Rt-1979-958

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1979-09-06
Publisert:	Rt-1979-958
Stikkord:	Odelssak
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 106 B/1979
Parter:	Osmund Dønnestad (høyesterettsadvokat Håkon Helle) mot Alf Nilsen (advokat Jørgen S. Fürst - til prøve).
Forfatter:	Sinding-Larsen, Tønseth, Elstad, Hellesylt, Blom
Lovhenvisninger:	Odelsloven (1821) §9, §38a, Odelsloven (1821), Tinglysingsloven (1935) §38a

Dommer Sinding-Larsen: Mads Danielsen var eier av eiendommen Dønnestad, dengang gnr. 3 bnr. 5, 6 og 7 i Tveit, nå gnr. 100 bnr. 5, 6 og 7 i Kristiansand kommune. Han hadde fem barn. Ved kjøpekontrakt av 14. august 1893 solgte han eiendommen til to av sine sønner, Osmund, som var eldst, og Thomas, som var yngst.

Side:959

Kjøpekontrakten ble ikke tinglyst. Brødrene overtok bruken av hver sin fysiske halvdel av eiendommen, og den har vært drevet som to eiendommer. Delingen skjedde uten hensyn til grensene mellom de tre bruksnummer. Det ble ikke foretatt skylddeling eller utferdiget skjøter. Etter Thomas' død i 1940 satt hans enke med hans del av eiendommen til hun døde i 1954. Delen gikk da over til Thomas' datter Erika Madsen, som ved kjøpekontrakt og skjøte av 2. desember 1972 solgte den til Osmunds sønnesønn, Osmund Dønnestad. Ved utferdigelse av dokumentene gikk man uriktig ut fra at grensen mellom Osmunds og Thomas' deler svarte til grensen mellom på den ene side bnr. 5 og på den annen side bnr. 6 og 7, og at det var de sistnevnte bruksnummer som utgjorde Thomas' del. Det er senere klarlagt at Thomas' del omfatter deler av bnr. 5 og 6, og at bnr. 7 i sin helhet var tilfalt den eldre bror, Osmund.

Skjøtet til Osmund Dønnestad ble tinglyst 17. oktober 1973 etter at Erika Madsen samme dag hadde fått tinglyst grunnbokshjemmel til gnr. 100 bnr. 6 og 7 i henhold til tinglysingslovens §38a.

Den 23. desember 1974 uttok Alf Nilsen, som er sønnesønn av Mads Danielsens datter Ingeborg, forliksklage for å gjøre odelsrett gjeldende. Eiendommen ble betegnet som bnr. 6 og 7. Odelstakst ble avhjemlet 12. juni 1975. I taksten er eiendommen likeledes betegnet som bnr. 6 og 7. Det er imidlertid enighet mellom partene om at det som faktisk er taksert, ikke er bnr. 6 og 7, men den eiendom som har vært eid av Thomas og senere av Erika, og som av henne er overdratt til Osmund Dønnestad.

Osmund Dønnestad bestred at Alf Nilsen kunne løse eiendommen på odel, idet han hevdet at han selv hadde bedre odelsrett, og at den uriktige betegnelse Alf Nilsen hadde gitt eiendommen ved saksanlegget, under enhver omstendighet måtte føre til at løsningsretten var forspilt.

Kristiansand byrett avsa den 28. februar 1977 dom med slik domsslutning:

«1. Osmund Dønnestad dømmes til å utstede skjøte til Alf Nilsen på gnr. 100 bnr. 6 i Kristiansand mot betaling av kr. 160.000,- med fradrag av pantegjeld.

2. Osmund Dønnestad dømmes til å fravike gnr. 100 bnr. 6 i Kristiansand innen 14. april 1978.

3. Osmund Dønnestad frifinnes for kravet om løsning av gnr. 100 bnr. 7 i

Kristiansand.

4. Saksomkostninger idømmes ikke.»

Osmund Dønnestad påanket dommen til Agder lagmannsrett, som den 17. mars 1978 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Osmund Dønnestad dømmes til å utstede skjøte til Alf Nilsen på den eiendom som Kristiansand byrett den 12. juni 1975 avsa odelstakst over og som i denne er betegnet som gnr. 100, bnr. 6 og 7 i Kristiansand, mot betaling av kr. 160.000,- med fradrag av pantegjeld.

