Rt-1981-445

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1981-03-28
Publisert:	Rt-1981-445
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 43B/1981
Parter:	Nils Davanger (høyesterettsadvokat F. B. Sigmond) mot Jofred Holme (advokat Kristian Huser jr. - til prøve).
Forfatter:	Christiansen, Holmøy, Hellesylt, Endresen, Bølviken
Lovhenvisninger:	Foreldelsesloven (1896) §3, Kjøpsloven (1907) §54, §5, Straffeloven 1902 ikrafttredelseslov (1902) §28, §21, §25, §49, §49a, §52, Tvistemålsloven (1915) §180, Forsinkelsesrenteloven (1976)

Dommer Christiansen: Byggmester Nils Davanger solgte i 1971 en frittliggende enebolig med tomt - som senere har fått betegnelsen Smøråslia nr. 44 på Nesttun - til Helge Pedersen. I 1973 solgte Pedersen eiendommen til Jofred Holme ved kontrakt som blant annet inneholdt ansvarsfraskrivelse for skjulte feil og mangler.

På eiendommen er det en 32 m lang forstøtningsmur. Fra 1975 til 1976 utviklet det seg store sprekkdannelser i muren, og den kom ut av lodd. Skadene er så store at muren må rives og en ny mur må bygges. Jofred Holme mener at Nils Davanger er ansvarlig for skadene på muren og har reist krav mot ham om erstatning eller prisavslag. Nils Davanger har avvist kravet, og det er oppstått tvist.

Bergen byrett med sakkyndige domsmenn avsa 10. november 1978 dom med denne domsslutning:

«Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler Nils Davanger til Jofred Holme kr. 45.000,- - firtifem tusen kroner - med 5% rente fra 27.4.1977 til 31.12.1977 og 10% rente fra 1.1.1978 til betaling skjer.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Nils Davanger påanket dommen til Gulating lagmannsrett, som ble satt med 2 sakkyndige domsmenn. Lagmannsrettens dom av 23. mai 1980 har denne domsslutning:

«1. Nils Davanger dømmes til å betale til Jofred Holme kr. 45.000,- - kronerførtifemtusen - med 10% rente fra domsavsigelsen til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Nils Davanger til Jofred Holme kr. 9.000,- - kronernitusen -

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens. Lagmannsrettens flertall fant at Jofred Holme på et culpagrunnlag hadde et selvstendig og direkte erstatningskrav mot Davanger. Da tapet ble vurdert frem til tidspunktet for domsavsigelsen, tilkjente lagmannsretten først renter av kravet fra dette tidspunkt. En lagdommer kom til samme resultat som byretten og sluttet seg i store trekk til dens begrunnelse. Byretten hadde funnet at de latente mangelsbeføyelser Pedersen hadde hatt mot Davanger på grunnlag av kjøpekontrakten, etter

Side:447

salget til Holme og skadens inntreden kunne gjøres gjeldende av denne.

Jeg viser for øvrig om saksforholdet til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Nils Davanger har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

For Høyesterett har Davanger av bevismessige grunner ikke fastholdt at det ikke forelå mangler ved forstøtningsmuren, eller at det i alle fall ikke er årsakssammenheng mellom eventuelle mangler og skaden. Han aksepterer videre at han hadde vært kontraktsmessig ansvarlig for manglene overfor den første kjøper Pedersen, om denne hadde reist kravet i rett tid. Men Davanger gjør prinsipalt gjeldende at den annen kjøper Holme ikke har noe krav mot ham. Under enhver omstendighet hevdes kravet å være foreldet.

Subsidiært gjør Davanger for Høyesterett gjeldende at han har adgang til å avhjelpe manglene ved selv å oppføre en ny forstøtningsmur. Av hensyn til den middelbare bevisførsel for denne rett har Davanger ikke villet angripe lagmannsrettens fastsettelse av erstatningens størrelse, men han mener at beløpet er alt for høyt.

Nils Davanger har som grunnlag for sine påstander i det vesentlige anført:

Det reiste krav baserer seg på en kontraktsrettslig forpliktelse. Mellom sakens parter består det imidlertid intet kontraktsforhold. Mot sin selger Pedersen kunne Holme ikke reise noe krav for skjulte mangler fordi dette ansvar var fraskrevet i kjøpekontrakten. Holme har således akseptert eiendommen med de mangler som måtte foreligge. Pedersen har på sin side ikke lidt noe tap siden manglene først ble oppdaget etter at han hadde solgt eiendommen og fraskrevet seg ansvaret.

Davanger bestrider at man i norsk rett har noen hjemmel for det som i teorien er kalt «springende regress» i et tilfelle som det foreliggende. Det er blant annet vist til dom i Rt-1933-1105 og motsetningsvis til særbestemmelsen for forbrukerkjøp i kjøpslovens §49a og til forslaget i NOU 1979:48 om avhending av fast eigedom §25, som bare oppstiller ansvar for selgerens hjemmelsmenn i vanhjemmelstilfellene. Det bestrides videre at det i kjøpekontrakten mellom Pedersen og Holme kan innfortolkes noen overdragelse av eventuelle misligholdsbeføyelser for skjulte mangler. Hva endelig angår lagmannsrettens ansvarsgrunnlag, bestrides at den utviste culpa i denne sak er av en slik karakter at den kan begrunne noe direkte ansvar for Davanger overfor Holme. Under ingen omstendighet kan det være hjemmel for et prisavslag på Holmes hånd.

