Rt-1952-536

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1952-05-10
Publisert:	Rt-1952-536
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 69/1952
Parter:	Staten v/Utenriksdepartementet (regjeringsadvokat Henning Bødtker) mot læge fru Olga Jacobsen (overrettssakfører Wilh. Münter Rolfsen - til prøve).
Forfatter:	Bahr, Eckhoff, Nygaard, Dæhli, Schjelderup. 32-2
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687) 3-, Straffeprosessloven (1887) §454, §469, Sjøloven (1893) §100, Sjødyktighetsloven (1903) §28, Domstolloven (1915) §200, Domstolloven (1915), LOV-1922-07-07-2-§7, Sjømannsloven (1923) §19, Postloven (1928) §14, Tolloven (1928) §50, Skifteloven (1930) §13, §14, Tinglysingsloven (1935) §35

Dommer Bahr: Læge fru Olga Jacobsen har saksøkt Den norske Stat ved Utenriksdepartementet med påstand om erstatning for en del verdigjenstander som det norske konsulat i Liverpool hadde tatt vare på etter at fru Jacobsens mann, læge Karl Oscar Jacobsen, var avgått ved døden i Storbritannia 16. mars 1944, men som senere er kommet bort. Under saksforberedelsen for Oslo byrett utvidet fru Jacobsen saken til å omfatte avdød konsul i Liverpool Johan Vogts arvinger ved konsul Johan Vogt jr., Liverpool, men søksmålet mot arvingene ble senere frafalt fordi de ikke hadde verneting i Oslo.

I saken mellom fru Jacobsen og Staten avsa Oslo byrett 18. april 1951 dom med slik domsslutning:

«Den norske stat ved Utenriksdepartementet dømmes til innen 14 dager fra denne doms forkynnelse å betale til fru Olga Jacobsen 3705 kroner med 4 prosent derav pr. år fra 27. juli 1948 til betaling skjer.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Side:537

Staten ved Utenriksdepartementet har påanket byrettsdommen, og anken er med samtykke av Kjæremålsutvalget brakt inn direkte for Høyesterett.

Anken gjelder dommen i dens helhet, så vel bevisvurderingen som rettsanvendelsen.

Staten gjør i ankeerklæringen gjeldende at byretten har tatt feil når den har funnet at det fra statsmyndighetenes side ikke er vist den nødvendige og påbudte aktsomhet ved behandlingen av de verdigjenstander saken gjelder.

Byretten antas videre å ha tatt feil når den har funnet at Staten har ansvar for en konsuls uaktsomme skadeforvoldelse. Ved avgjørelsen av saken må her legges til grunn den rettsoppfatning som har fått sitt uttrykk i høyesterettsdommen vedrørende konsul Aubert, Rt-1925-526. De underordnede retter som har hatt lignende spørsmål til behandling - spørsmål om Statens ansvar for underordnede tjenestemenns subjektivt klanderverdige, skadegjørende handlinger - har truffet sin avgjørelse i overensstemmelse med den rettsoppfatning den nevnte høyesterettsdom gir uttrykk for. Den dom byretten henviser til, og hvor Staten ble kjent ansvarlig for en politisoldats uaktsomme skadetilføyelse, står ikke i strid med dommen fra 1925, idet Høyesterett i saken om politisoldaten bygget på et objektivt ansvar for Staten for militæravdelinger som holdes bevæpnet. Det siktes her til dommen i sak mellom Forsvarsdepartementet og rørlegger Johannesen, Rt-1949-212.

Staten har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

«Staten v/Utenriksdepartementet frifinnes og tilkjennes prosessomkostninger for underrett og i ankeinstansen.»

Ankemotparten fru Olga Jacobsen har erklært motanke for så vidt angår byrettens verdsettelse av de bortkomne gjenstander, idet hun fastholder at disse har en verdi av minst kr. 5205,00. Fru Jacobsen har nedlagt slik påstand:

«1. Prinsipalt:

Den norske stat v/Utenriksdepartementet dømmes til å betale til saksøkersken kr. 5205,00 med 4 pst. renter fra 19. juli 1948 til betaling skjer.

2. Subsidiært:

Byrettens dom stadfestes.

I begge tilfeller:

Den norske stat v/Utenriksdepartementet dømmes til å betale til doktor fru Olga Jacobsen sakens omkostninger for byrett og Høyesterett.»

Under prosedyren for Høyesterett har regjeringsadvokaten erklært at etter de opplysninger som nå foreligger, gjøres fra Statens side ikke lenger noen innvending mot den verdsettelse av de bortkomne gjenstander som ligger til grunn for fru Jacobsens erstatningsberegning. Hvis Høyesterett kommer til at Staten er ansvarlig, godtar Staten således at tapet utgjør kr. 5205,00 + renter.

Saksforholdet fremgår av byrettens domsgrunner.

For Høyesterett er fremlagt en erklæring av 14. januar 1952 fra

Side:538

fru Olga Jacobsen. Denne erklæring er godtatt av regjeringsadvokaten som hennes rettslige partsforklaring. Det er også fremlagt en del andre nye dokumenter, som jeg ikke finner det nødvendig å referere. Saken foreligger for Høyesterett i det vesentlige i samme skikkelse som for byretten.

Jeg er kommet til samme resultat som byretten, dog slik at jeg stemmer for at erstatningsbeløpet i samsvar med ankemotpartens prinsipale påstand settes til kr. 5205,00 + renter.

Før jeg går inn på de enkelte spørsmål, nevner jeg at den omstendighet at konsul Vogt var honorær konsul, etter min mening ikke har noen betydning for de spørsmål som foreligger i saken. Som fremholdt av regjeringsadvokaten, må også en honorær konsul ansees som Statens tjenestemann når han utfører de gjøremål som ligger til hans stilling, og spørsmålet om Statens ansvar for konsulens feil og forsømmelser i tjenesten må i prinsippet bedømmes på samme måte som når det gjelder en utsendt konsul.

Det er videre erkjent av regjeringsadvokaten at konsulen i den relasjon det her gjelder, må karakteriseres som en underordnet tjenestemann.