Side:960

2. Osmund Dønnestad dømmes til å fravike den i pkt. 1 ovenfor nevnte eiendom innen 14. april 1979.

3. Saksomkostninger idømmes ikke hverken for byretten eller for lagmannsretten.»

Osmund Dønnestad har påanket dommen til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Den ankende part har i det vesentlige anført:

Lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at Osmunds linje har tapt sin odelsrett ved preskribsjon.

Ordlyden i §9 annet punktum i odelsloven av 1821 skulle tilsi at de bedre odelsberettigede bare tapte løsningsretten og ikke selve odelsretten når en dårligere odelsberettiget i ætten sitter med eiendommen. Selv om det i premissene i flere høyesterettsdommer klart har vært gitt uttrykk for at også odelsretten tapes i slike tilfelle; har de resultater man har kommet til, stort sett vært de samme som om §9 annet punktum var tolket etter ordlyden. Spørsmålet om Osmunds linje har tapt sin odelsrett, bør vurderes på denne bakgrunn.

Lagmannsretten har tatt feil både når den antar at det foreligger et hevdserverv fra Thomas Madsens side, og når den antar at et slikt erverv har betydning for preskripsjonsfristen.

Det regulære utgangspunkt for preskripsjonsfristen er tinglysing av skjøte på eiendommen. Dette har sammenheng med at full eiendomsrett først ble antatt å foreligge når ervervet var tinglyst. Regelen må også anses begrunnet i hensynet til notoritet og publisitet. Tinglysingen gir den odelsberettigede et varsel. At tinglysingen har vært ansett avgjørende, har ikke noe med tinglysingens rettsvernsvirkning å gjøre. Det bestrides ikke at fullbyrdet hevd kan tre i stedet for tinglysing som utgangspunkt for preskripsjonsfristen, men det må i tilfelle dreie seg om en reell eiendomshevd og ikke bare en rettsvernshevd. Thomas Madsens eiendomsrett bygde på kjøpekontrakten av 1893, og det ble derfor bare spørsmål om rettsvernshevd. Thomas har imidlertid heller ikke ervervet rettsvern ved hevd. Han fylte ikke godtrokravet, og det forelå ingen hevdsbruk i strid med hans rett. Han fylte heller ikke kravet til «animus» når det gjaldt rettsvern. Av hensyn til muligheten for odelssak ønsket han nettopp ikke å få rettsvernet i orden.

I de tilfelle hvor rettspraksis har godtatt hevd som utgangspunkt for preskripsjon, har dessuten preskripsjonen gitt beskyttelse mot løsning. I den foreliggende sak er forholdet omvendt. Preskripsjon av Osmund Dønnestads odelsrett vil åpne for odelsløsning.

Det har heller ikke vært noe grunnlag for odelsmothevd fra Thomas side, og en slik hevd måtte dessuten antas å ville ha ført til bortfall også av Ingeborgs linjes odelsrett.

Heller ikke alvefall kan i denne saken danne utgangspunkt for noen preskripsjonsfrist.

Lagmannsretten tar feil når den ikke har funnet at kjøpekontrakten av 1893 rettsgyldig forpliktet Osmund til ikke å nytte sin løsningsrett overfor broren. Da faren solgte eiendommen til de to brødre, var det en klar forutsetning fra hans side at den eldste bror ikke

Side:961

skulle omgjøre dette ved å nytte sin odelsrett. Dersom Osmund ikke hadde akseptert dette forbehold, ville han ikke fått noe av eiendommen på det daværende tidspunkt. Både Osmund og hans rettsetterfølgere må anses bundet av forbeholdet. Når det foreligger en slik rettslig hindring for bruk av løsningsretten, kan odelsretten ikke preskriberes. At Osmund unnlot å løse eiendommen ut fra lojalitetshensyn overfor far og bror, har for øvrig klare likhetspunkter med de tilfelle hvor en sønn eller datter unnlater å nytte løsningsrett mot den gjenlevende av sine foreldre. I disse tilfelle antas odelsretten å være i behold.

