RG-1996-1356

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse og dom
Dato:	1995-11-30
Publisert:	RG-1996-1356 (272-96)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Brønnøy herredsrett nr. 94-254 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1995-00158 A. (Se RG-1996-1356)
Parter:	Ankende part: Geir Røsnes (Prosessfullmektig: Advokat Geir Høin (LO), 7700 Steinkjer). Ankemotpart: Brønnøy kommune, 8900 Brønnøysund (Prosessfullmektig: Advokat Roald Engeness, 7100 Trondheim).
Forfatter:	Lagdommer Grete Thue. Konstituert lagdommer Knut Glad. 2 meddommere - Mindretall: Førstelagmann Gaute Gregusson, formann. 2 meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Arbeidsmiljøloven (1977), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forvaltningsloven (1967) §12, §18, §57, §58A, §58, §61, §73A, §73B

Saken gjelder gyldigheten av oppsigelse i arbeidsforhold. Den ankende part, Geir Røsnes, ble 01. november 82 ansatt som gårdsarbeider ved Brønnøytunet, en institusjon for psykisk utviklingshemmede beliggende i Brønnøy kommune. Institusjonen var drevet av Nord-Norges Diakonstiftelse. Da HVPU-reformen la primæransvaret for psykisk utviklingshemmede til kommunene, ble institusjonen overtatt av Brønnøy kommune. Dette skjedde med virkning fra 01. januar 91. Samtlige ansatte ble ved overtakelsen sagt opp i stiftelsen og ansatt i kommunen. Imidlertid anså Sosialdepartementet at beboerne ved institusjonen ikke tilfredsstillende ble integrert i et vanlig miljø, slik et mål for reformen var. Departementet påla derfor den 04. april 91 kommunen å avvikle institusjonen. Etter at kommunen hadde anmodet om en delvis revurdering av departementets beslutning, ble det sommeren 1993 klart at all virksomhet ved stedet måtte opphøre. Avviklingen var effektiv fra 01. august 94.

Da kommunen overtok Brønnøytunet var det 23-24 klienter ved institusjonen og ca 50 personer ansatt til ivaretakelse av ca 40 årsverk. Etter et par års drift i kommunal regi var ca halvparten av beboerne flyttet til sine hjemkommuner og de ansatte ved institusjonen, ved naturlig avgang, redusert til vel 30 arbeidstakere som ivaretok ca 24 årsverk. Med unntak for en vaktmester ved stedet og den ankende part Geir Røsnes, var dette helse- og omsorgspersonell. Ved nedleggelsen omplasserte kommunen samtlige ansatte, bortsett fra Geir Røsnes. Etter nedleggelsen har Røsnes vært engasjert til forefallende gjøremål i kommunen, så som kirkegårdsvedlikehold og annet arbeid underlagt kommunens tekniske etat. Etter at det 11. april 94 var holdt et informasjonsmøte om den forestående avvikling for samtlige ansatte ved Brønnøytunet, ble Røsnes 21. juni 94 gitt skriftlig forhåndsvarsel om at det ville bli fremlagt forslag for kommunenes administrasjonsutvalg om å si ham opp fra hans stilling. Røsnes ble sagt opp ved brev 21. juli 94. Resultatløst forhandlingsmøte ble avholdt 30. august 94, hvoretter Røsnes 14. oktober 94 stevnet Brønnøy kommune for Brønnøy herredsrett med påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig. Kommunen påsto seg frifunnet og krevet dertil at Røsnes skulle pålegges å fratre sin stilling inntil rettskraftig avgjørelse i saken forelå.

Herredsretten avsa den 14. februar 95 kjennelse og dom med slik slutning:

"1. Brønnøy kommune frifinnes.

2. Geir Røsnes kan fortsette i stillingen inntil saken er avgjort ved rettskraftig dom.

3. Geir Røsnes tilpliktes innen 2 - to - uker fra denne doms forkynnelse å innbetale til Brønnøy kommune kr 23.376,- i saksomkostninger."

Det bemerkes at avgjørelsen i slutningens pkt. 2 er en kjennelse. Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom.

Geir Røsnes har i rett tid anket herredsrettens dom. Anken retter seg mot rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Herredsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet er også anket. Brønnøy kommune har tatt til motmæle og har dertil påny begjært Røsnes pålagt å fratre sin stilling inntil oppsigelsessaken er rettskraftig avgjort.

Ankeforhandling fant sted i Brønnøysund den 07. og 08. november 95. Geir Røsnes møtte og avga forklaring. Som partsrepresentant for kommunen møtte rådmann Åsmund Granås, som også forklarte seg. Det ble ført de samme fire vitner for lagmannsretten som for herredsretten, nærmere bestemt distriktssekretæren i Fellesforbundet - hvor Røsnes er organisert - samt kommunens tekniske sjef, helse- og sosialsjef og jordbrukssjef. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten. Lagmannsretten har vært satt med fire meddommere fra det særskilt arbeidslivskyndige utvalg i Nordland.

Geir Røsnes har i hovedsak og sammenfatningsvis anført:

Det er arbeidsmiljølovens klare utgangspunkt at det bør søkes unngått å si opp arbeidstakere når deres egen atferd ikke tilsier oppsigelse. Saklighetskravet ved slik begrunnet oppsigelse er skjerpet gjennom årene. Retten har full prøvelsesadgang i spørsmålet om oppsigelsen er lovlig, også for så vidt gjelder rimeligheten av arbeidsgiverens vurderinger. Det er kommunen som må bevise at vilkårene for oppsigelse foreligger og kommunen må dokumentere at den har fulgt den fremgangsmåte for behandling av saken som lov og avtaler påbyr.