Videre nevner jeg at det etter regjeringsadvokatens prosedyre for Høyesterett er unødvendig å gå inn på om det er konsulen personlig eller hans underordnede som har gjort feil. Regjeringsadvokaten har gitt uttrykk for at ved avgjørelsen av ansvarsspørsmålet må konsulatet bedømmes som en enhet; de underordnedes - Burton og Enghs - handlinger må betraktes som konsulens egne handlinger.

Hva angår sakens faktiske sammenheng, er det på det rene at vedkommende verdigjenstander ble overlevert til konsulens underordnede Håkon Engh da han i samsvar med instruks for utenriksvesenet av 10. august 1923 §70, 1 opptok fortegnelse over avdøde læge Karl Oscar Jacobsens eiendeler på det norske sykehus ved Liverpool ca. 20.-21. mars 1944, at Engh brakte gjenstandene til konsulatet, pakket i to små håndkofferter («attaché cases»), og at han leverte dem til konsulen personlig. Engh har forklart at konsul Vogt i Enghs nærvær samme dag uttalte at han (Vogt) personlig ville ta vare på det gull-lommeur og de to diamantringer som var blant gjenstandene, men at Engh ikke aner hvordan den videre forsendelse ble foretatt, hverken med hensyn til disse ting eller de øvrige verdigjenstander. Den annen underordnede som har hatt med saken å gjøre, Mr. Burton, har opplyst at han i konsul Vogts private rom så to ringer som var innpakket i silkepapir, men at det var det siste han så til dem, og at han ikke vet hva som hendte med dem. Det var Burton som sendte de to små håndkofferter til Centrallageret for norske sjømenns effekter i London. Koffertene ble sendt fra Liverpool 16. juni 1944 i lukket jernbanevogn som en del av en sending på i alt 43 kolli. Centrallageret skrev 3. juli 1944 til konsulatet i Liverpool at sendingen var ankommet til lageret i god stand, og at alle 43 kolli var mottatt. Spesifiserte kvitteringer for de de to kofferter med innhold ble imidlertid først utferdiget av Centrallageret og sendt konsulen 23. februar 1945, etter at innholdet av

Side:539

koffertene var gjennomgått. I disse kvitteringer var det ikke ført opp noen verdisaker, uten at dette dog foranlediget noen reklamasjon fra konsulatet. Gjenstandene er heller ikke senere kommet til rette. Som nevnt av byretten er det ikke klarlagt når og hvorledes de er blitt borte. - Jeg er enig med byretten i at det ikke kan ansees godtgjort at koffertene har vært forseglet. Så vidt jeg har forstått, erkjennes det også fra Statens side at det ikke foreligger noe bevis for at forsegling har funnet sted.

Når det gjelder vurderingen av konsulatets forhold, kan jeg i det vesentlige slutte meg til byrettens betraktninger. Jeg finner dog ikke grunn til å søke analogier i de privatrettslige regler om uanmodet forretningsførsel, slik som byretten har gjort. For meg er det tilstrekkelig å henvise til at det etter lov og instruks var konsulens tjenesteplikt å ta seg av disse gjenstander, jfr. den da gjeldende lov om utenriksvesenet av 7. juli 1922 §7 og utenriksinstruksens §70, 1. Etter den sistnevnte bestemmelse pliktet konsulen å «anta seg» gjenstandene og «sørge for deres sikkerhet». Det han da først og fremst måtte sørge for, var at gjenstandene ble oppbevart og i tilfelle videresendt under så betryggende forhold som mulig. At det gjaldt verdigjenstander, tilsa en særlig påpasselighet, jfr. i denne forbindelse det som er uttalt i departementets kommentar til instruksen angående forsendelse av verdigjenstander etter avdøde sjøfolk (sitert i byrettens dom).

Jeg er enig med byretten i at man etter de foreliggende opplysninger må legge til grunn at konsulen eller - hva her kommer ut på ett - hans underordnede ikke har vist den nødvendige og påbudte aktsomhet ved oppbevaringen og den mulige viderebefordring av tingene - dette selv om man tar hensyn til de særlige vanskeligheter som krigssituasjonen medførte - og at det ikke er godtgjort at tingene er kommet bort som følge av noe forhold som konsulen ikke bærer ansvaret for.

Med hensyn til spørsmålet om Staten kan gjøres ansvarlig for konsulens feil, har regjeringsadvokaten under prosedyren for Høyesterett fremholdt at det må betraktes som sikker rett hos oss at Staten som hovedregel ikke er ansvarlig for underordnede tjenestemenns subjektivt tilregnelige, rettsstridige tjenestehandlinger. Han har henvist til at denne oppfatning hevdes praktisk talt enstemmig i teorien, og i den forbindelse sitert bl.a. Morgenstierne: Om erstatningsansvar for andres handlinger, særlig om statsansvar for embedshandlinger, i Rt-1887-1 flg., og Norsk Statsforfatningsrett (3. utg.) II s., 419 flg., Aschehoug: Norges nuværende Statsforfatning (utg. 1892) II 319 flg., Castberg: Innledning til forvaltningsretten 322 flg. og Øvergaard: Norsk Erstatningsrett (2. utg.) 208 flg. Oppfatningen må også etter regjeringsadvokatens mening ansees fastslått gjennom rettspraksis, jfr. særlig høyesterettsdommer i Rt-1913-656 (fyrløktdommen) og 1925 526 (Aubertdommen). Spesielt den sistnevnte dom, som gjelder spørsmålet om Statens ansvar for feil begått av en konsul, mener han må tillegges avgjørende betydning, jfr. Castberg: Innledning 323 flg.

Side:540

Oppfatningen har videre fått uttrykk gjennom en langvarig og fast administrativ praksis. Regjeringsadvokaten hevder at det gjennom den foreliggende praksis av domstolene og administrasjonen er skapt en sedvanerett, som bare kan endres ved lov.