Lagmannsretten har endelig tatt feil når den ikke har funnet at Alf Nilsens løsningsrett er gått tapt på grunn av den uriktige betegnelse av odelseiendommen i odelssøksmålet. Det er på det rene at løsningssaken i realiteten gjelder deler av bnr. 5 og 6, mens eiendommen i forliksklage, takstbegjæring og stevning er betegnet bnr. 6 og 7. En slik uriktig angivelse av hva som søkes løst, må føre til at løsningsretten tapes. Den som reiser odelssak, må klart angi hva han vil løse, og Alf Nilsen må bebreides for at han ikke foretok de nødvendige undersøkelser før han reiste løsningssak. Den som saksøkes, skal ikke pålegges en plikt til selv å bringe på det rene hva som avkreves ham. Odelsprosessen er strengt formbundet, og formkravene skal bidra til å holde utnyttelsen av odelsrett innen rimelige grenser. Selv om det fysiske omfang av den eiendom som ble krevd løst har vært på det rene mellom partene, har den uriktige betegnelse av eiendommen ført til vanskeligheter. Saksøkte vil heller ikke kunne skaffe saksøker hjemmel til den eiendom som kreves løst. Han måtte i tilfelle først skaffe seg selv hjemmel.

Den ankende part, Osmund Dønnestad, har nedlagt slik påstand:

«Osmund Dønnestad frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotparten, Alf Nilsen, mener lagmannsrettens dom er riktig og har i det vesentlige anført:

Det må anses fastslått i rettspraksis at fullbyrdet hevd kan tre i stedet for tinglysing som utgangspunkt for preskripsjonsfristen. Dette må gjelde også om det foreligger såkalt rettsvernshevd. Også i odelsretten gjelder den betraktning at den som har rett til eiendommen, men har forsømt å tinglyse, ikke bør være dårligere stilt enn den som opprinnelig ikke hadde noen rett eller bare en ufullstendig rett. Hensynet til å beskytte den som har brukt eiendommen i 20 år, gjør seg også sterkt gjeldende. Rettspraksis har ikke sondret mellom eiendomshevd og rettsvernhevd på dette område. Da Thomas hadde sittet med eiendommen i 20 år, hadde han fått rettsvern for sin eiendomsrett, og preskripsjonsfristen begynte å løpe.

Det er også en mulighet at preskripsjonsfristen kan være blitt utløst da Erika Madsen arvet eiendommen. Dette finner imidlertid ankemotparten ikke grunn til å gå nærmere inn på.

Endelig kan Thomas ha ervervet selvstendig odelsrett på eiendommen ved odelsmothevd. Denne hevd utelukker i tilfelle den

Side:962

bedre berettigedes odelsrett, dvs. odelsretten for Osmunds linje, men kan ikke antas å berøre Ingeborgs linje.

Det bestrides at kjøpekontrakten av 1893 påla Osmund noen rettslig forpliktelse til ikke å løse Thomas' del av eiendommen på odel. Selv om den kjøpekontrakt Osmund og Thomas inngikk med faren hadde vært å forstå på denne måten, ville dette imidlertid ikke kunne utsette preskripsjonen med virkning for datteren Ingeborg som stod utenfor avtaleforholdet.

Endelig bestrides at ankemotparten har betegnet eiendommen feil da saken ble anlagt. Det ble benyttet samme betegnelse som i skjøtet fra Erika Madsen til Osmund Dønnestad. Betegnelsen bygde på de bruksnummer eiendommen hadde ifølge grunnboken. Det ble for øvrig både i takstbegjæring og stevning gjort oppmerksom på de foreliggende uklarheter. Ankemotparten reiste også spørsmål om å utsette odelstaksten dersom grensene i marken skulle være uklare. Dette anså Osmund Dønnestad ikke nødvendig, og det har ikke på noe tidspunkt vært noen uenighet om grensene i terrenget for den eiendom løsningssaken gjelder.

Hvis det har vært gjort noen feil ved saksanlegget, er de under enhver omstendighet unnskyldelige, og de har ikke skapt noen uklarhet med hensyn til hvilken eiendom saken faktisk gjaldt.

Ankemotparten, Alf Nilsen, har nedlagt slik påstand:

«1. Agder lagmannsretts dom, pkt. 1 og 2 stadfestes, dog således at fravikelse (faredag) settes til 14. april 1980.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for samtlige instanser.»