Det er Røsnes' hovedargument mot oppsigelsen at kommunen ikke har oppfylt sin forpliktelse til å tilby ham annet passende arbeid, på tross av at det er mulig. Dermed er oppsigelsen ikke saklig begrunnet, jfr. arbeidsmiljøloven (arbeidsmiljøloven) §60, nr. 2. Denne plikt til å tilby arbeid gjelder også for deltids arbeidsoppgaver. Selv om Røsnes arbeidet ved en institusjon underlagt helse- og sosialetaten i kommunen, er hele kommunens forvaltningsområde å anse som potensiell arbeidsplass for Røsnes. Røsnes er utdannet agronom, men har en relativt bred arbeidserfaring. Som gårdsarbeider på Brønnøytunet var han med på tilretteleggelsen av arbeid for de psykisk utviklingshemmede. Han har relativt lang erfaring i omgang med slike pasientgrupper. I den utstrekning det ved omplassering i ny stilling kreves faglige forutsetninger som Røsnes ikke besitter, må kommunen vurdere om den krevde kompetanse kan nåes gjennom etterskolering. Det må has for øye at det er en generell plikt for kommunen til å løse egenoppgaver med egne ansatte og ikke bruke midlertidig ansatte til slikt arbeid. I den utstrekning kommunen bruker entrepriser for å løse kommunale oppgaver, vil slike arrangementer være i strid med prinsippet i arbeidsmiljøloven §60, nr.2. Det aksepteres at kommunen ikke har noen plikt til å opprette ny stilling for Røsnes. På den annen side fremgår det av arbeidsmiljølovens motiver at ikke bare er kommunen forpliktet til å omplassere en arbeidstaker i en passende ledig stilling, den er også forpliktet til å la vedkommende overta udekkede arbeidsbehov innenfor det kommunale virkefelt.

Rent konkret må det legges til grunn at det er annet passende arbeid til Røsnes innenfor kommunens helse- og sosialvesen, hvor hans tidligere stilling var underlagt. Røsnes kan overta assistentjobber innen den del av etatens arbeidsfelt hvor fagutdanning ikke er en forutsetning. Det må vektlegges at det er spørsmål om omplassering av en fast ansatt, hvor det må være adgang til å stille mindre krav til kompetanse enn ved nyansettelser. Også innenfor landbruksvikarordningen er det arbeid for Røsnes. Kommunen klarer ikke på langt nær å dekke opp behov for sykevikar med den ene landbruksvikar den har. Røsnes behøver ikke ansettes i full stilling, han kan engasjeres etter behov, jfr. Høyesteretts uttalelse i tilsvarende problemstilling i sak gjengitt i Rt-1989-1116. Kommunen får betydelig statlig refusjon til opprettholdelse av landbruksvikarordningen, og eventuelle kommunale utgifter ved tilsettelse av Røsnes ville være små. Også innenfor andre områder av kommunens virkefelt kan det påvises at det er arbeidsoppgaver som Røsnes kan tilbys. Således har kommunen en såkalt arbeidstreningsgruppe igang, underlagt gartneren, hvor det utføres ordinære og permanente kommunale arbeidsoppgaver ved hjelp av midlertidige ansatte, tilsammen 5 årsverk, i hovedsak i tilknytning til kirke- og kirkegårdsvedlikehold. Kommunen beskjeftiger også en gruppe midlertidige ansatte under et prosjekt som kalles "Sentrumsutvikling". Der stenkantes fortau, plantes trær, bygges fundamenter for gatebelysning m.v. Om sommeren har kommunen opptil 40 skoleungdommer igang med arbeid innenfor "grønn sektor". Innenfor feiervesenet er det en ubesatt kvart stilling som feierassistent. Til oppfyllelse av denne stillings arbeidsoppgaver har kommunen i en årrekke engasjert en person utenfra. Alle disse arbeidsoppgaver er Røsnes kvalifisert for og kan utføre. Selv om noe av arbeidet er sesongpreget, kan de forskjellige gjøremål bygges sammen til en full stilling, eventuelt en deltidsjobb. Kommunen har ikke lovlig adgang til å unnlate dette, - Røsnes er fast ansatt i kommunen og har krav på ikke å bli tilsidesatt av midlertidig arbeidskraft.