I visse tilfelle er Staten pålagt ansvar ved uttrykkelig lovbestemmelse, f. eks. ved straffeprosesslovens §454 og §469, sjødyktighetslovens §28, domstollovens §200, sjømannslovens §19, postlovens §14 flg., tollovens §50 og tinglysingslovens §35. Disse lovbestemmelser kan etter regjeringsadvokatens mening ikke sees som utslag av noe alminnelig prinsipp om at Staten er ansvarlig.

På grunnlag av disse betraktninger hevder regjeringsadvokaten at Staten må frifinnes. Dette mener han må bli resultatet enten man vil karakterisere konsulens befatning med gjenstandene som en «myndighetshandling» eller som en rent faktisk handling som ikke innebærer utøvelse av offentlig myndighet. Når Castberg har søkt å stille opp en sondring mellom myndighetshandlinger og andre forvaltningshandlinger og villet begrense Statens ansvarsfrihet til bare å omfatte myndighetshandlinger, se Innledning 317-18, 322 flg. og 349 flg., mener regjeringsadvokaten at en slik sondring er uten hjemmel i lovgivning eller rettsavgjørelser, og at den er ugjennomførlig i praksis. Regjeringsadvokaten har i den forbindelse henvist til Henrik Lundhs anmeldelse av Castbergs bok i Nordisk Administrativt Tidsskrift 1939 53-54 og til Poul Andersen: Offentligretligt erstatningsansvar 15.

I anledning av at ankemotparten har fremholdt at det her foreligger et forhold som er beslektet med forvaring, og at dette moment danner et særskilt grunnlag for et ansvar for Staten, har regjeringsadvokaten anført at forholdet er av rent offentligrettslig karakter. Bestemmelsen i utenriksinstruksens §70, 1, som har dannet grunnlaget for konsulens innskriden, hjemler en rent offentligrettslig forpliktelse og gir ikke den enkelte borger noe privatrettslig krav mot Staten. De privatrettslige regler om en forsvarers ansvar, jfr. N. L. 5-8-17, kan overhodet ikke få anvendelse i det foreliggende tilfelle.

Jeg finner det ikke nødvendig i denne sak å avgjøre om Staten i sin alminnelighet svarer for subjektivt tilregnelige, rettsstridige handlinger av underordnede tjenestemenn. Jeg mener nemlig at det i nærværende tilfelle foreligger særlige momenter som under enhver omstendighet må føre til ansvar for Staten. Før jeg nærmere begrunner min oppfatning for så vidt, skal jeg imidlertid komme med noen bemerkninger om det prinsipielle spørsmål.

Det har i de senere år utvilsomt foregått en svingning i synet på det spørsmål det her gjelder, og det synes å bli en stadig mer utbredt oppfatning at læren om Statens ansvarsfrihet fører til urimelige resultater i praksis. Allerede i Aubert-dommen uttaler Høyesterett at billighet kan tale for at Staten erstatter tap som påføres noen ved at en statstjenestemann viser uforsvarlig forhold i tjenesten, særlig når tapet voldes ved misbruk av en ham av Staten tildelt myndighet. Ser man saken fra et lovgivningssynspunkt, kan det etter

Side:541

min mening vanskelig bestrides at meget sterke grunner taler for at Staten i alminnelighet bør være ansvarlig i slike tilfelle. Jeg kan for så vidt henvise til de momenter som er anført hos Castberg i Innledning 309 flg.

Hva angår Høyesteretts praksis, legger jeg for mitt vedkommende mindre vekt på fyrløktdommen ( Rt-1913-656), idet den angår et så pass særpreget tilfelle at den vanskelig kan tillegges noen prinsipiell betydning utenfor det spesielle forvaltningsområde den angår. Det er Aubert-dommen som først og fremst har interesse. Når det fremdeles synes å være den alminnelige oppfatning at gjeldende rett ikke hjemler et ansvar som nevnt, har det nok først og fremst sin grunn i den betydning som har vært tillagt denne dom og den lære Castberg har bygd opp på grunnlag av den, jfr. Innledning 323 flg. Jeg lar det foreløpig stå hen om det muligens har vært trukket mer vidtgående konsekvenser av Aubert-dommen enn strengt nødvendig. Det kan i hvert fall slåes fast at Høyesteretts praksis fra de senere år - også bortsett fra de tilfelle hvor Staten er kjent ansvarlig i medhold av lov - ikke kan tas til inntekt for læren om Statens ansvarsfrihet. Jeg henviser til dommer i Rt-1932-725, 1935 149, 1949 212 og 1950 201. Ingen av disse avgjørelser er av prinsipiell karakter. I de to første av sakene ble det ikke prosedert på ansvarsfrihet, og i de to siste ble avgjørelsen begrunnet konkret. Avgjørelsene må likevel etter min mening sees som tegn på at rettsutviklingen på dette område ikke er stoppet opp ved dommen av 1925. - Jeg tilføyer at jeg ikke kan anta at de lovbestemmelser som uttrykkelig fastslår ansvar for Staten, bygger på en forutsetning om at Staten ikke svarer for tjenestemenns feil i andre tilfelle. Jeg oppfatter det slik at disse bestemmelser er gitt fordi det har vist seg et særlig behov for å få fastslått Statens ansvar i visse spesielle relasjoner; de har sin bakgrunn i den usikre rettstilstand på dette område.

Jeg går så over til å behandle de grunner som etter min mening må føre til et ansvar for Staten i de foreliggende tilfelle, uansett hva man måtte mene om det prinsipielle spørsmål.

Etter min mening er det naturlig her å ta utgangspunkt i de regler som gjelder om ansvaret for betrodd gods, jfr. N. L. 5-8-17. Som kjent går disse regler i hovedsaken ut på at den som mottar en ting til forvaring, plikter å passe på den, og går tingen til grunne eller blir den skadd mens den er i forvarerens varetekt, blir han i alminnelighet erstatningspliktig med mindre han godtgjør at han er uten skyld i begivenheten.

Jeg er klar over at konsulens plikter i et tilfelle som dette ikke innskrenker seg til oppbevaring. Det står imidlertid for meg som et vesentlig moment i saken at konsulen har hatt gjenstandene under oppbevaring. Som nevnt av byretten ligger det etter de foreliggende opplysninger nær å anta at gjenstandene ikke har vært sendt videre, men er blitt borte mens de var på konsulatet.