Når det gjelder sakens faktiske sammenheng og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

For Høyesterett er det fremlagt som nytt en ytterligere dokumentasjon for hjemmelsforholdene til eiendommen og en erklæring av 2. desember 1972 fra Erika Madsen, som senere er avgått ved døden. Fem vitner, som alle er nye for Høyesterett, har avgitt forklaring ved bevisopptak. Vitneforklaringene gjelder i det vesentlige den nevnte erklæring og de spørsmål som omhandles i denne. Videre har Osmund Dønnestad avgitt partsforklaring. Saken foreligger for Høyesterett i det vesentlige i samme skikkelse som for lagmannsretten.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

Når det gjelder spørsmålet om tap av retten på grunn av uriktig betegnelse av eiendommen, finner jeg det tilstrekkelig å vise til lagmannsrettens begrunnelse, idet jeg presiserer at det aldri har vært noen tvil om at det har vært full identitet mellom det som ble solgt av Erika Madsen til Osmund Dønnestad, det som ble omfattet av forliksklage, takstbegjæring og stevning, og det som senere ble taksert ved odelstaksten. Jeg tilføyer at jeg heller ikke kan se at det er noe å bebreide odelssøkeren i forbindelse med betegnelsen på eiendommen ved saksanlegget. Jeg viser også til at han foreslo utsettelse av taksten dersom det skulle være uklarhet om grensene, og at saksøkte fant utsettelse overflødig.

Side:963

Når det gjelder spørsmålet om Osmund-linjens odelsrett er preskribert, vil jeg først nevne at det gjennom en langvarig rettspraksis må anses fastslått at §9 annet punktum i odelsloven av 1821 ikke kan forstås slik at det bare er løsningsretten og ikke selve odelsretten som preskriberes når en fjernere berettiget i ætten sitter med eiendommen.

Jeg er enig med lagmannsretten i at kontrakten av 1893 ikke påla Osmund Madsen noen rettslig forpliktelse til ikke å løse sin brors del av eiendommen på odel. Jeg tilføyer at en slik avtalt plikt til å unnlate å løse eiendommen etter min mening heller ikke ville ha kunnet utsette preskripsjonen av Osmunds odelsrett med virkning for hans søster Ingeborg, som ikke var part i avtalen, jfr. Rt-1972-208.

Da kjøpekontrakten ble inngått i 1893, hadde Mads Danielsen bare grunnbokshjemmel til bnr. 6. Som hjemmelshaver til nr. 5 stod fremdeles hans far, mens hjemmelshaver for bnr. 7 var Simon Olsen. Kjøpekontrakten gav ikke Osmund og Thomas full eiendomsrett til eiendommen. Den forutsatte at eiendommen skulle deles mellom de to, og at de da skulle få skjøte på hver sin del. Selgeren hadde betinget seg tinglyste pantobligasjoner for kjøpesummen. Det må antas at brødrene gjennomførte en faktisk deling av eiendommen forholdsvis snart etter avtaleinngåelsen, men det er ikke noe opplyst om hvorledes avtalen for øvrig ble oppfylt, bortsett fra at Thomas har betalt kr. 400 i 1899. Det var fremdeles ikke utstedt noe skjøte da faren, Mads Danielsen, døde i 1904. Hvorledes det ble forholdt med Osmunds og Thomas' forpliktelser etter kjøpekontrakten ved booppgjøret etter faren, er det ingen opplysninger om. Det må imidlertid slik saken foreligger opplyst, antas at brødrene med grunnlag i kjøpekontrakten enten straks eller ettersom tiden gikk, har regnet seg som eiere av hver sin del av eiendommen, og at de ut fra de foreliggende omstendigheter har vært i god tro. Jeg finner det godtgjort at de har ervervet full eiendomsrett til sine parter ved hevd. De foreliggende opplysninger gir ikke grunnlag for å fastslå med sikkerhet når de begynte å regne seg som eiere, men det kan ikke være tvilsomt at hevden var fullført for flere årtier siden da Erika Madsen overdrog eiendommen til Osmund Dønnestad i 1973. Da preskripsjonstiden etter odelslovens §9, slik også lagmannsretten har lagt til grunn, må regnes fra hevdtidens utløp, var odelsretten for Osmund Dønnestads linje forlengst preskribert da eiendommen ble overdratt til ham.

