Rt-1968-442

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1968-04-20
Publisert:	Rt-1968-442
Stikkord:	Farskapssak
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 47B/1968
Parter:	A (høyesterettsadvokat Kjell Skjellbred) mot 1. B v/verge, 2. C v/setteverge (høyesterettsadvokat Christopher Frøstrup).
Forfatter:	Helgesen, Roll-Matthiesen, Gaarder, Mindretall: Eckhoff, Endresen
Lovhenvisninger:	Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§23

Dommer Helgesen: Med hjemmel i §23 femte ledd, i lov av 21. desember 1956 om born utanom ekteskap begjærte fylkesmannen i Telemark i brev av 8. november 1965 til Porsgrunn byrett sak

Side:443

reist mot A for å få fastsatt farskapet til det barn som B fødte 16. oktober 1965.

Porsgrunn byrett avsa dom i saken 16. februar 1966. Ved dommen ble A frifunnet for det påståtte farskap. Saksomkostninger ble ikke tilkjent.

B og barnet C påanket dommen til Agder lagmannsrett, som 4. mars 1967 avsa dom med denne domsslutning:

«1. A kjennes å være far til B's sønn C, født xx.xx.1965.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

A har påanket dommen til Høyesterett. Anken gjelder hele tvistegjenstanden og omfatter både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Den ankende part gjør spesielt gjeldende at lagmannsretten har tatt feil:

1. Når den har funnet at A har ligget med B på den tid «ho kan ha vorti med barn».

2. Når den ikke har funnet at der er «omstende som gjer det lite truleg at han er faren».

3. Når den ikke har funnet at hun må ha «legi med meir enn ein mann på den tid ho kan ha vorti med barn».

Om saksforholdet og partenes anførsler viser jeg til byrettens og lagmannsrettens dommer.

I faktisk henseende står saken i samme stilling som for lagmannsretten. Partene er enige om at saken er tilstrekkelig belyst ved de parts- og vitneforklaringer som er avgitt under saksforberedelsen for byretten, og referatene i byrettens og lagmannsrettens domsgrunner av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandlingen for de to domstoler. Det har derfor ikke vært holdt bevisopptak til bruk for Høyesterett.

For Høyesterett har vært oppnevnt som sakkyndige professorene dr. med. E. H. Schjøtt-Rivers og dr. med. Jon Lundevall. De har avgitt hver sin erklæring, datert henholdsvis 7. november 1967 og 29. desember 1967.

Begge de sakkyndige er forelagt følgende spørsmål:

«1. Hvilken konsepsjonsdag er den sannsynligste for et guttebarn født xx.xx.1965 med vekt 3550 g og lengde 52 cm?

2. Hvilken mulighet eller sannsynlighet er det for at barnet kan være frukten av et samleie den 14. desember 1964?

3. Hvilken vekt kan tillegges morens opplysninger om menstruasjonens forhold, jfr. domsutskriften 8-9 og Rt-1956-396 på side 402?

4. Hvilken pålitelighet har en svangerskapsmelding som den som foreligger i saken, når det viser seg at barnet fødes en måned senere enn den tid som i meldingen er angitt som den påregnelige? Jfr. domsutskriften 10.

5. Kan en eventuell subjektiv fornemmelse av at «det gikk gælent» tillegges noen vekt? Jfr. domsutskriften 14.»

Professor Schjøtt-Rivers's erklæring har følgende konklusjon:

«1. Barnets størrelse (lengde, vekt) tyder mest på at vi har for

Side:444

oss et barn som har gjennomgått en svangerskapstid av gjennemsnittlig varighet, d.v.s. ca. 40 uker post menstruationem. - Dette stemmer med den angivelse som også finnes i fødselsmeldingen.

2. En svangerskapstid post conhabitationem på mer enn 300 dager anser jeg ikke for å være sannsynlig.»

Professor Lundevall uttaler i sin erklæring at han angående sp. 3, 4 og 5 ikke føler seg spesielt sakkyndig og henviser for så vidt til professor Schjøtt-Rivers som særlig sakkyndig.