Det er selvsagt riktig som regjeringsadvokaten anfører, at de regler som gjelder for det privatrettslige forvaringsinstitutt, ikke

Side:542

uten videre kan overføres på forvaringsforhold av rent offentligrettslig karakter som det gjelder i den foreliggende sak. Men jeg mener at de betraktninger som har ført til det strenge ansvar for en forvarer i privatrettslig forstand, ikke kan være uten betydning for spørsmålet om Statens ansvar for privat eiendom som offentlige tjenestemenn i tjenestens medfør har i sin varetekt. I begge tilfelle er det - som fremhevet av ankemotparten - et vesentlig moment, at det er fremmed eiendom vedkommende passer på.

Jeg er kommet til at når gods som en statstjenestemann oppbevarer i tjenestens medfør, blir skadd eller kommer bort som følge av feil eller forsømmelse fra tjenestemannens side, må Staten i alminnelighet bli ansvarlig for skaden eller tapet - solidarisk med tjenestemannen - overfor godsets eier. Iallfall må dette gjelde i et tilfelle som det foreliggende, hvor godset er kommet i vedkommende tjenestemanns besittelse uten noen avtale med eller anmodning fra eieren, og denne har vært avskåret fra selv å ta seg av det eller øve noen kontroll med behandlingen, og hvor oppbevaringen videre er skjedd mot betaling. Jeg nevner i forbindelse med det sistnevnte moment at etter gebyrtariff for Norges utenrikske stasjoner av 23. mars 1923 §1, 28 tilkommer en konsul for «opptegnelse, innkassering, utbetaling eller forsendelse av etterlatenskaper» et gebyr på 2 pst. av beløpet eller verdien, dog ikke under 5 kroner. (At gebyr ikke er oppkrevd i nærværende tilfelle - på grunn av det oppståtte tap - kan selvsagt ikke tillegges noen betydning for ansvarsspørsmålet.)

Jeg finner støtte for min oppfatning i bestemmelsen i tolloven av 22. juni 1928 §50 første punktum: «For de varer som er opplagt på tollbodens pakkhus eller opplagssteder, er det offentlige ansvarlig som for betrodd gods.» Jeg ser denne bestemmelse som et utslag av den samme betraktning som jeg ovenfor har gjort gjeldende. Jeg finner likeledes støtte i det som er uttalt av Øvergaard i hans Erstatningsrett (2. utg.) 224.

Til støtte for et ansvar for Staten i nærværende sak kan også anføres følgende betraktning:

Konsulens befatning med avdødes etterlatenskaper i det foreliggende tilfelle var av lignende karakter som den skifteretten utøver ved innledning av en bobehandling for å sikre boets verdier for loddeierne, jfr. skiftelovens §13 og §14. Hvis skifteretten i et slikt tilfelle gjør feil, med den følge at loddeieren påføres tap, er Staten medansvarlig for tapet etter domstollovens §200 annet ledd, jfr. Rt-1937-330. Domstollovens bestemmelser gjelder bare under rettergang og tvangsfullbyrdelse. Men det er innlysende at arvingenes behov for den betryggelse som ligger i et erstatningskrav mot Staten, er minst like sterkt i et slikt tilfelle som når det gjelder feil og forsømmelser av skifteretten. Den sak som her behandles, er for så vidt illustrerende: Konsulen - eller nå hans dødsbo - kan ikke saksøkes her i landet.

I anledning av regjeringsadvokatens prosedyre, jfr. også bemerkninger av Castberg i Innledning 364 nest siste og siste avsnitt -

Side:543

365, finner jeg å burde presisere at det etter min mening er uten betydning for spørsmålet om Statens ansvar i det foreliggende tilfelle om konsulens befatning med de omhandlede gjenstander skal karakteriseres som utøvelse av offentlig myndighet eller som forvaltningsvirksomhet av annen art. Avgjørende for meg er, som allerede fremholdt, at konsulen har hatt fremmed eiendom i sitt verge, og at han har forsømt sin omsorgsplikt. Hvorvidt sondringen mellom myndighetshandlinger og andre forvaltningshandlinger ellers kan ha noen betydning når det gjelder offentligrettslig erstatningsansvar, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på.

Jeg kan ikke finne at en avgjørelse i Statens disfavør i det foreliggende tilfelle vil innebære at Høyesterett fraviker dommen i Aubert-saken, idet saksforholdet der i vesentlige henseender var forskjellig fra det som foreligger i nærværende sak. Visstnok er det i begge tilfelle spørsmål om ansvar for feil begått av en konsul; men den feil det var tale om i Aubert-saken, var begått i forbindelse med konsulens avgjørelse av en hyretvist etter den daværende bestemmelse i sjøfartslovens §100, altså under utøvelsen av en funksjon av en helt annen karakter enn det her gjelder. Heller ikke forelå i Aubert-saken det særlige moment jeg legger så sterk vekt på i vår sak: oppbevaring av fremmed eiendom. Videre presiserer jeg at det sentrale i Høyesteretts begrunnelse i Aubert-saken er at det ikke fantes positiv hjemmel for ansvar for Staten «i et tilfelle som det her foreliggende», og at slikt ansvar heller ikke kunne ansees begrunnet i alminnelige rettsgrunnsetninger. Høyesteretts bemerkning om billighetserstatning, som jeg tidligere har gjengitt, har riktignok fått en svært generell form, jfr. uttrykket: «tap som påføres ved at en statstjenestemann viser uforsvarlig forhold i tjenesten - - -», men slik begrunnelsen for øvrig er utformet, behøver denne bemerkning etter min mening ikke å oppfattes derhen at Høyesterett har ment å treffe en prinsipiell avgjørelse av spørsmålet om Statens ansvar i slike tilfelle. Også den ting at det gjaldt en så vidt spesiell form for myndighetsutøvelse som en konsuls avgjørelse lav hyrekrav fra norske sjøfolk i utlandet, taler mot at dommen ansees som prejudikat for en alminnelig regel om ansvarsfrihet for Staten, når det i premissene ikke finnes mer bestemte holdepunkter for en slik forståelse av dommen.