Jeg er således kommet til samme resultat som lagmannsretten og finner at Alf Nilsens løsningskrav må tas til følge. Oppfyllelsesfristen settes til 14. april 1980.

Jeg finner ikke at det er tilstrekkelig grunn til å endre lagmannsrettens omkostningsavgjørelse, men finner at Osmund Dønnestad må betale saksomkostninger for Høyesterett. Det er innlevert omkostningsoppgave. Saksomkostningene settes til kr. 15.000 - hvorav kr. 2.008 til dekning av utgifter.

Jeg stemmer for denne

Side:964

dom:

Agder lagmannsretts dom stadfestes, likejel slik at fravikelsen settes til 14. april 1980. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Osmund Dønnestad til Alf Nilsen 15.000 - femten tusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Dommer Tønseth: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Domtnerne Elstad, Hellesylt og Blom: Likeså.

At' byrettens dom (byrettsdommer Håkon Børresen): - - -

Retten skal bemerke:

Da saksøkeren utleder sin påberopte odelsrett utelukkende gjennom avstamming fra sin oldefar Mads Danielsen, idet ingen av de mellomliggende ledd selv har eiet eiendommene, er det en forutsetning for hans løsningskrav at Mads Danielsen hadde ervervet odel til disse før han solgte i 1893. Videre er det en selvsagt forutsetning at det også er disse eiendommer som har vært gjenstand for den odelstakst som løsningskravet bygger på. Bevisbyrden for dette påhviler saksøkeren.

Etter rettens vurdering av det som er dokumentert som bevis i saken kan det ikke ansees godtgjort at saksøkeren har rett til å løse bnr. 7. Det synes tvertimot overveiende sannsynlig at dette bruksnummer som anført av saksøkte er «Simon Olsens Skovstykke, Kalsdalen og Kalsdalsheien kaldet», at dette ligger utenfor det område som ble befart ved odelstaksten og således i det hele tatt ikke har vært påvist og taksert ved denne. Om det stykke, som i odelstaksten er angitt å være bnr. 7 og der beskrevet som en ubebygget parsell på ca. 4 da., dels tidligere dyrket mark og dels krattskog mellom fylkesvegen og Topdalselven, og taksert til kr. 5.000,-, i virkligheten er en parsell av bnr. 6, er riktignok ikke uten videre sikkert. Det synes imidlertid å ha en høy grad av formodning for seg at dette er forholdet og således at det som har vært påvist og taksert i realiteten er bnr. 6. Det var saksøkte som påviste grensene og fremla kart med parsellene inntegnet, og dette skjedde bare ca. 11/2 år etter at Erika Madsen etter vanlig kunngjøring hadde fått grunnbokshjemmel til bnr. 6 og 7 på grunnlag av den eiendomsrett som hadde vært utøvet. I motsetning til det som er anført for bnr. 7, er det vedrørende bnr. 6 ikke påvist noe konkret holdepunkt for saksøktes antydning av at grensene for dette bruksnummer ikke samsvarer med grensene for det som Thomaslinjen ervervet ved delingen og siden brukte og ble skattlagt for, og som ble påvist og taksert ved odelstaksten.

Under disse omstendigheter er retten etter en samlet bevisvurdering blitt stående ved å legge til grunn som det mest sannsynlige at det som ble påvist og taksert ved odelstaksten i sin helhet er identisk med bnr. 6 og at det også var dette som Thomaslinjen ervervet etter kontrakten av 1893.

Når odelstaksten ved en feil på grunn av ufullstendige opplysninger har fordelt løsningssummen på to bruksnumre - bnr. 6 og 7 - til tross for at bnr. 7 må antas ikke å ha vært befart og taksert, idet gjenstand for taksten faktisk bare var bnr. 6, vil det i løsningssaken bare kunne bli spørsmål om saksøkeren har krav på å løse bnr. 6 mot å betale den samlede takstsum - med det i

Side:965

rettsforliket avtalte tillegg. Slik saksøkerens påstand er utformet med henvisning til odelstaksten er det i realiteten også bare dette krav som fremmes selv om betegnelsen bnr. 7 er tatt med.