Sp. 1 har professor Lundevall besvart slik: «Mellom 15. og 20. januar 1965.»

Når det gjelder sp. 2 munner professor Lundevalls utredning ut i følgende konklusjon: «Det er meget lite sannsynlig, men ikke helt utelukket, at barnet i saken kan være avlet ved et samleie 14. desember 1964.»

Den ankende part, som av Justisdepartementet er tilstått fritagelse for behandlingsgebyr for Høyesterett, har nedlagt denne påstand:

«1. Byrettens dom stadfestes.

2. B dømmes til å betale saksomkostninger til A for lagmannsretten og til det offentlige og A for Høyesterett.»

Ankemotpartene har også for Høyesterett fri sakførsel med fritagelse for rettsgebyrer. De har nedlagt følgende påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige for lagmannsrett og Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, hvis begrunnelse jeg i alt vesentlig kan tiltre.

Som det fremgår av lagmannsrettens dom er A og barnemoren enige om at de hadde sitt siste samleie 14. desember 1964. I likhet med byretten og lagmannsretten legger jeg dette tidspunkt til grunn. Som lagmannsretten bygger jeg videre på at siste menstruasjon fant sted i begynnelsen av desember 1964. Den aktuelle svangerskapstid - 306 dager fra det antatte befruktende samleie - ligger da innenfor de yttergrenser som hos oss er oppstilt for svangerskapets varighet forutsatt fullbåret barn, nemlig fra 240 til 320 dager. Jeg finner etter dette i likhet med byretten og lagmannsretten at A har «legi med mora på den tid ho kan ha vorti med barn» jfr. lovens §21, 1ste ledd. Det skal da etter loven avsies dom for at han er faren «om det ikkje er omstende som gjer det lite truleg at han er faren». Jeg kan slutte meg til lagmannsrettens bemerkninger om dette spørsmål, og understreker særskilt at lagmannsretten på grunnlag av den umiddelbare bevisførsel og under inntrykket av barnemorens troverdighet, har «funnet å kunne legge til grunn at B ikke i den kritiske tid hadde samleie med andre enn A». Jeg tilføyer at det etter min mening heller ikke er grunnlag for å fravike den vurdering av barnemorens vandel som lagmannsretten har bygget på.

Det eneste moment i saken, som kunne tale mot at barnet er frukten av samleiet 14. desember 1964 er svangerskapets

Side:445

varighet. Jeg kan imidlertid ikke finne dette avgjørende for sakens utfall.

Når man står overfor et enkelt konkret tilfelle kan ikke en sak - etter mitt skjønn - alltid avgjøres på grunnlag av en isolert vurdering av det ene moment: svangerskapstidens lengde. Samtlige relevante momenter i saksbildet må i det foreliggende tilfelle trekkes inn i vurderingen.

Som jeg tidligere har nevnt ligger svangerskapstiden i dette tilfelle innenfor de hittil aksepterte yttergrenser, 240 og 320 dager. Alle momenter i saken ellers - tiden for siste menstruasjon, barnemorens troverdighet, at det ikke er noen holdepunkter for at hun i den kritiske periode har hatt å gjøre med andre menn enn A - trekker avgjort i retning av at det er «truleg» at barnet er avlet ved det samleie partene hadde 14. desember 1964. Etter en samlet vurdering av saksforholdet finner jeg med andre ord - som lagmannsretten - at man i dette tilfelle må regne med som en faktisk realitet at barnet stammer fra samleiet 14. desember 1964.

Mitt resultat blir etter dette at lagmannsrettens dom stadfestes.

Jeg finner etter omstendighetene at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett og stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Eckhoff: Jeg er kommet til det samme resultat som byretten og kan i alt vesentlig slutte meg til rettens begrunnelse.

Etter min oppfatning er sannsynligheten av A's farskap så forsvinnende at man bør se bort fra den. Jeg legger da avgjørende vekt på de uttalelser som de sakkyndige har gitt for Høyesterett.