Etter det resultat jeg er kommet til, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på om det - som ankemotparten hevder - er begått feil også av andre norske myndigheter: generalkonsulen i London, Centrallageret for norske sjømenns effekter og Utenriksdepartementet, og om disse feil i tilfelle kunne begrunne ansvar for Staten.

Jeg finner at Staten bør erstatte fru Jacobsen saksomkostninger for begge retter.

Jeg stemmer for denne

dom:

Byrettens dom stadfestes, dog så at erstatningsbeløpet settes til 5205 - femtusentohundreogfem - kroner med renter som bestemt i byrettens dom.

Side:544

I saksomkostninger for byretten og Høyesterett betaler Staten v/Utenriksdepartementet til læge fru Olga Jacobsen 3000 - tretusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager etter forkynnelsen av denne dom.

Dommer Eckhoff: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Nygaard og Dæhli: Likeså.

Dommer Schjelderup: Jeg er i likhet med førstvoterende kommet til samme resultat som byretten, og kan også på de fleste punkter tiltre hans begrunnelse. I motsetning til ham mener jeg imidlertid at til tross for visse betenkeligheter, ville det medføre vesentlige fordeler om Høyesterett i dag satte seg ut over den doktrin som særlig har vært knyttet til Aubert-dommen.

Det medansvar som førstvoterende statuerer for Staten i det foreliggende tilfelle, bygger han først og fremst på det i og for seg betydningsfulle moment, at tjenestemannen hadde å passe på fremmed eiendom. Jeg er enig i at dette avgjørelsesgrunnlag har en naturlig tilknytning til det hevdvunne og i en rekke forbindelser også lovfestede privatrettslige prinsipp om ansvar for betrodd gods. Jeg er videre enig med ham i at for å unngå ansvar må konsulen, og da eventuelt også Staten, på lignende måte som når en ting ved avtale er blitt overlatt i en annens verge, f. eks. ved forvaring, fraktføring, leie eller lån, godtgjøre at når den betrodde ting ikke etterpå har kunnet skaffes til veie, så har årsaken enten vært vis major eller tingens egen beskaffenhet. Hvorvidt man skal si at Høyesteretts flertall ved sin løsning skaper ny rett på et begrenset forvaltnings- og erstatningsrettslig felt, eller om domstolen i virkeligheten bare har klarlagt hva der rettelig må antas å ha vært gjeldende norsk rett, skal jeg la stå derhen. Også jeg ser det nemlig slik at det kunne ha vært atskillig grunn til å forstå Aubert-dommen så innskrenkende som av førstvoterende antydet, altså derhen at for det særegne tilfelle at konsulen i en hyretvist hadde tolket hyrekontrakten på en uforsvarlig måte, førte hverken positiv lov eller alminnelige rettsgrunnsetninger til medansvar for Staten. For selve avgjørelsen i 1925 trengtes det iallfall ikke å fastslå noe mer. Som av førstvoterende fremholdt er imidlertid Høyesteretts begrunnelse i teorien blitt tillagt en langt videregående slagvidde. Og det er derfor jeg, som allerede nevnt, mener at den avgjørelse vi i dag treffer, burde få en tilsvarende mer vidtrekkende begrunnelse, som utvetydig ville satt den eldre, anerkjent uheldige doktrin til side. Jeg vil da straks innskyte at jeg nok tror det kan settes et lite spørsmålstegn ved riktigheten av regjeringsadvokatens anførsel om at det i sentraladministrasjonen er fast praksis at man følger doktrinen om Statens prinsipielle ansvarsfrihet for uforsvarlige myndighetshandlinger. Jeg minner om de av førstvoterende nevnte rettstilfelle i Rt-1932-725 og 1935 149 hvor de respektive departementer og den

Side:545

daværende regjeringsadvokat overfor reinsame Anton Jonassen og overfor Ole Kingsrød åpenbart fant det ubillig å påberope seg doktrinen. Når Staten i de rettssaker som etter frigjøringen har vært forelagt Høyesterett, ikke på lignende måte har frafalt å påberope seg ansvarsfrihet, kan vel dette henge sammen med at man har ønsket å få klarlagt hvordan Høyesterett nå stiller seg til dette prinsipielle spørsmål. Jeg tar vel imidlertid neppe feil i at departementene svært ofte i stillhet har latt doktrinen sove. Klippefast har praksis iallfall neppe vært.

Før jeg går over til så kortfattet jeg kan å angi hva der for meg står som det naturlige grunnlag for mitt domsresultat, vil jeg gjerne ha presisert at jeg mener å være alt annet enn uforstående overfor betenkelighetene ved i et tilfelle som dette å sette seg ut over det iallfall i teorien aksepterte syn på vår retts prinsipielle standpunkt. Jeg er således fullt klar over at det som regel vil være det sikreste å følge en vei som den av førstvoterende anviste. Domstoler som blir forelagt en enkelt sak, vil sjelden ha den samme oversikt som lovgivningsmyndighetene over alle de hensyn og reale forhold som kommer i betraktning når det gjelder å trekke opp generelle retningslinjer der vil få anvendelse også på andre saksforhold enn det som foreligger i den enkelte sak. Kanskje er heller ikke den rettsutvikling man står overfor ennå moden for positive løsninger.

