få fremtidig festeavgift presentert som et massekrav. Bostyreren gjorde samtidig oppmerksom på at AS Nevi Finans ønsket å tre inn i festekontrakten, og påtegningen om transport må ses som et bidrag til å formalisere overføringen av festeretten til AS Nevi Finans. En slik overføring var i samsvar med finansieringsselskapets ønske, og selskapets styre hadde gitt administrasjonen beskjed om å bringe orden i forholdet.

Etter bevisførselen finner lagmannsretten det klart at AS Nevi Finans' brev av 3. april 1989 hadde som formål å få overføringen av festeretten formalisert, og at henvisningen til at kommunens betingelser kunne bli behandlet i selskapets besluttende organer i første rekke refererte seg til et eventuelt kjøp av grunnen. Størrelsen av festeavgiften var ikke noe tema i denne omgang, og festekontrakten hadde for øvrig bestemmelse om fastsettelse ved skjønn av en voldgiftsrett i tilfelle av uenighet.

Når kommunen som vedlegg til brev av 10. april 1989 til bostyreren oversendte påtegning om overføring av festeretten til underskrift, må dette etter lagmannsrettens oppfatning vurderes som et imøtekommende svar på henvendelsen fra AS Nevi Finans. Som byretten finner lagmannsretten at henvisningen i brevet til en løpetid, begrenset til 1. desember 1997, var en ren inkurie. Formannskapet hadde 18. oktober 1978 truffet vedtak om at festetiden skulle være 40 år, regnet fra 1. desember 1977, og det legges til grunn at denne beslutning ikke kunne endres av kommunens administrative organer.

I brevet av 10. april 1989 presiserte Eiendomsetaten at det ikke kunne gis samtykke til overføring av festeretten til parkeringsarealet, gnr. 96 bnr. 35, et forbehold som AS Nevi Finans har akseptert og som ikke er gjenstand for tvist.

AS Nevi Finans' brev av 27. april 1989 gir etter lagmannsrettens oppfatning klart uttrykk for at selskapet nå anså spørsmålene i forbindelse med overføring av festeretten løst under forutsetning av at den åpenbare feil som knyttet seg til utløpet av festetiden, ble rettet opp. På bakgrunn av formannskapets vedtak måtte innsigelser fra kommunens side knyttet til varigheten av festetiden anses som helt ubegrunnede. Det måtte derfor fremstå som høyst uventet at kommunen, ved Kontoret for næringslivet, stilte en rekke nye betingelser og dessuten fremmet krav om betaling av festeavgift, som Norsk Hageasfalt AS stod til rest med, samt refusjon av utgifter til opparbeidelse av vei. Videre endret kommunen standpunkt til festeavtalen vedrørende parkeringsarealet og gjorde krav på at AS Nevi Finans skulle tre inn i Norsk Hageasfalt AS' rettigheter og plikter hva dette areal angikk. Vilkårene, som fikk uttrykk i brev av 13. november 1989, ble etter innsigelse fra AS Nevi Finans' side på enkelte punkter modifisert i brev av 16. november 1990, der kravet om betaling av Norsk Hageasfalt AS' gjeld ble frafalt. Samtidig ble imidlertid festeavgiften stipulert til kr 206.560 pr. år, regnet etter en grunnpris på kr 806,40 pr. m2.

I den påfølgende skriftveksel oppstod uenighet om fra hvilket tidspunkt AS Nevi Finans skulle være ansvarlig for festeavgiften, fra 1. april 1989, slik kommunen krevde, eller 1. januar 1991, slik AS Nevi Finans foreslo.

Etter lagmannsrettens oppfatning var kommunen i og med det standpunkt som fikk uttrykk i brev av 10. april 1989 forpliktet til å medvirke til overføring av festeretten fra Norsk Hageasfalt AS til AS Nevi Finans. Korrigeringen av det tidspunkt som avgrenset varigheten av festetiden, måtte etter dette nærmest fremstå som en ekspedisjonssak. Kommunens behandling av saken i tidsrommet fra april 1989 til november 1990 var beheftet med betydelige mangler. Nærmere bestemt bestod disse i et urimelig tidsforbruk og manglende reaksjon overfor en rekke henvendelser fra AS Nevi Finans' side, der betydningen av en økonomisk forsvarlig, langsiktig forvaltning av selskapets eiendom ble spesielt fremhevet. Kontoret for næringslivet og Eiendomsetaten var i første omgang ikke klar over Formannskapets vedtak om forlengelse av festetiden. Da det kom frem at denne først løp ut i år 2017, fant kommunen grunnlag for å fremsette flere nye krav og stille vilkår som ikke hadde vært aktuelle i første omgang. Også til spørsmålet om det dreide seg om en overdragelse av en festerett eller forhandlinger om en ny festekontrakt, gav kommunen uttrykk for standpunkter som var innbyrdes motstridende. Kommunens saksbehandling var preget av sviktende rutiner. AS Nevi Finans så seg tvunget til å gå inn på kommunens krav og fremsatte forslag med sikte på å komme frem til en løsning i minnelighet. Kommunen måtte nødvendigvis forstå at tidsperspektivet hadde vesentlig betydning for AS Nevi Finans og at manglende reaksjon på forespørsler fra selskapets side innebar risiko for tap. Sett under ett må kommunens handlemåte betegnes som grovt uaktsom og dermed erstatningsbetingende. Underbemanning og prioritering av andre arbeidsoppgaver kan ikke anses ansvarsbefriende. I sine forsøk på å finne løsninger på den uholdbare situasjon som var oppstått, kom også AS Nevi Finans til å uttrykke seg på måter som isolert sett kunne gi inntrykk av at forhandlingene gjaldt en ny festekontrakt. Ut fra en samlet vurdering kan det imidlertid ikke ses at selskapet har endret sin grunnleggende oppfatning av kommunens forpliktelser til å medvirke til overføring av festeretten.