Dersom retten finner at det ikke er annet passende arbeid å tilby Røsnes, anføres det subsidiært at Røsnes har stillingsansiennitet som innebærer at han ikke er den første som må slutte. Under "ellers like vilkår", eller slik Hovedavtalens bestemmelse nå lyder "saklig grunn til å fravike", har den arbeidstaker som har best ansiennitet prioritert krav på arbeid, i alle fall dersom forskjellen i ansiennitet ikke er ubetydelig. Eksempelvis har Røsnes ca 1 1/2 års bedre ansiennitet enn vedkommende som er ansatt som landbruksvikar. Dette er en stilling Røsnes er fullt kompetent til å inneha og ansienniteten er såpass meget bedre at han har krav på stillingen framfor nåværende innehaver. Også overfor andre stillinginnehavere i kommunen, både i teknisk sektor og i helse- og sosialsektoren, skal Røsnes gå foran. Således opplyste helse- og sosialsjefen at det var 6-7 ufaglærte som arbeidet innen etaten og som antakelig alle har dårligere ansiennitet enn Røsnes. Når den ene arbeidstaker skal vurderes opp mot den andre er ikke enhver forskjell relevant, hvis man i det vesentligste står likt. Man bør basere seg mest mulig på objektive kriterier som det er lett å forholde seg til, jfr. Frostating lagmannsretts dom i RG-1990-1098. Det må legges til grunn at Røsnes har ansiennitet i kommunen fra han ble ansatt ved Brønnøytunet 01. november 82, ikke da han fikk ansettelsesbrev i kommunen 01. januar 91. Dette følger av arbeidsmiljøloven §73B nr. 1, jfr. §73A, som fastlegger at tidligere innehavers rettigheter og plikter etter arbeidsavtalen overføres til ny innehaver av virksomheten. Røsnes' ansiennitet grunner seg på tariffavtale; - både da stiftelsen drev den psykiatriske institusjonen og da kommunen drev den, var Røsnes organisert i Felleforbundet, hvoretter Hovedavtalens bestemmelser om ansiennitet (§9-9), er gjeldende. Arbeidsmiljøloven §73B var gjeldende da Røsnes ble sagt opp, men ikke da kommunen overtok virksomheten. Skulle dette lede til at lagmannsretten finner at bestemmelsen ikke direkte kan få anvendelse, må det legges til grunn at Røsnes har tilsvarende beskyttelse etter tidligere gjeldende §60, nr. 3 i loven om sakligheten av en oppsigelse, sammenholdt med lovens §58, nr. 5, annet ledd om beregning av oppsigelsesfrist i henhold til ansettelsestid ved overgang av virksomhet. Dette prinsipps gjennomslagskraft er uttrykt i lovens motiver, Ot.prp.nr.41 (1975-76) side 70/71. Det er dertil et anerkjent rettsprinsipp at etterfølgende lovgivning, slik det kommer til uttrykk i arbeidsmiljøloven §73B, kan tillegges vekt ved forståelse av gammel lov.

Ved vurdering av oppsigelsens saklighet er det relevant å hensynta om kommunen har foretatt en forsvarlig saksbehandling, jfr. bl.a. Høyesteretts uttalelser i dom i Rt-1984-1058 (særlig 1064) om domstolens prøvelse av oppsigelsen. Manglende vurderingsgrunnlag vil kunne innebære at det er feil ved saksbehandlingen; etter vanlig forvaltningsmessige ugyldighetsregler skal slike feil tillegges vekt om de kan ha hatt betydning for sakens avgjørelse. Høyesterett synes å ha gått lenger i å deklarere ugyldighet i dom gjengitt i Rt-1972-1330 hvor en dommer tilhørende flertallet konstaterte ansvar for usaklig oppsigelse fordi dette ikke var forhåndsdrøftet med arbeidstakeren og at det da må påligge arbeidsgiveren å godtgjøre at manglende forhåndsdrøftelse har vært uten betydning for styrets avgjørelse. Det var, på tidspunktet for oppsigelsen av Røsnes, intet lovfestet krav om forhåndskonferanse med arbeidstaker eller tillitsvalgt, slik det nå er i arbeidsmiljøloven §57, nr. 1. Slik plikt til forhåndsdrøftelse følger imidlertid av langvarig praksis. Kommunen drøftet da også situasjonen med interesseorganisasjonene til de øvrige som ble berørt ved nedleggelsen av Brønnøytunet, - bare ikke Fellesforbundet, som Røsnes er tilsluttet. Dette bevirket at det ikke ble drøftet med Røsnes et jobbtilbud basert på de arbeidsoppgaver som ble ivaretatt ved bruk av midlertidig ansatt arbeidskraft, ikke drøftet eventuelt deltidsengasjement og ikke hensyntatt Røsnes' reelle ansiennitet, men lagt til grunn at hans ansiennitet løp fra 01. januar 91.

Retten må endelig foreta en rimelighetsvurdering etter arbeidsmiljøloven §60, nr. 2, 2. pkt., hvor kommunens behov for å si Røsnes opp må veies mot ulempene for ham.

I Røsnes' alder er det ikke lett å skaffe seg nytt arbeid. Muligheten blir ikke bedret ved at han lider av epilepsi. Røsnes har forsørgeransvar for to barn. Hans kones inntekt av nyetablert systuevirksomhet er ubetydelig. For kommunen vil det uansett være små omkostninger med å holde Røsnes i arbeid. Disse forhold holdt opp mot hverandre bevirker at oppsigelsen er urimelig. Det er i denne sammenheng riktig å påpeke at Røsnes var den eneste av ca 30 ansatte ved Brønnøytunet som ikke fikk annet arbeid. Det innbyr til motforestilling når en kommune av Brønnøys størrelse ser seg nødsaget til å rasjonalisere kun en stilling.

Når det gjelder ankemotpartens krav om at Røsnes skal fratre sin stilling inntil oppsigelsessaken er rettskraftig avgjort aksepteres det at dette antakelig må være en riktig beslutning, dersom lagmannsretten enstemmig finner at oppsigelsen er gyldig. Herredsrettens avgjørelse på dette punkt er diskutabel. Dersom lagmannsretten er i tvil må imidlertid Røsnes fortsatt stå i stillingen. Dette er lovens hovedregel, og denne sak byr på rettslige vurderinger av ganske fundamental og alvorlig karakter.

Den ankende part la i hovedsøksmålet ned slik påstand:

"1. Oppsigelsen av Geir Røsnes kjennes ugyldig.

2. Brønnøy kommune betaler Geir Røsnes' omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

Vedrørende fravikelsesbegjæringen la den ankende part ned slik påstand:

"Begjæring om fratreden under sakens gang tas ikke tilfølge."

Brønnøy kommune har i hovedsak og sammenfatningsvis anført:

Oppsigelsen av Geir Røsnes er saklig. Virksomheten ved Brønnøytunet ble lagt ned og kommunen trengte ikke lenger en gårdsarbeider.