Som fremholdt av førstvoterende har professor Schjøtt-Rivers og professor Lundevall på bakgrunn av de foreliggende opplysninger om barnets lengde og vekt uttalt at det sannsynligste tidspunkt for besvangringen ligger mellom 15. og 20. januar 1965.

På spørsmål om muligheten av at barnet kan være frukten av et samleie 14. desember 1964, svarer Schjøtt-Rivers at mer enn 300 dager etter samleiet anser han ikke sannsynlig. Da det her foreligger 306-307 dager, sier det seg selv at sannsynligheten for A's farskap blir ytterligere redusert. Lundevall tar utgangspunkt i Engströms og Falconers tabeller (Stockholm 1965). Disse tabeller hviler på beregninger av svangerskapstiden post menstruationem, og sannsynligheten for farskap overført til vår sak er fem promille. Men Lundevall uttaler samtidig at han slutter seg til Schjøtt-Rivers's bemerkninger referert i Rt-1956-396 på side 403-404 om usikkerheten ved slike beregninger, og fremholder at selv fem promille ikke bør tas for bokstavelig.

Professor Georg Waalers uttalelse i Rt-1964-599 på side 600-601 bør

Side:446

også nevnes. Høyesteretts avgjørelse er av mindre betydning for den foreliggende sak. Men Waalers bemerkning om at 306 dagers svangerskapstid etter samleiet uten videre kan utelukkes, er av interesse.

Angående de av førstvoterende nevnte yttergrenser 240 til 320 dager viser jeg til Rt-1932-324, særlig 325 nederst og Rt-1956-396 på side 399 nederst. Den Rettsmedisinske kommisjons betenkning av 5. februar 1932 er der kommentert, og det fremgår av Nürnbergers materiale at utenfor grensene 250 til 298 dager lå 0,26 %. I den foreliggende sak skal grensen ytterligere forskyves til 306 dager.

Jeg finner til slutt grunn til å nevne at loven for å frifinne A ikke krever at opplysningene viser at han ikke kan være far til barnet. Det er etter loven avgjørende at det er lite trolig, og det finner jeg at farskapet er.

Dommer Endresen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Eckhoff.

Dommer Roll-Matthiesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Helgesen.

Dommer Gaarder: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (sorenskriver Halvor Husaas):

- - -

Retten ser saka slik:

Når det gjelder tidspunktet for det samleie som i tilfelle kunne ha ført til befruktning har partene forklart seg heilt i samsvar med hverandre. Etter dette legger retten til grunn at dette samleie fant sted 14. desember 1964. Om det ble brukt gummiovertrekk eller ikke legger ikke retten særlig vekt på, men det skal likevel bemerkes at retten legger til grunn saksøktes forklaring om at slikt overtrekk ble brukt. Saksøkte har i det hele tatt gitt et meget pålitelig inntrykk, og retten finner ikke grunn til å tvile på at han har forklart seg riktig i enhver henseende. Fra nevnte samleie fant sted og til barnet ble født er det 303 dager, medreknet dagen da samleie fant sted og den dagen barnet ble født. Ifølge fødselsmelding av 19.10.1965, undertegnet av lege og jordmor, var barnet fullbåret, det veide 3550 gram og var 52 cm langt. Svangerskapsterminen ble antatt å ha vart ca. 40 uker.

Blodprøver er tatt av partene i saka. I skriv av 7.12.1965 opplyser professor dr. med. J. Lundevall at det ifølge blodprøvene ikke er noe i vegen for at saksøkte kan være far til barnet.

Retten er kommet til at saksøkte må bli å frifinne.