Lagmannsretten er etter dette som byretten kommet til at kommunen er ansvarlig for å erstatte det tap som er påført AS Nevi Finans, senere DnB Finans AS. Lagmannsretten finner det klart at DnB Finans AS er påført tap som ble forårsaket av Oslo kommune.

Tapsberegningen knytter seg til to faktorer, redusert kapitalavkastning og verdifall frem til eiendommen ble solgt i mars 1994. DnB Finans AS kunne ikke selge eller lease eiendommen uten å være sikret festerett. Imidlertid har selskapet hatt inntekter svarende til en faktisk avkastning på kr 980239, som i prinsippet må gå til fradrag ved stipuleringen av tapet. For verdifallets vedkommende har man et utgangspunkt i differansen mellom taksten i 1989, der salgsverdien er angitt til 10 millioner kroner, og netto salgsproveny, kr 1.972.336. Det hefter etter lagmannsrettens oppfatning betydelig usikkerhet om hvor stor del av den nevnte differanse som kan føres tilbake til kommunens vegring mot å gi samtykke til overføring av festekontrakten. Taksten synes også å være basert på en lavere festeavgift enn den som er gjort gjeldende fra 1. januar 1988, slik at taksten i realiteten kan være for høy. Endelig er det noe uklart hvorledes nødvendige reparasjonsomkostninger har påvirket takseringsbeløpet. Etter utførte reparasjoner og fullt utleide lokaler ble låneverdien anslått til kr 8.500.000. Det er ikke dokumentert at DnB Finans AS ville ha solgt eiendommen dersom festekontrakten i rimelig tid var blitt overført selskapet. Det er også usikkert hvilken avkastning man ville fått i et fallende marked med redusert etterspørsel etter lokaler.

Anslaget over det tap som er påført DnB Finans AS må etter dette bli sterkt skjønnsmessig. Av det foranstående fremgår at finansieringsselskapet selv må bære en del av risikoen for verdifall. Tapet finnes passende å kunne fastsettes til kr 6.000.000 med fradrag av salgsproveny, kr 1.972.336. I tillegg kommer morarenter av kr 6.000.000 fra 10. april 1989 til 31.5.1994 og deretter av kr 4.027.664 til betaling skjer. I det skjønnsmessig fastsatte beløp er det tatt hensyn til den avkastning eiendommen har gitt.

Hovedanken har bare delvis ført frem, og saken må for så vidt anses dels vunnet, dels tapt. I samsvar med bestemmelsene i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd bør hver av partene bære sine omkostninger i hovedanken så vel for byretten som for lagmannsretten. Motanken har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf §172 første ledd, bør Oslo kommune erstatte DnB Finans AS omkostninger for lagmannsretten i motanken. I samsvar med fremlagt omkostningsoppgave fastsettes disse til kr 25.000,- .

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I begge anker:

Oslo kommune dømmes til å betale til DnB Finans AS 4.027.664 - firemillionerogtjuesjutusensekshundreogsekstifire- kroner med tillegg av 18 -atten- % rente p.a. av 6.000.000 -seksmillioner- kroner fra 10. april 1989 til 31. desember 1993 og med 12 -tolv- % rente p.a. av samme beløp fra 1. januar 1994 til 31.5.1994 og 12 -tolv- % rente p.a. av 4.027.664 -firemillionerogtjuesjutusensekshundreogsekstifire- kroner fra 1. juni 1994 til betaling skjer.

I hovedanken:

Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller lagmannsretten.

I motanken:

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Oslo kommune til DnB Finans AS 25.000 -tjuefemtusen 0/100- kroner.

Oppfyllelsesfristen settes til 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.