Når oppsigelsens rimelighet skal vurderes er det av betydning å se på kommunens overtagelse av den psykiatriske institusjonen. HVPU-reformen kom som kastet på kommunene, også Brønnøy. Kommunen fikk primæransvaret for de psykisk utviklingshemmede og de skulle integreres i hjemmemiljøet. Man kan imidlertid ikke laste kommunen at boliger i hjemmemiljøet ikke sto klar. I så fall ville det ikke ha vært nødvendig for kommunen å overta Brønnøytunet. Da kommunen overtok institusjonen hadde heller ikke Sosialdepartementet tatt standpunkt til hvilke institusjoner som skulle bestå. Ved overtakelsen overtok kommunen arbeidsgiveransvaret for mange ansatte. Kommunen maktet å omplassere alle, bortsett fra Røsnes. Selv om kommunen er en arbeidsplass med 420 stillingshjemler og mange flere ansatte, kan det ikke uten videre legges til grunn at Røsnes kan omplasseres. Kommunen har allerede flere ubesatte stillinger og den har klarligvis ingen plikt til å opprette en ny stilling for Røsnes. Kommunen har budsjetter å holde seg til og kan ikke bevilge seg ut av problemer. Kommunens økonomi er anstrengt. Inntekt og rammetildeling er gått ned.

Det var og er ingen ledig stilling i kommunen som Røsnes har kompetanse til å gå inn i. Røsnes er gårdsarbeider. Hans kompetanse som maskinkjører er ikke lenger tilstede på grunn av manglende utøvelse. Han hadde i sitt arbeid som gårdsarbeider heller ikke hatt omsorgsansvar for de psykisk utviklingshemmede og vil ikke ha faglig grunnlag for å overta slikt arbeid. Uavhengig av dette, selv om det innen helse- og sosialsektoren p.g.a. akutte oppgaver er behov for mye ekstrahjelp, er det ikke gitt at midler til ekstrahjelp kan bindes opp i fast stilling.

Når det gjelder arbeid innenfor teknisk sektor har kommunen anledning til å foreta midlertidig ansettelse når dette skjer som ledd i et arbeidsmarkedstiltak, jfr. arbeidsmiljøloven §58A nr. 1 alt. c, - tidligere §58, nr. 7, annet ledd. Kommunen bidrar til utgiftene med en andel på 20%. Det kan ikke være riktig å kreve at denne egenandel skal frigis til dekning av Røsnes' lønn. Kommunen har satt bort sin anleggs- og vedlikeholdsvirksomhet. Det vurderes som økonomisk fornuftig. Det er ikke permanente arbeidsoppgaver innenfor denne del av teknisk sektor. Det såkalte "Sentrumsutviklingsprosjektet" fortrenger ikke Røsnes. Når det gjelder den 1/4 feierstillingen er den så begrenset at stillingen ikke har vært vurdert som særlig aktuell å besette. Arbeidsoppgavene er avtagende.

Innenfor landbruksetaten er det heller ingen stilling ledig. Kommunen kan ikke uten større kostnader gå til utvidelse av landbruksvikarordningen. Selv om ordningen nyter godt av statlige refusjoner, har den med en ansatt årlig kostet kommunen mellom kr 120.000 og 150.000. Kommunal landbruksvikar skal bare ta seg av kortidsvikariater ved sykdom. Ordningen er uegnet ved lengre tids sykdom hos bonden. Derfor anser bøndene seg bedre tjent med den fleksibilitet som kan tilbys av et avløserlag. Det avløserlag som arbeider i Brønnøy kommune har et lønnsbudsjett på ca kr 5 mill., hvorav ca kr 1 mill. relaterer seg til slik sykevikarordning som ellers skal betjenes av den kommunale ordning.

Skal Røsnes vurderes opp mot andre faste arbeidstakere i kommunen, må det legges til grunn at hans ansiennitet løper fra 01. januar 91, da han ble ansatt i kommunen. Det aksepteres at kommunens overtagelse av Brønnøytunet er å anse som en overdragelse av virksomhet som faller inn under arbeidsmiljøloven §73A. Denne bestemmelse ble imidlertid virksom først fra 01. januar 94 og kan ikke medføre at Røsnes går foran kommuneansatte som ble ansatt før ham i kommunen. Den tidligere bestemmelse i arbeidsmiljøloven §60, nr. 3 sier intet om ansiennitet mellom arbeidstakere ved overtagelse av virksomhet. Det må legges til grunn at Røsnes' ansiennitet, veid opp mot andre kommunalt ansattes ansiennitet, må regnes fra 01. januar 91. Skulle lagmannsretten likevel finne at Røsnes har ansiennitet i denne sammenheng fra 01. november 82, betyr det bare at han skal gå foran andre stillingsinnehavere under ellers like forhold. Den ansatte landbruksvikar har hatt stillingen siden 23. juli 84. Hans lange ansettelsestid innen tjenestefeltet må medføre at han ikke fortrenges av Røsnes.

Det bestrides at kommunen har håndtert oppsigelsessaken ukorrekt. Det ble avholdt informasjonsmøte på institusjonen 11. april 94, hvor nedleggelse ble varslet. Den 21. juni 94 fikk Røsnes forhåndsvarsel om oppsigelse, med frist for å gi eventuelle opplysninger som han mente ikke var fremkommet. Av varselet fremgår at det er vurdert om kommunen har andre stillinger å tilby ham. Etter dette varsel hadde det vært naturlig om Røsnes tok kontakt med sin fagforening eller med kommunen. Også det forhandlingsmøte 30. august 94 som etterfulgte oppsigelsen, bekrefter en grundig vurdering av saken. Under enhver omstendighet er det ikke begått saksbehandlingsfeil som har hatt betydning for vedtaket om oppsigelse. Det er et vilkår for ugyldighet, her som i andre forvaltningsavgjørelser.