Den rettslige situasjon vi her har for oss, har imidlertid både ofte og inngående vært under offentlig debatt i de nordiske land. Og - hva jeg om et øyeblikk kommer tilbake til - behovet for å få satt den gjeldende doktrin til side er etter min mening så sterkt at jeg tror dette mer enn oppveier de nettopp nevnte betenkeligheter. I denne sammenheng minner jeg om hva regjeringsadvokaten uttrykkelig har gjort oppmerksom på, at skal man på dette felt nå frem ved hjelp av en lovendring, må man være forberedt på å vente i enda flere år. Jeg minner videre om at den forvaltningsmessige doktrin det her gjelder, har tilknytning til erstatningsrettens felt, hvor rettsutviklingen i overveiende grad er foregått nettopp gjennom domspraksis. Fordelene og berettigelsen ved dette har også i teorien, på et enkelt, fremtredende hold nær (Øvergaard), vært alminnelig anerkjent. Jeg viser særlig til Poul Andersen: Offentligretligt erstatningsansvar 88-89 og til hans artikkel i Ugeskrift for Retsvæsen 1948 49 flg., særlig 63. Til syvende og sist står man imidlertid her overfor en vurdering. Når da jeg for min del er blitt stående ved at det skulle være ubetenkelig at Høyesterett i dag slår en strek over Aubert-domdoktrinen, har jeg også lagt vekt på at to oss nærstående rettssamfunn som etter ordinær lovbehandling har satt sin eldre lære om Statens ansvarsfrihet til side, har funnet å burde gjøre dette gjennom vidtrekkende, generelt formede lovbud. Den finske Lag av 18. mai 1927 om Statens ansvarighet för skada, förorsakad av tjänstemän bestemmer i §5: «Har statstjänstman - - - skyldigkänts att utgiva ersättning för skada och lidande som genom lagstridigt förfarande vid rättsvård eller offentlig förvaltningsverksamhet av honom förorsakats, skall ersättningen,

Side:546

om och såvitt den icke kan av tjänstmannen utfås, erläggas av statsmedel.» (Jfr. Castberg: Statens og kommunenes ansvar for tjenestemenn 27 og K. J. Stålberg, Finland Förvaltningsrätt 234 flg. som anfører: «Ansvarighetslagen är avsedd att gälla endast skador, som vållats inom området för statens offentligrättsliga, verksamhet, såvida beträffande dem specialstadganden ej förefinnas, såsom t. ex. i frågor om försvarsväsendet. Utom densamma faller således statens ansvarighet, då fråga är om privaträttsliga förhållanden vare sig angående dem är stadgat särskilt, såsom beträffande järnvägsdrift eller järnvägstrafik samt poströrelsen och statens arbeten eller rörande vilka stadgandena i almänna lagen framgent skola lända til efterrättelse.» - Etter den britiske Crown Proceeding Act av 1947, Section 1, er Staten (Kronen) ansvarlig i erstatningssaker for skade voldt av statstjenestemenn eller personer som handler etter oppdrag fra Staten (servants and agents) i samme utstrekning som ansvar ville kunnet gjøres gjeldende mot private. (Jfr. bl.a. R. N. Torgersen i T. f. R. 1948 184.)

Hjemmelen for Statens medansvar må da etter min mening ganske enkelt være å søke i 3-21-2's lovgrunn - i det på elementære rettferdskrav beroende behov for at Staten må være medansvarlig for tap og skade påført andre under den mangeartede administrative virksomhet som den i dag forestår. At dette behov i våre dager er overmåte meget sterkere enn før, henger nøye sammen med samfunnsforholdenes sterkt endrede struktur og de dermed følgende stadig økende og utvidede oppgaver som den moderne stat har påtatt seg. På utallige felter hvor borgeren nå møter Statens regulerende hånd, eller hvor han som i det foreliggende tilfelle kan påregne dens bistand, må han, når det nødvendigvis nå og da på klanderverdig måte blir grepet feil, ha et rimelig krav på erstatning for derved tilføyet skade - altså på samme måte som han ville hatt det om det var en privatmann eller en juridisk person som på uforsvarlig vis hadde voldt skaden.

Som et ikke uviktig moment vil jeg også fremheve det skår i Statens anseelse som ubillige avslag av erstatningskrav kan medføre. Jeg skjønner heller ikke rettere enn at Sentraladministrasjonens menn, når de står overfor et slikt tilfelle, må føle en stadig stigende usikkerhet. De er jo vel kjent med domstolenes tendens til å statuere unntak fra doktrinen. Nå er jo imidlertid den største fordel ved at prejudikater blir respektert nettopp at disse hver på sitt felt opprettholder en sikkerhetsfølelse med hensyn til hvor man har domstolene. Men i det tilfelle vi her står overfor er det tvert om en følelse av usikkerhet som ved den på Aubert-dommen byggede doktrin er holdt i live.

Jeg stemmer for førstvoterendes resultat, idet jeg altså mener at den foreldede lære som nekter borgerne å søke erstatning også hos Staten for dens tjenestemenns uforsvarlige myndighetshandlinger, i alminnelighet medfører så uheldige virkninger at den som prinsipiell regel ikke lenger kan opprettholdes, og at den derfor heller ikke i det her foreliggende tilfelle kan lede til frifinnelse.

Side:547

Av byrettens dom (dommer Bjarne Didriksen):

En norsk læge Karl Oscar Jacobsen hadde vært på hvalfangst i sesongen 193940. Da han kom tilbake, var Norge kommet med i krigen, og han meldte seg til tjeneste i England, hvor han ble beordret til den norske brigade i Skottland med løytnants rang. Her tjenestegjorde han til våren 1942, da han ble rekvirert til et sykehus for norske sjømenn, «Norwegian Nursing Home» ved Liverpool, hvor han var overlæge til han selv ble syk og døde 16. mars 1944.

Etter doktor Jacobsens død sendte Det norske Konsulat i Liverpool overensstemmende med dets konsulære plikt en av sine funksjonærer til sykehuset, og lot denne sammen med reservelægen oppta en fortegnelse over personlige eiendeler tilhørende avdøde. De mer omfangsrike effekter ble foreløpig beroende på sykehuset, mens to små «attaché cases» med innhold ble tatt med til konsulatet. De på sykehuset beroende effekter ble senere sendt til det av Det norske Handelsdepartement opprettede «Central Depot for Norwegian Seamens Effects» i London 16. juni 1944 sammen med i alt 43 kolli. De er senere kommet til rette etter krigens slutt, da depotets lager ble sendt hjem til Norge.

De to små håndkofferter, som ble tatt med til konsulatet, kom også senere til depotet i London. Det foreligger to kvitteringer fra dette, begge datert 23. februar 1945, hver for en håndkoffert tilhørende dr. Jacobsen, den ene inneholdende «forskjellige medisiner og Instrumenter», den annen «et fotografiapparat til kr. 25,00 og diverse for kr. 60,00». Senere kom også disse to små kofferter hjem til Norge sammen med de andre effekter; men da manglet der en del verdigjenstander som bevislig hadde vært til stede på konsulatet i Liverpool.