Retten har funnet spørsmålet tvilsomt, men er blitt stående ved at feilen ved odelstaksten ikke bør være til hinder for et slikt løsningskrav såfremt de øvrige betingelser foreligger idet saksøkte ikke derved kan sees å bli dårligere stillet enn han ville ha vært om det rette forhold hadde vært opplyst ved odelstaksten. Man viser til at dette moment er tillagt vesentlig betydning i Rt-1975-636, særlig 642. - - -

Det neste spørsmål for retten blir da om det er riktig som saksøkeren hevder at saksøktes bedre odelsrett er preskribert.

Etter rettens vurdering må det i faktisk henseende legges til grunn som tilstrekkelig godtgjort at det etter kontrakten av 1893 foregikk en fysisk deling av selgerens eiendom som medførte at Thomaslinjen fikk i et hvert fall bnr. 6 som sin selvstendige eiendom og brukte denne som sin egen, men uten tinglyst hjemmel. Noe fortsatt sameie med eventuell felles bruk er det ikke noe grunnlag for å regne med at der har vært. At det dreiet seg om en definitiv deling som for hver av brødrene medførte særskilt eiendomsrett til en selvstendig jordbrukseiendom, synes også utad å ha vært åpenbart, - de «gikk» for å være eiere av hver sine bruksnumre.

Etter rettens oppfatning må det være riktig som saksøkeren hevder at den manglende grunnbokshjemmel til bnr. 6 for Thomas og hans etterkommere, oppveies av at de har sittet med denne eiendom og utøvet den fulle eierrådighet over denne i langt over hevds tid - fra 1893 til 1972 - uten at Osmund og hans etterkommere med bedre odelsrett har gjort noen bruk av denne rett. Ut fra den rettsoppfatning som er lagt til grunn i Rt-1902-95, Rt-1941-425 og også i Rt-1956-1063 vedrørende dette spørsmål, må det antas at fullført tid for eiendomshevd erstatter tinglyst hjemmel og utløser preskripsjon etter odelslovens §9. Man kan ikke se at der foreligger rettsavgjørelser i motsatt retning på dette punkt i noen tilsvarende sak, og den kritikk som særlig Skeie har gitt uttrykk for mot hevdstid som ekvivalent til tinglyst hjemmel - bl.a. at de bedre odelsberettigede kan være ukjente med at brukeren er reell eier - kan vanskelig sees å ta sikte på at slikt forhold som man her har. Man står etter rettens oppfatning heller ikke overfor et tilfelle hvor det i preskripsjonstiden forelå forhold som hindret de bedre odelsberettigede fra å gå til løsning. Som allerede nevnt var det ikke noe ideelt sameie med drift for felles regning, heller ikke var det noen midlertidig skiftelignende ordning, og retten kan heller ikke se at eldstesønnens medvirkning til kontrakten av 1893 hvor det var faren som solgte eller den etterfølgende deling som foregikk, kunne utelukke de bedre odelsberettigede fra å gjøre bruk av løsningsretten. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Harald Holfeldt Roscher, Guri Sunde og eks. lagdommer Wilhelm Wahr Fareth):

Lagmannsretten skal bemerke:

Ved kjøpekontrakt av 14. august 1893 solgte Mads Danielsen Dønnestad sin eiendom, som da hadde betegnelsen gnr. 3 bnr. 5, 6 og 7 i Tveit til sine sønner Osmund og Thomas Madssønner. Det er i kontrakten opplyst at

Side:966

eiendommens samlede skyld utgjorde 1 mark og 80 øre. Matrikkelen av 1905 viser at bnr. 5 hadde en skyld av 31 øre, mens bnr. 6 hadde en skyld av 1 mark og 47 øre og endelig bnr. 7 en skyld av 2 øre. Dette gir god samsvar med matrikkelen av 1889 som viser at det senere bnr. 5's skyld var 1 ort 19 skilling, mens det senere bnr. 6's skyld var 4 ort 2 skilling og endelig det senere bnr. 7 hadde en skyld på 2 skilling.

De to brødrene gjennomførte kjøpekontrakten dithen at de delte eiendommen mellom seg i to like halvdeler.