Det er ikke i og for seg umulig at barnet kan være et resultat av samleiet den 14.12.1964, men det er lite trolig at så er tilfelle. Det vises for så vidt til det foran anførte. Retten skal videre bemerke at den ikke finner å kunne legge til grunn barnemoras forklaring når hun har hevdet at hun ikke har hatt samleie med andre. Det er på det rene at hun har vært ute sammen med andre mannfolk om kveldene, bl.a. har hun vært

Side:447

ute og kjørt bil, og hun har vært sammen med andre på hytta på X. Om hun har vært alene på hytta sammen med andre menn enn saksøkte er ikke opplyst. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Kaare Westad og Markus Endresen og sorenskriver B. Dunker):

- - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Etter de forklaringer A og B har gitt om forbindelsen mellom dem i 1963-64 og deres kjønnslige omgang med hverandre, forklaringer som stort sett faller sammen, legger lagmannsretten til grunn at de møttes første gang ettersommeren 1963. De var lite sammen - bare en gang i blant - den første tiden, oftere senere - etter den første kjønnslige omgang mellom dem. De var sammen enten på familien B's hytte på X eller på småturer i og omkring i A's bil. På hytta var de noen ganger alene, men mest sammen med to til - venninne(r) av B med kavaler. Hytta har ett rom. B og A overnattet ikke noen gang sammen på hytta. På bilturene var de for det meste alene.

A og B er, som for byretten, enige om at de hadde det første samleie ved juletider 1963, det siste 14. desember 1964. A mener det kan dreie seg om i alt 4-5 samleier, B kan ikke angi hvor mange samleier de hadde. Det var sier hun, ei stund mellom hver gang, uten at hun f.eks. kan huske hvor lenge det var mellom nest siste og siste samleie. Samleiene fant sted dels på hytta, dels i A's bil. Det første samleie foregikk på hytta mens de var fire der. Også ved enkelte senere samleier var andre tilstede. A tror de hadde samleie på hytta to ganger mens de var alene der. Han mener de hadde samleie én gang i bilen, «det kan dog hende det skjedde 2 ganger i bilen». Ifølge B hadde de samleie iallfall mer enn en gang i bilen. - Det var ikke andre i bilen da samleiet, eventuelt samleiene, der fant sted.

Samleiet 14. desember 1964 foregikk om kvelden på hytta. De var da alene. De hadde ett samleie. A hadde sedutløsning ved dette som ved de tidligere samleier. Han har fastholdt sin forklaring for byretten om at det ble brukt gummiovertrekk, at det ble brukt ved hvert samleie med henne unntatt det første. B mener at han ikke brukte gummi siste gang. Han hadde brukt gummi ved tidligere anledninger, dog ikke alltid.

Det ansees på det rene at samleiet 14. desember 1964 var slik gjennomført at det kunne resultere i besvangring. Etter det som er opplyst mener lagmannsretten, som byretten, å måtte gå ut fra at gummiovertrekk ble brukt, men man finner i likhet med byretten at dette ikke kan tillegges vekt.

Barnet som B fødte 16. oktober 1965 - ved 22.30-tiden - var som nevnt av byretten fullbåret. Ifølge fødselsmeldingen var barnet 52 cm langt og veide 3550 gram. Til vektoppgivendet har B for lagmannsretten gjort den bemerkning at barnet veide over 4000 gram en uke etter fødselen, veid hjemme, noe hun mener taler for at barnet ved fødselen må ha veid mer enn oppgitt i meldingen. Lagmannsretten finner å måtte bygge på vektangivelsen i meldingen, jfr. teksten der om at «vekten skal bare gis opp dersom det er råd å veie barnet nøyaktig med en pålitelig vekt».

Side:448

Ifølge fødselsmeldingen hadde svangerskapet trolig vart ca. 40 uker. Akkurat 40 uker bakover fra 16. oktober 1965 gir datoen 9. januar 1965. Et svangerskap på nøyaktig 40 uker fra 14. desember 1964 gir datoen 20. september 1965. Fra 14. desember 1964 til 16. oktober 1965, begge dager medregnet, er det som før nevnt 307 dager. Regnet fra kveld til kveld blir det 306 dager.