Dersom lagmannsretten er enig i herredsrettens dom, kreves at Røsnes blir pålagt å fratre før saken er rettskraftig avgjort. Han har ikke vært i fast organisert stilling siden institusjonen ble nedlagt. Den avgjørelse herredsretten fattet i dette spørsmål, var feil. Det vises til kjennelser i Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1991-333 og Rt-1992-1681 og 1688.

Ankemotparten la ned slik påstand:

"1. Herredsrettens dom punkt 1 og 3 stadfestes.

2. Geir Røsnes fratrer arbeidsforholdet i Brønnøy kommune under sakens videre behandling.

3. Brønnøy kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten - dens flertall bestående av lagdommer Grete Thue, konstituert lagdommer Knut Glad og 2 meddommere - finner at anken må tas til følge og oppsigelsen kjennes ugyldig.

Geir Røsnes var ansatt som gårdsarbeider ved den psykiatriske institusjon Brønnøytunet. Da institusjonen ble nedlagt som en konsekvens av HVPU-reformens målsetning om integrering av de psykiatriske pasientene i sitt hjemmemiljø, ble han sagt opp. En oppsigelse skal være saklig begrunnet. Der oppsigelsesgrunnen er driftsinnskrenkning, som i dette tilfelle, er ikke oppsigelsen saklig begrunnet dersom kommunen har annet passende arbeid å tilby Geir Røsnes.

Det er flertallets oppfatning at Brønnøy kommune har og hadde annet passende arbeid å tilby Røsnes. Slikt tilbud er ikke gitt ham. Dette medfører at oppsigelsen er usaklig. Det er ikke nødvendig for flertallet å gå nærmere inn på kommunens behandling av oppsigelsessaken og betydningen av eventuell saksbehandlingsfeil. Det bemerkes imidlertid at kommunen burde ha tatt ytterligere initiativ til en dialog med Røsnes med henblikk på i fellesskap å undersøke mulighetene for hans fortsatte engasjement. Kommunens manglende ivaretakelse av Røsnes' rettigheter i den situasjon som oppstod antas, mer eller mindre gjennomtenkt, å måtte tilskrives den måte hvorpå hans arbeidstilknytning til kommunen kom istand. Brønnøy kommune ble nok i særlig grad tilført ansvar og forpliktelser da HVPU-reformen ble virksom fra 01. januar 91. Den overtok primæransvaret for 23-24 psykisk utviklinglingshemmede - bare få av dem med Brønnøy som opprinnelig hjemkommune - og hadde i realiteten intet valg i spørsmålet om overtagelse av institusjonen Brønnøytunet. Både Brønnøy og andre mottakskommuner var sent ute med å legge forholdene til rette for integrering av pasientene i sitt hjemmemiljø. Inntil så hadde skjedd, måtte institusjonen drives videre i kommunal regi og kommunen ble brått arbeidsgiver for nærmere 50 nye arbeidstakere. Den overveiende del av disse var riktignok helsepersonell, hvis arbeidsoppgaver har fortsatt i det endrede omsorgsopplegg som HVPU medførte. Røsnes' arbeidsoppgaver opphørte imidlertid i og med at gårdsdriften ble lagt ned. Hans utgangspunkt som opprinnelig ansatt i en institusjon kommunen bare forbigående har hatt driftsansvaret for, synes å ha ledet til den utilfredsstillende behandling oppsigelsessaken fikk. Imidlertid, selv om Brønnøy kommune ble styrt inn i rollen som arbeidsgiver - endog unødvendig om HVPU-reformen hadde vært forberedt bedre - heftet den med arbeidsgiverens fulle forpliktelser i forhold til de ansatte, herunder den ankende part.

Kommunens forpliktelse til å tilby annet arbeid forutsetter at arbeid finnes annet sted i virksomheten. I denne sammenheng er kommunen å anse som en arbeidsplass, uavhengig av det mangfold av oppgaver de enkelte kommunale etater har. Kommunen har ingen plikt til å opprette ny stilling for Røsnes, såfremt dette innebærer at kommunen påtar seg oppgaver den ellers ikke ville ha gjort. Ved vurderingen av om annet passende arbeid forefinnes må man, selv om man står overfor en mangfoldig virksomhet som den kommunale, finne frem til konkrete arbeidsoppgaver. Likestilt med å ha tilgjengelig andre passende arbeidsoppgaver i kommunen må man imidlertid se hen til om kommunen har arbeidsbehov innenfor sitt naturlige virkefelt, som er udekket. Dette prinsipp må like fullt praktiseres med forsiktighet og hensynta de økonomiske rammebetingelser kommunen har, - det vil nok mange steder, også i Brønnøy kommune, finnes uløste oppgaver som kommunen mest naturlig hadde ivaretatt, men som man ikke finner økonomisk dekning for. Slik flertallet ser situasjonen er det ikke nødvendig for løsningen av den foreliggende sak å gå inn på spørsmålet om hva den kommunale økonomi tillater at kommunen tar på seg av gjøremål. Kommunen lar idag, og lot den gang da oppsigelsen fant sted, oppgaver utføre ved bruk av midlertidig arbeidskraft. Dette dreier seg om ordinære kommunale oppgaver, hvor kommunen klarligvis er forpliktet til å bruke en ubeskjeftiget fast ansatt, såfremt han kan fylle funksjonen. Dette må gjelde selv om det skulle kreve noe skolering av arbeidstakeren før han besatt den nødvendige kompetanse. Således har kommunen, med fast stillingshjemmel innenfor teknisk etat, en 1/4 stilling som feierassistent. Fra gang til gang hver høst engasjeres en ikke fast ansatt til å utføre dette arbeidet. Flertallet finner godtgjort at Røsnes uten videre har kompetanse til å gå inn i denne jobben. Hvorvidt hans sykdom er til hinder for at han kan utføre utføre slikt arbeid, er ikke utredet. Slik saken ligger an må det være kommunens ansvar. Kommunens såkalte "sentrumsutviklingsprosjekt" ivaretar også ordinære kommunale oppgaver ved hjelp av arbeidskraft som hyres inn fra gang til gang. Det engasjeres 2-3 personer i 3-måneders intervaller. De arbeidsoppgaver som ligger inn under prosjektet krever ingen spesiell fagutdannelse. Prosjektet bygger fundamenter for gatebelysning, kanter fortau med sten, planter trær og kanter disse o.l. Arbeidet ledes av kommunens oppsynsmenn og flertallet anser det tvilløst at Røsnes uten videre har kompetanse til å utføre jobbene. Prosjektet får fylkeskommunal støtte med inntil 50%; i praksis bæres den største del av utgiftene av kommunen. Også det arbeid med stell av grøntarealer som hvert år legges ut til skoleungdom - i 1994 brukte kommunen på dette ca kr 170.000,-, anser retten at Røsnes er velegnet til å utføre og fortrinnsberettiget til.