Listen over dr. Jacobsens etterlatte effekter er sålydende:

«1 lommeur med kjede. Gull (Morath Bros merke) X

2 diamantringer i etui (enkel sten) X

2 par mansjettknapper (1 sett gull, 1 sett emalje) X

1 barometer X

1 reiseklokke i etui X

1 fotografiapparat (Kodak i brunt læretui) X

1 lommelerke

2 sølv sigarettetuier (det ene er kommet til rette, det andre savnes) X

1 liten harpun

1 kompass i læretui

1 fotografiapparat med utstyr (Kodak lommeformat) X

1 hvaltann

1 notisbok i blått skinn

2 lommebøker med papirer (1 sort og 1 brun) ingen kontanter

1 portemone

1 klokkerem i lær

1 konvolutt med private papirer

1 koffert med medisinsk utstyr samt private papirer.»

De med X merkede gjenstander er ikke kommet til rette og antas å ha befunnet seg i de to små håndkofferter, som ble brakt til konsulatet i Liverpool.

Side:548

At disse to kofferter og bortkomne verdigjenstander har vært på konsulatet er det ført bevis for. En ved konsulatet ansatt engelsk funksjonær, Mr. H. E. Burton har 3. april 1950 herom avgitt sålydende erklæring:

«I remember quite well the circumstances regarding Dr. Jacobsen's death. Mr. Engh from the Consulate proceeded to the hospital. He together with Mrs. Nichol, took a list of the belongings. The two large travelling trunks were sealed, the two small hand cases were brought to the Consulate, eventually forwarded to London by me.

I also saw two rings in Consul Vogt's private room, wrapped in tissue paper, but that was the last I saw of them. I do know what happened to them.

The only connection I had with this affair was sending the list of property to London, and eventually sending the two small cases.»

Stuert Haakon Engh, som hadde vært på sykehuset og satt opp listen over effektene, har 20. januar 1950 i Utenriksdepartementet avgitt sådan forklaring:

«Jeg var ansatt som assistent ved konsulatet i Liverpool fra oktober 1940 til 15. juni 1946. Dr. Jacobsen avgik ved døden i mars 1944, og kort tid etter dødsfallet tror jeg sekretæren ved sykehuset, fru Nichol telefonerte til konsul Vogt (senior) og meddelte at det berodde noen gjenstander etter avdøde på sykehuset. Konsulen ble bedt om å sende folk til sykehuset for å registrere og pakke gjenstandene. Ca. 20.-21. mars 1944 oppsøkte jeg sykehuset og pakket og registrerte gjenstandene sammen med sekretæren, fru Nichol. Verdigjenstandene (se oppgave over personlige effekter) ble pakket særskilt i en liten brun koffert og levert personlig av meg til konsul Vogt (sen.) på hans private kontor. Jeg ser av oppgaven at et herrearmbåndsur er oppført som savnet, men uten at jeg kan si det helt bestemt tror jeg det var bare en klokkerem i lær.

Etter at jeg hadde levert gjenstandene til konsulen renskrev jeg oppgaven over disse, og gikk inn igjen til konsul Vogt og leverte oppgaven. Da satt konsul Vogt sammen med avdelingssjef Burton (som fremdeles skal være ved konsulatet) og så over gjenstandene.

Jeg kan da spesielt huske at konsulen så på gullommeuret og diamantringene og uttalte at det ville han personlig ta vare på. Jeg aner ikke hvordan den videre forsendelse ble foretatt hverken med hensyn til de gjenstandene som konsulen bemerket at han personlig skulle ta vare på, eller de øvrige verdigjenstander. Jeg tror Mr. Burton hadde med forsendelsen å gjøre.

Det dobbeltkapslede lommegullur var meget pent. Verdien antar jeg man kan få oppgitt ved å henvende seg til firmaet Morath Bros. i Dale Street, Liverpool. Den ene diamantringen var ganske pen, den andre var meget liten. Reiseklokken var også pen, i etui til å slå opp og stille på bordet.»

Da dr. Jacobsens effekter ble innlevert til konsulatet, fungerte Johan Vogt som konsul, men avgikk senere ved døden, og ble etterfulgt av sin sønn Johan Vogt jun. Denne har i et brev til regjeringsadvokaten av 17. august 1949 anført blant annet følgende:

Side:549

«..... Det fremgår av dette konsulats arkiver at avdødes effekter ble tatt vare på av dette konsulat i samarbeid med generalkonsulatet i London. Alle effekter ble opptellet, og verdisakene lagt i 2 forseglede kufferter av representanter for dette konsulat.......»

Det må etter dette ansees som bevist, at de bortkomne verdigjenstander har vært i den norske konsuls besittelse, og det er ubenektet på det rene, at de ikke medfulgte da dr. Jacobsens etterlatte, hans enke fru Olga Jacobsen, mottok resten av effektene. - - -

Ifølge loven om utenriksvesenet §7 påhviler det våre utenrikske tjenestemenn å yte norske undersåtter råd, bistand og beskyttelse overensstemmende med nærmere forskrifter. Den i henhold hertil utferdigede Instruks for utenrikstjenesten §70 I, inneholder følgende bestemmelser:

«1. Når utenriks tjenestemann erfarer, at norsk borger er avgått ved døden innen hans distrikt, skal han påse, at der forholdes med hans etterlatenskaper, således som bestående traktater og det fremmede lands lovgivning bestemmer. Er intet derom fastsatt ved traktat, og landets lovgivning ikke annerledes anordner, påhviler det nærmeste utenrikske tjenestemann, hvis ingen myndig arving eller annen dertil bemyndiget person finnes på stedet, å anta seg den avdødes etterlatenskaper og sørge for deres sikkerhet. Han har derhos uten opphold å avgi innberetning om dødsfallet til overordnet. Mottar han ikke innen passende frist arvingenes bestemmelse om, hvorledes der skal forholdes med etterlatenskapene, tar han, for så vidt han ifølge traktat eller det fremmede lands lovgivning dertil har adgang, selv bestemmelse derom, avvikler avdødes forpliktelser på stedet, så vidt bomassen strekker til, og innsender det eventuelt overskytende med fradrag av sitt gebyr gjennom vedkommende overordnede tillike med behørig regnskap, inventarliste samt beretning om, hva der av ham er foretatt i anledning av dødsfallet.»