Lagmannsretten er kommet til et bekreftende svar på spørsmålet om A kan sies å ha hatt samleie med B «på den tid ho kan ha vorti med barn».

Man legger etter det fremkomne til grunn at B hadde sine siste regler før fødselen først i desember 1964. Hun ga denne opplysning da hun 10. mars 1965 ble undersøkt av lege Gudveig Lundefaret, og har holdt fast ved det hele tiden, ved senere konsultasjoner hos lege under svangerskapet, ved fødselen, under saksforberedelsen og hovedforhandlingen for byretten og under ankeforhandlingen. Hun har ikke for lagmannsretten an gitt noe konkret til støtte for oppgivendet, men sier hun vet bestemt at det er riktig.

B har også hele tiden fastholdt at hun ble besvangret av A ved samleiet 14. desember 1964, i svangerskapsmeldingen angitt med «midten av desember 1964», ved alle anledninger ellers med datoen 14. desember. Det at hun i rettsmøte 6. januar 1966 under saksforberedelsen for byretten anførte at «hun nå er tilbøyelig til å anta at samleiet fant sted mandag 21. desember 1964», ifølge rettsboken anført på grunn av en uttalelse som hennes tante fru D var kommet med, skyldtes - sier hun - at hennes mor etter tantens uttalelse mente hun burde nevne dette. Det var moren, ikke hun selv, som ville det slik. Fru D er ikke ført som vitne i saken, hverken for byretten eller lagmannsretten. Fru B er avgått ved døden siden byrettens behandling av saken. Man finner ingen grunn til å tvile på at det forholder seg som B her har forklart.

Fødsel 16. oktober 1965 etter besvangring 14. desember 1964 som påstått av B, gir som nevnt en svangerskapstid på 306-307 dager. Det er, som bemerket av byretten, ikke i og for seg umulig at barnet kan være resultat av samleiet 14. desember 1964, og lagmannsretten ser det slik at muligheten for at barnet i det foreliggende tilfelle kan stamme fra et samleie 14. desember 1964 må regnes som en praktisk realitet. Et svangerskapsdagantall her på 306-307 menes således ikke å kunne ansees som noen omstendighet som gjør det lite trolig at A er far til barnet. Man nevner at etter det fremlagte utfylte skjema for «Opplysninger vedrørende farskapssak», utfylt av lensmannsbetjent i Eidanger, M. Skauen, den 22. juli 1965 og medunderskrevet av B, var hun undersøkt av «dr. Lundefaret 10/3-65, videre en gang i måneden, sist 16/7-65», og det står der at hun ventet nedkomst «ca. 20. september 1965». Ifølge svangerskapsmeldingen fra dr. Lundefaret, datert 16. juli 1965. fant legen ved undersøkelsen av B 21. juni at «livmora er forstørret som ved svangerskap, den kjennes til noe ovenfor navlen», og det heter i meldingen at fødselen kan ventes «omkring midten av september».

Det foreligger etter lagmannsrettens mening heller ikke ellers omstendigheter som gjør det lite trolig at A er barnets far. Vedkommende hans påberopelse av at det ble brukt gummiovertrekk ved samleiet 14. desember 1964, vises til bemerkningen foran. Som nevnt av byretten

Side:449

var resultatet av typebestemmelser den gang av blodprøver av A, B og barnet at det ikke er noe i veien for at A kan være far til barnet. I brevet av 7. desember 1965 fra Rettsmedisinsk Institutt hvor dette ble meddelt, var uttalt: «Barnets type i Hp- og Gm-systemene er ennu ikke fullt utviklet. A kan ikke under noen omstendighet utelukkes som far etter Hp-systemet.» En forespørsel fra lagmannsretten til Rettsmedisinsk Institutt 20. april 1966 om «det av en ny blodprøve fra barnet kan uttales noe om muligheten for utelukkelse fra farskap etter Gm-systemet», ble i brev av 21. s.m. besvart slik: «Et barns type i Gm-systemet er i regelen fullt utviklet ved fylte 10 måneder. Det er mulig at typebestemmelse etter Gm-systemet kan gi ytterligere veiledning i saken. Hvis slik undersøkelse ønskes, må det innsendes en ny blodprøve av barnet når det har fylt 10 måneder.» Det er foretatt typebestemmelse av nye blodprøver av sakens tre parter etter Gm-systemet, og professor, dr. med. Jon Lundevalls konklusjon i erklæring av 29. november 1966 er: «Etter disse blodprøvene er det såleis ikke noe i vegen for at A kan vært far til barnet.»