Selv om retten kan se det positive i at skoleungdom og arbeidsledige blir engasjert i arbeid for fellesskapet, er det et hensyn som må vike for Røsnes' rett til arbeid.

Gjennomføring av de oppgaver som er nevnt vil i noen utstrekning falle sammen i tid, slik det har vært praktisert. Arbeidsoppgavene bør imidlertid på Røsnes' hånd kunne koordineres annerledes og tilnærmet utgjøre en full stilling. Det er for så vidt unødvendig for retten å gå nærmere inn i omfanget av den stilling som kan tilrettelegges for Røsnes. Også et tilbud om deltidsengasjement påligger det kommunen å gi Røsnes, om oppsigelsen skal kunne anses saklig begrunnet. Slikt tilbud har ikke vært fremsatt.

Av samme årsak finner rettens flertall det unødvendig å gå nærmere inn på om det også er annet kommunalt arbeid Røsnes har krav på å bli gitt fortrinnsrett til. Foranlediget av partenes anførsler bemerker likevel flertallet at den ikke finner grunnlag for å pålegge kommunen plikt til å tilby Røsnes arbeid innenfor landbruksvikarordningen. Retten har også forståelse for kommunens innvendinger om manglende kompetanse som hinder for at Røsnes kan engasjeres til oppgaver innenfor helse- og sosialsektoren. Heller ikke innenfor det sysselsettingsprosjekt kommunen driver i samarbeid med Arbeidsmarkedsetaten kan det være rom for å kreve at midler skal kanaliseres til arbeid for Røsnes.

Med bakgrunn i at flertallet finner godtgjort at kommunen ikke har oppfylt sin forpliktelse etter arbeidsmiljøloven §60, nr. 2, 1. pkt., er det unødvendig å ta standpunkt til partenes anførsler forøvrig.

Mindretallet - førstelagmann Gaute Gregusson og 2 meddommere - er kommet til samme resultat som herredsretten, og kan i det alt vesentlige tiltre herredsrettens begrunnelse.

Først noen måneder etter HVPU-reformens iverksetting 1. januar 1991 ble det - som det fremgår av det foregående - bestemt at Brønnøy kommune ikke fikk anledning til å overta Brønnøytunet som fortsatt institusjon for pasientene, jfr Sosialdepartementets brev av 4. april 1991 til fylkesmannen i Nordland. Fortsatt drift, herunder også gårdsdrift, ved Brønnøytunet - nå i kommunal regi - var dermed utelukket, bortsett fra i en overgangsperiode inntil forholdene var lagt til rette for ivaretakelse av omsorgsarbeidet annet sted. Kommunen sto da i den situasjon at den måtte finne annet bo- og behandlingstilbud for de pasienter den fikk ansvaret for. I første omgang dreide det seg om 24 klienter. Ved overføring av de enkleste av pasientene til deres respektive hjemkommuner, var gruppen etter et par år redusert til 12. Senere er de 4 letteste innen denne gruppe overført til sine kommuner, slik at Brønnøy kommune idag har ansvaret for de 8 tyngste i den opprinnelige klientgruppe. Bare 1 av disse er hjemmehørende i Brønnøy kommune.

Det samlede pleiepersonale, som tidligere hadde vært ansatt ved Diakonstiftelsen, ble etter forhandlinger med arbeidstakernes organisasjoner overtatt av kommunen, og engasjert i det kommunale omsorgsarbeid for de psykisk utviklingshemmede som kommunen fikk ansvaret for.

På bakgrunn av den ankende parts prosedyre finner mindretallet grunn til å bemerke at det vanskelig kan rettes noen kritikk mot kommunen på det selvstendige grunnlag at den har klart å finne beskjeftigelse for samtlige av pleiepersonalet, men ikke for Røsnes. Belastningen på kommunen som følge av reformen har, som det fremgår, vært ekstraordinær, og betydelig større enn pasientenes kommunale tilhørighetsforhold i utgangspunktet skulle tilsi. At kommunen, i lojalitet overfor reformen, pasientene og pleiepersonalet har påtatt seg ekstraordinære omsorgs- og arbeidsgiveroppgaver, kan etter mindretallets syn ikke holdes mot kommunen ved vurderingen av sakligheten av den oppsigelse som rammet Røsnes.