De skulle da få noe så nær lik andel av skylden. Allerede av dette følger at det ikke kan være riktig - slik som byretten gjør - å legge til grunn at den ene av brødrene ble sittende med bnr. 6 og 7 med en samlet skyld på 1 mark og 49 øre etter matrikkelen av 1905 eller av 4 ort og 4 skilling etter matrikkelen av 1889, mens den annen ved likedeling alene fikk et bruksnummer med skyld henholdsvis 31 øre eller 1 ort og 19 skilling etter de to nevnte matrikkeler.

Det er da på det rene at likedelingen ikke har skjedd ved overtagelse av de gamle bruksnumre, men at disse er delt mellom brødrene på tvers av de gamle grenser for å skape to innbyrdes like halvdeler.

Partene har for lagmannsretten vært enige om at så har vært tilfelle, og har forøvrig nærmere ettervist dette ved en bevisførsel lagmannsretten finner det unødvendig, etter omstendighetene, å gå nærmere inn på.

Man er også enige om at den samlede eiendom var odlet av selgeren i 1893, partenes oldefar, Mads Danielsen Dønnestad.

Etter dette er det på det rene at ankemotparten i sin tid betegnet objektet for den odelsløsning han ville foreta uriktig. Det er imidlertid på det rene partene imellom at odelstakst er foretatt over den eiendom som ankemotparten søker å få løse på odel. - slik at feilen alene er av formell art.

Lagmannsretten finner å kunne legge til grunn at brødrene Osmund og Thomas Madssønner etter 14. august 1893 delte farens tidligere eiendom mellom seg slik at de fikk hver sin halvpart som innbyrdes var så like som mulig. Herunder delte de mellom seg de bruksnumre eiendommen besto av uten noe som helst hensyn til disse bruksnumres tidligere grenser. Farens eiendom ble oppfattet som et hele, og dette hele ble delt så likt som mulig både når det gjaldt innmark og utmark. Ved delingen oppsto det reelt to nye eiendommer uten at dette ga seg tilkjenne matrikkelmessig. I matrikkelen av 1905 er derfor de to brødrene ført som medeiere i en udelt eiendom og de svarte skylden solidarisk for denne. Det reelle var imidlertid at de seg imellom hadde laget to nye eiendommer som de begge hver for seg var eiere av.

Lagmannsretten legger til grunn at det innen familien hele tiden har hersket full klarhet over det reelle forhold selv om man kan ha hatt uklare begreper om hva hvert enkelt av de gamle bruksnumre omfattet. Det må ha stått helt klart for den ankende part at det han den 2.12.1975 kjøpte av Erika Madsen var hennes linjes halvpart av Mads Danielsen Dønnestads udelte gård, og det må ha stått like klart for ham at det var dette kjøpet som utløste odelspågangen fra ankemotparten. En bekreftelse på dette finner lagmannsretten i det faktum som begge parter er enige om, nemlig at det var denne halvparten som ble taksert under odelstaksten.

Den uriktige betegnelse som ankemotparten har gitt eiendommen odelstakstbegjæringen og odelsstevningen har derfor ikke satt den ankende

Side:967

part i en uheldig stilling. Tvert om synes den ikke å ha hatt noen reell betydning for ham, og den har ikke hatt noen innflytelse på odelstaksten.

Lagmannsretten finner i denne forbindelse ikke å ville unnlate å bemerke at den ankende part selv i noen grad må bære ansvaret for ankemotpartens feiltagelse. I forbindelse med kjøpet i 1972 av Erika Madsens eiendom ble det utvirket at hun søkte grunnbokshjemmel på gnr. 100 bnr. 6 og 7 i Kristiansand med hjemmel i tinglysningslovens §38a. Dette var uriktig og har medført at den ankende part nå sitter med formell hjemmel også til de deler av gnr. 100 bnr. 6 han ikke er reell eier av, men uten slik hjemmel til de deler av bnr. 5 han reellt eier.