I den til instruksen utferdigede kommentar står det, når det angår avdøde sjømenns etterlatenskaper, bl.a. følgende: «Under enhver omstendighet må den avdødes legitimasjonspapirer samt brev, fotografier og verdigjenstander, som kan antas å ha affeksjonsverdi, hjemsendes til Handelsdepartementet i særskilt omslag, som forsegles av den utenrikske stasjon og tydelig påtegnes navnet på den, hvem sakene har tilhørt.»

En tilsvarende forsiktig ekspedisjon av verdigjenstander synes å måtte være like påkrevet, hvor det gjelder andre nordmenn enn sjøfolk, - f. eks. i dette tilfelle en under norsk tjeneste i utlandet avdød norsk militærlæge.

Etter det som er opplyst, gikk ikke de norske myndigheter frem med den her påbudte aktsomhet ved behandlingen av dr. Jacobsens verdisaker. Et eksemplar av listen over tingene ble sendt til generalkonsulatet i London, men dette mottok ikke sakene og spurte heller ikke etter dem. Til departementet er de ikke kommet. Det er heller ikke noe bevis for at de to små håndkofferter, som inneholdt gjenstandene, har vært forseglet. Da fru Jacobsen mottok dem var de ikke engang låst. De kvitteringer som depotet i Londen utferdiget til konsulatet i Liverpool for mottagelsen, tyder på at de den gang ikke inneholdt noen verdisaker, - uten at dette førte til noen reklamasjon fra konsulatet. Fra depotet ble de sendt til Norge sammen med en masse annet gods og lagret i et

Side:550

skur i Oslo, hvorfra de ble sendt til bryggen i Arendal uten varsel til fru Jacobsen. Først etter en meddelelse fra Arendal fikk hun dem hentet der og brakt til Kristiansand, hvor hun fikk anledning til å gjøre seg bekjent med innholdet.

Selvfølgelig var det vanskelig for myndighetene under og like etter krigen å vise den samme nøyaktighet og aktsomhet som i alminnelig fredstid. Men noen krav må man dog kunne stille. I dette tilfelle synes det forresten nærmest å anta at verdisakene er blitt borte mens de befant seg på konsulatet i Liverpool, - jfr. depotets spesifiserte kvitteringer. Da fru Jacobsen fikk de to små koffertene, - sammen med doktorens øvrige etterlatenskaper -, inneholdt en av dem to futeraler fra juvelerforretninger med innredning for anbringelse av ringer eller lignende smykker; men innholdet var borte. Det er ikke mulig å si om ringene var fjernet fra futeralene av tyver eller tatt ut av konsulen for at oppbevaringen og en rekommandert forsendelse av verdisakene kunne kreve mindre plass, - jfr. Mr. Burtons erklæring om at konsul Vogt sen. hadde de to ringene innpakket i silkepapir. Det eneste som synes å være sikkert er at verdisakene har vært i konsulatets verge, og at de ikke er kommet frem til rette vedkommende.

Det står da tilbake å avgjøre om konsulen og eventuelt Utenriksdepartementet har noe juridisk ansvar for at sakene er kommet bort. Når Staten med rette pålegger sine konsulære tjenestemenn å ta seg av etterlatenskaper etter nordmenn som dør i utlandet, må det vel være det naturligste synspunkt å betrakte dette som en «negotiorum gestio». De for dette rettsinstitutt i alminnelighet gjeldende regler må da komme til anvendelse, selv om det er Staten og dens folk som handler i saken. Hvis tingene var gått til grunn f. eks. ved et bombenedslag i konsulatet, hvorved dets egne eiendeler også ble ødelagt, kunne formentlig intet ansvar være gjort gjeldende. Men har konsulatet i strid med de gjeldende forsiktighetsregler ikke vist tilbørlig aktsomhet ved verdisakenes oppbevaring og eventuelle viderebefordring, synes det lite stemmende med alminnelig rettsfølelse, at dette skulle kunne skje ansvarsfritt. Der er ikke ført eller antydet noe bevis for at tingene er forkommet ved en begivenhet som konsulatet ikke er ansvarlig for. Det er heller ikke opplyst hvordan man oppbevarte verdisakene, eller ført noe bevis for hvordan man ekspederte dem videre - hvis de overhodet ble sendt videre. Det er heller ikke ført noe bevis for at tingene er kommet bort ved noen krigsbegivenhet. Man kan ikke si at enhver skade som oppsto i krigstiden er en krigsskade og derfor bare skal være gjenstand for en billighetserstatning.

Det samlede inntrykk av konsulatets opptreden i dette tilfelle er etter rettens mening, at man der ikke har utvist den aktsomhet som situasjonen måtte tilsi og som de foreliggende instruksjoner også påbød. For konsulatets vedkommende må derfor erstatningskravet gis medhold. - - -

Hvor som i dette tilfelle Staten pålegger og bemyndiger en konsulær tjenestemann til å opptre som «negotiorum gestor» for en landsmann, som er død i utlandet - eller rettere sagt for vedkommendes etterlatte - synes det vanskelig å anta at Staten ikke skal ha noe ansvar for

Side:551

verdisaker som derved forkommer. Den aktsomhetsplikt som et sådant tiltak medfører, synes å måtte medføre ansvar også for den institusjon som har gitt ordren eller utferdiget instruksen herom. For den skadelidende måtte det føles som en lite tilfredsstillende rettsordning om Staten i et sådant tilfelle skulle være helt ansvarsfri. Ut fra disse synspunkter er retten kommet til det resultat at Staten i dette tilfelle må være ansvarlig for de bortkomne gjenstander. - - -