Røsnes var ansatt av Diakonstiftelsen som gårdsarbeider ved Brønnøytunet med virkning fra 1. november 1982. Ved Brønnøy administrasjonsutvalgs vedtak av 19. desember 1990 ble han, som en konsekvens av den forestående HVPU-reform, "tilsatt som gårdsarbeider i Brønnøy kommune med tjenestested inntil videre Brønnøytunet". På det tidspunkt - desember 1990 - var det som nevnt ikke avgjort at Brønnøytunet ikke ville bli godkjent som fortsatt institusjon for pasientene. Dersom godkjenning hadde skjedd, ville arbeidsforholdet mellom Røsnes og kommunen etter alt å dømme forblitt stabilt og ukontroversielt. Den tvangsmessige situasjon kommunen ble brakt i som følge av reformen, og spesielt ved Sosialdepartementets nektelse av å godkjenne Brønnøytunet som fortsatt pleieinstitusjon med tilhørende gårdsdrift, er etter mindretallets syn ikke uten betydning ved den totalvurdering som må foretas omkring sakligheten av kommunens oppsigelse av arbeidsforholdet med Røsnes.

Overgangsperioden, med midlertidig kommunal drift ved Brønnøytunet, varte frem til 31. juli 1994, da Diakonstiftelsen overdro eiendommen til Nordland fylkeskommune. Fra da av hadde Brønnøy kommune ingen kommunal gårdsarbeiderstilling å tilby Røsnes. Stillingen var knyttet til institusjonen Brønnøytunet, først under Diakonstiftelsens eierskap, og fra 1991 til sommeren 1994 under kommunens midlertidige disposisjonsrett.

Mindretallet kan ikke se at det hefter mangler ved den kommunale saksbehandling som kan få betydning ved gyldighetsvurderingen. Røsnes ble orientert om den forestående situasjon i et møte på Brønnøytunet den 11. april 1994 med rådmannen og en annen kommunal tjenestemann. Røsnes har forklart at han deretter tok kontakt med sin fagforening, Fellesforbundet v/distriktssekretær Kåre Heggdal. Noe initiativ i forhold til kommunen ble så vidt skjønnes ikke tatt i løpet av de nærmeste månedene.

Ved kommunens (rådmannens) brev av 21. juni 1994 ble Røsnes forhåndsvarslet om at han ville bli oppsagt med virkning fra nedleggelsen av virksomheten ved Brønnøytunet, 31. juli 1994. Det ble opplyst at kommunen hadde vurdert om det var andre kommunale stillinger som kunne tilbys ham, men at slike ikke kunne sees å foreligge. I forhåndsvarselet ble han videre gitt anledning til å fremkomme med opplysninger innen 1. juli 1994. Det ble ellers vist til orienteringsmøtet 11. april 1994, og han ble gjort kjent med sine rettigheter etter forvaltningsloven §12 og §18.

Heller ikke forhåndsvarselet utløste noen henvendelse til kommunen fra Røsnes eller hans fagforening.

I oppsigelsesbrevet av 21. juli 1994 ble det igjen opplyst at man hadde vurdert alternative stillinger for ham i kommunen, uten at man hadde "funnet løsninger som kan tilbys".

Etter mindretallets vurdering av bevisførselen er det ikke tvilsomt at alternativ beskjeftigelse for Røsnes var vurdert seriøst både i kommunens tekniske etat, i helse- og sosialsektoren og i landbruksetaten. Det er godtgjort at det på grunn av den svake økonomiske situasjon i kommunen var og er vakanser i en del stillinger. Mindretallet finner det godtgjort, bl.a. ved Røsnes' partsforklaring, at han ikke under noen omstendighet ville være egnet til overføring til noen av vakansene innen helse- og sosialsektoren. Røsnes er jordbruksutdannet, og han har fremholdt at hans kompetanse ligger på landbrukssektoren. Han har på spørsmål fra sin prosessfullmektig under ankeforhandlingen stilt seg reservert til et eventuelt forslag om hjelpepleierstilling - selv etter opplæring - dersom et slikt tilbud hadde fremkommet. Han har i den forbindelse fremhevet sin landbruksmessige bakgrunn, og han har uttrykt forståelse for at kommunen ikke tilbød ham noen alternativ jobb, "antagelig fordi de ikke hadde noe".

Under forhandlingsmøtet 30. august 1994 i henhold til arbeidsmiljøloven §61 var det da også Fellesforbundets påstand at oppsigelsen var ugyldig fordi det etter det anførte fantes oppgaver "innen landbruksetaten" i kommunen. Også i den etterfølgende stevning til herredsretten gikk den prinsipale anførsel ut på at det fantes muligheter for alternativ beskjeftigelse av Røsnes innen landbrukssektoren.

Mindretallet tiltrer flertallets bemerkninger på dette punkt. På samme måte som innen helse- og sosialsektoren, var det heller ikke i landbruksetaten noe arbeid å tilby ham. Å opprette en stilling for ham som landbruksvikar, ville påført kommunen en utgift på mellom kr 120.000 og 150.000 pr år. Den ankende part har selv reservert seg mot at kommunen skulle være forpliktet til å opprette en ny stilling for ham som det ikke var budsjettmessig dekning for, og lagmannsretten er enig i det.

Mindretallet kan heller ikke se at det i kommunens tekniske etat var eller er reelle muligheter for å bygge opp en fast stilling - hel eller delvis - som altmuligmann rundt den 1/4 stilling som feierassistent.