Feiltagelsen har ført til at Osmund Dønnestad alene er gjort til part på sin side til tross for at den reelle eier av deler av bnr. S og 6 er hans mor i uskiftet bo. Hun har imidlertid ikke formell hjemmel til sin eiendom - hjemmelshaver til bnr. 5 er fortsatt avdøde Mads Danielsen Dønnestad. Det forhold at hun ikke er gjort til part synes da ikke å spille noen rolle. Odelsløsning søkes ikke gjennomført over deler av bnr. S som hun er reell eier av, heller ikke over deler av bnr. 6 som hun på samme måte eier. Hun har på den annen side ikke formell hjemmel til noen av de aktuelle bruksnumre, og den ankende part har slik hjemmel alene til bnr. 6.

Lagmannsretten finner da etter det i saken opplyste ikke å kunne tillegge det relevant betydning av den eiendom som søkes odelsløst er gitt formelt uriktig betegnelse da det hele tiden har vært fullt på det rene partene imellom hvilken eiendom det reellt gjelder og takst er foretatt over denne.

Det er den ankende part som reellt eier denne eiendom og odelsløsningskravet må kunne rettes mot ham alene. Han har også formell hjemmel til deler av eiendommen, og ingen nålevende person har slik hjemmel til noen annen del av den.

Som for byretten blir da det neste spørsmål om det er riktig at den ankende parts bedre odelsrett er preskribert slik ankemotparten hevder.

Ved vurderingen av dette kan lagmannsretten ikke dele den ankende parts forståelse av kjøpekontrakten av 14. august 1893 mellom på den ene side Mads Danielsen Dønnestad og på den annen side hans sønner Osmund og Thomas Madssønner. Etter lagmannsrettens syn fremgår det av denne kontrakten at de to sønner har kjøpt hver sin fysiske andel av eiendommen. Osmund Madsen «erholder den halve Andel af Jordvei, Skov og de øvrige Herligheder og Rettigheder i Eiendommen samt den halve Del i de på Eiendommen staaende Udhusbygninger, dog saaledes at han ikke har noen Del af Stolpehus og Vedskjul samt Jordstykket i Laavemonen», mens Thomas Madsen «erholder den anden Halvdel af Jordveien, Skoven og øvrige Herligheder, det hele stykke i Laavemonen og den halve Del av Udhusene», han får videre Sædehus, Vedskul og Stolpehus». Videre fremgår det av kontrakten at brødrene ikke er solidarisk ansvarlig for den samlede kjøpesum, og at det forutsettes foretatt delingsforretning, at det videre utstedes skjøte og at der tinglyses pantobligasjoner for selgerens tilkommende på hver av de to andeler.

Hvorfor delingsforretning ikke ble avholdt og overskjøtning av andelene til de nye eiere ikke ble foretatt synes uklart. Lagmannsretten finner ikke å kunne legge til grunn den ankende parts anførsler om at dette skyldes at de to brødrene var blitt enige om at den opprinnelige eiendom skulle beholdes udelt og at man innbyrdes ikke skulle foreta noe forsøk på odelsløsning.

Side:968

Kontrakten av 1893 synes ikke å være noe hinder for at den eldre av de to brødrene kunne gå til odelsløsning av sin brors halvdel av den opprinnelige eiendom og lagmannsretten finner det ikke godtgjort at de to brødrene seg imellom har avtalt at den eldre skulle avholde seg fra et slikt skritt.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det med rette kan sies at kjøpekontrakten av 1893 kan være til hinder for at Thomas Madsen og/eller hans linje fullfører eiendomshevd over sin halvpart av farens eiendom. Som byretten finner lagmannsretten det godtgjort at der mellom brødrene ble foretatt en fysisk deling av denne eiendom. Skylddelingsforretning er imidlertid ikke avholdt og skjøte ikke utferdiget. Noe dokument som fastlegger den innbyrdes deling av eiendommen er ikke kjent. Nettopp i et slikt tilfelle vil hevd ha sin betydning som bevismiddel, og det forhold at der foreligger en kjøpekontrakt er ikke til hinder for at hevd finner sted. I nærværende tilfelle vil nettopp hevd være det eneste bevismiddel for grensene for de to eiendommer.

For øvrig kan lagmannsretten vise til byrettens avgjørelsesgrunner som i alt vesentlig tiltres når det gjelder eiendomshevd som erstatning for tinglyst hjemmel og utløsende fakta for preskribsjon. - - -