Også for lagmannsretten har B bestemt benektet å ha hatt samleie med andre enn A i den kritiske tid, og lagmannsretten finner å kunne legge hennes forklaring forsåvidt til grunn.

B, såvel som A, har gitt et troverdig inntrykk. Hun har forklart at han var den første mann hun var sammen med på den måten, at hun var glad i ham og følte det var riktig at hun innlot seg med ham, at hun regnet ham som en som betydde noe for henne og håpet det kunne bli noe mellom dem - at «det skulle bli ham». Om det passerte på hytta før deres første samleie har A forklart at han tok initiativet og at hun «ikke akkurat var så villig med en gang». Da han så spurte henne om hun hadde vært sammen med noen annen, sa hun først nei. Han var dog, sier han, omtrent sikker på at hun hadde vært det, og hun fortalte da at hun hadde hatt samleie med E 16. mai 1963 på en hytte ved sjøen. B sier det er riktig at hun fortalte at hun hadde hatt samleie med E, men sant var - er - det ikke. Det var «bare skryt»; hun visste E hadde ord på seg for å være «jentefut». Om det enn er merkelig at hun etter det hun sier hun følte for A, kunne si noe slikt hvis det ikke var sant, mener lagmannsretten å måtte godta at hun nettopp ut fra sine følelser for ham, for å tekkes ham, har sett det som flaut å hevde jomfruelighet. Den ting at samleiet skulle ha funnet sted på hyttetur på hennes 16-årsdag, er forøvrig i seg selv noe som menes å tale mot at utsagnet medfører riktighet. B har for lagmannsretten benektet noen gang å ha hatt samleie med E, og han har under sin vitneforklaring uttalt at han aldri har hatt samleie med henne. Man mener å kunne legge til grunn at B ikke hadde hatt samleie med E før hun innlot seg med A. - - -

B erkjenner at hun var ute sammen med andre menn både i og etter den tiden hun og A var sammen. Det er riktig at hun var ute og kjørte bil med andre, deriblant E, med hvem hun et par ganger var alene. Bilkjøringene, med ham og andre, skjedde etter tilfeldige påtreff, det var ikke på forhånd avtalte kjøreturer. Turene var kortvarige, og det dreide seg vanligvis om kjøring fra byen til hennes hjem. Hun likte å kjøre bil. Det var av den grunn hun ble med, ikke på grunn av spesiell

Side:450

interesse for dem hun kjørte med. Hun hadde ikke samleie med noen under slike bilturer. - - -

Som alt nevnt har lagmannsretten - i motsetning til byretten - funnet å kunne legge til grunn at B ikke i den kritiske tid hadde samleie med andre enn A. Han reiste 5. januar 1965 til Lista på militærtjeneste. Da han var hjemme i slutten av februar, fortalte B ham - 23. februar - at hun skulle ha barn og at han var faren. Også flere ganger senere under svangerskapet fastholdt hun overfor ham at hun var besvangret av ham. Han sier han spurte henne flere ganger om hun ikke hadde vært sammen med andre, at hun hver gang sa «det bare var meg». Ifølge B har A sagt til henne at «jeg ikke vil si det ikke kan være meg». Hun har for lagmannsretten ellers forklart at hun i begynnelsen av januar 1965 sa til en venninne, F, at hun hadde vært sammen med A og trodde det var gått galt - «tror helt sikkert det gikk gælent den gangen». F er ikke ført som vitne. - - -