Mindretallet behøver ikke ta standpunkt til hvordan en fast overføring av dette assistentarbeid til Røsnes ville komme til å stille seg i forhold til den person som nå etter det opplyste ha vært engasjert i deltidsjobben som feierassistent "i årevis", og som vedkommende iallfall i utgangspunktet ville være fortrinnsberettiget til ved en eventuell omgjøring til fast stilling. Røsnes lider som nevnt av epilepsi, og er på medisinsk grunnlag underlagt restriksjoner med hensyn til sertifikat, bilkjøring og personbefordring. Tilsvarende medisinske begrensninger må etter mindretallets oppfatning gjelde for en del andre yrkesmuligheter som ellers kunne tenkes å foreligge. Selv om alle praktisk mulige sikkerhetsforanstaltninger iakttas, antar mindretallet at feierarbeid - med det spesielle farepotensiale det har - faller utenfor den yrkeskategori en epileptiker kan eller bør beskjeftiges i. Om kommunen har eller ikke har overveiet å tilby ham feierassistentstillingen, er således etter mindretallets syn uten betydning i saken. Det ville vært uforsvarlig av kommunen, med kunnskap om Røsnes' sykdom, å tilby ham slikt arbeid, likesom det ville vært uforsvarlig av Røsnes å akseptere et slikt eventuelt tilbud.

De øvrige "småjobber" som det ellers har vært henvist til som supplement til feierassistentstillingen, dreier seg om sesongbetonte sysselsettingstiltak, dels for skoleungdom, dels for ungdom med adferdsproblemer, og det ytes fylkeskommunal og statlig støtte til disse tiltak.

Mindretallet må etter dette konkludere med at kommunen har søkt å finne alternativ beskjeftigelse for Røsnes, men at det innen den samlede kommunale virksomhet ikke har vært mulig å finne "annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren", jf arbeidsmiljøloven §60 nr. 2.

Den eneste mulighet som da gjensto for kommunen, måtte være å gå til oppsigelse av landbruksvikar H. Fagervik, og la Røsnes overta stillingen. Hva enten den ene eller den andre innehar stillingen, påfører den som nevnt kommunen et årlig underskudd på godt over kr 100.000. Fagervik har vært tilsatt i kommunen fra sommeren 1984, Røsnes fra 1. januar 1991. Men selv om man - slik han har anført - regner hans ansiennitet fra 1. november 1982, da kan ble ansatt av Diakonstiftelsen som gårdsarbeider ved Brønnøytunet, anser mindretallet det hevet over tvil at en oppsigelse av Fagervik med den begrunnelse at hans stilling skulle tillegges Røsnes, ikke kunne komme på tale. Det som skjedde ved nedleggelsen av Brønnøytunet, må likestilles med en påtvungen lokal innskrenkning eller rasjonalisering, og det ville da vært i strid med Hovedtariffavtalens krav i §3 pkt. 3 om "ellers like vilkår" å entledige Fagervik til fordel for Røsnes.

Mindretallet finner etter en samlet vurdering av kommunens behov og interesser, sammenholdt med de ulemper oppsigelsen påfører Røsnes, at oppsigelsen av ham er saklig begrunnet, jf lovens §60 nr. 2 i.f. Herredsrettens realitetsavgjørelse bør derfor stadfestes.

Lagmannsretten er, som en konsekvens av flertallets avgjørelse, enstemmig av den oppfatning at det ikke er grunnlag for å fravike arbeidsmiljøloven hovedregel om at Røsnes skal stå i sin stilling inntil saken er rettskraftig avgjort. Mindretallet nøyer seg for så vidt med å peke på at kommunens anmodning om fratreden forutsetter at lagmannsretten enstemmig finner oppsigelsen saklig.

Lagmannsretten har i saksomkostningsspørsmålet, i samme konstellasjon som i spørsmålet om oppsigelsens gyldighet, delt seg i et flertall og et mindretall. Etter flertallets avgjørelse har Brønnøy kommune tapt saken fullstendig. Saken anses ikke tvilsom og Røsnes tilkjennes saksomkostninger både for herredsretten og lagmannsretten under henvisning til tvistemålsloven §180, annet ledd, jfr. §172, første ledd. Advokat Høins saksomkostningsoppgave for herredsretten lød på kr 23.950,-, hvorav kr 20.000,- var honorar. Hans omkostningsoppgave i ankesaken lyder på samlet kr 40.500,-, hvorav kr 37.500,- utgjør honorar. Det har ikke kommet innsigelser mot oppgavene og flertallet legger dem til grunn for fastsettelse av saksomkostningene. Omkostningene anses nødvendige for en betryggende utførelse av saken. Omkostningsoppgavene anses også å omfatte Røsnes' omkostninger i anledning begjæringen om fratreden fra stillingen mens saken verserer.

Mindretallet legger, i samsvar med sitt realitetsstandpunkt, til grunn at Brønnøy kommune bør tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Mindretallet er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen er avsagt under dissens, slik det fremgår av premissene ovenfor.

Domsslutning:

1. Oppsigelsen av Geir Røsnes kjennes ugyldig.

2. Brønnøy kommune betaler til Geir Røsnes i saksomkost ninger for herredsretten og lagmannsretten kr 64.450, - sekstifiretusenfirehundreogfemtikroner - innen to - 2 - uker fra dommens forkynnelse.

Kjennelsen er enstemmig avhjemlet med slik

Slutning:

Begjæringen om Geir Røsnes' fratreden fra sin stilling inntil saken er rettskraftig avgjort, tas ikke til følge.