Krav som Pedersen i tilfelle kunne reist for skjulte mangler, ville for øvrig ikke hatt grunnlag i noe selgeransvar, men i Davangers entreprenøransvar. Det er vist til kjøpekontrakten mellom disse to, hvoretter Davanger - hevdes det - både er entreprenør og selger. Et mangelskrav ville bygd på feil i et entreprenørforhold, og det er reglene om slike forhold som da også må regulere foreldelsesspørsmålet. Det ville være galt å avgjøre foreldelsesspørsmålet ut fra en helhetsbetraktning av kontrakten og karakterisere denne som en kjøpekontrakt om fast eiendom.

Side:448

Davanger hevder etter dette at foreldelsesfristen for Pedersens mangelsbeføyelser var 3 år med utgangspunkt i leveringen, jfr. den tidligere foreldelseslovs §5 nr. l, og ikke 10 år etter lovens §3 som antatt av byretten. Da det her dreier seg om en kontraktsrettslig forpliktelse, må det videre være uriktig å nytte de daværende foreldelsesregler i straffelovens ikrafttredelseslovs §28 slik som gjort av lagmannsretten. Holmes eventuelle krav hevdes derfor i alle tilfelle å være foreldet. Slik bevisene foreligger i saken, bestrides imidlertid ikke at Holme reklamerte så snart som mulig.

Davanger har sterkt understreket det reelle behov som foreligger for en absolutt reklamasjonsfrist for mangler også for fast eiendoms vedkommende, jfr. for løsøre kjøpslovens §54. Subsidiært har han vedrørende foreldelsesspørsmålet gjort gjeldende at den absolutte garantifrist som er inntatt i Norsk Standard, jfr. i dag ettårsfristen i Norsk Standard 3401 pkt. 25.7, må anses som kutymefestet rett.

Når det gjelder det subsidiære krav om å få avhjelpe manglene, anfører Davanger at byrettens og lagmannsrettens erstatningsbeløp ligger ca. kr. 20.000 over det som er nødvendig for å føre opp en ny mur. Han hevder at han har krav på å foreta slik avhjelp, da Holme ikke kan ses å ha noen saklig grunn for å nekte dette. For øvrig er det her vist til før nevnte NOU 1979:48 §21 og kjøpslovens §49a. Den nye forstøtningsmur vil bli satt opp etter byggeanmeldelse og gjeldende forskrifter så snart som mulig.

Nils Davanger har nedlagt slik påstand:

«1. Nils Davanger frifinnes.

2. Jofred Holme idømmes saksomkostninger for alle retter. Subsidiært:

1. Nils Davanger frifinnes mot å oppføre ny forstøtningsmur etter godkjent byggeanmeldelse.»

Jofred Holme hevder at lagmannsrettens dom - bortsett fra saksomkostningsavgjørelsen - er riktig i sitt resultat. Dette antas imidlertid å måtte bygge på Davangers opprinnelige kontraktsmessige forpliktelser overfor Pedersen, som Holme nå kan gjøre gjeldende direkte mot Davanger. Det deliktsynspunkt lagmannsretten har lagt til grunn, antas ikke å være holdbart siden kjøpekontrakten uttømmende regulerer følgen av mangler ved selve salgsgjenstanden.

Når det gjelder klassifiseringen av kravet, hevder Holme at dette som antatt av de tidligere retter utspringer av et kjøp og ikke av en entreprise. Det bestrides at det kan foretas en slik oppsplitting av kontrakten i forhold til foreldelsesreglene som hevdet av den ankende part.

Davangers ansvar bygger - hevdes det - på to selvstendige grunnlag: Det gjøres gjeldende både et prisavslagskrav og et erstatningskrav på grunn av manglene. Men begge krav leder til dekning av utbedringsomkostningene. For så vidt gjelder erstatningskravet er anført at det foreligger kvalifisert culpa på grunn av en rekke feil både ved planleggingen og arbeidet med forstøtningsmuren.

Holme bestrider at det i dette tilfelle gjaldt en absolutt

Side:449

reklamasjonsfrist, eller at kravet er foreldet. For så vidt angår foreldesesspørsmålet antas erstatningskravet prinsipalt å reguleres av den tidligere bestemmelse i straffelovens ikrafttredelseslovs §28, subsidiært av den tidligere foreldelseslovs §3, mens prisavslagskravet reguleres av sistnevnte bestemmelse. Når det gjelder nevnte §28, hevdes dommen i Rt-1925-928 å være prejudikat for at §28 også får anvendelse i kontraktsforhold. Da det her dreier seg om et regulært kjøp av fast eiendom, antas tidligere foreldelseslovs §5 nr. 1 å være uten interesse. Det noe uklare spørsmål om når fristen etter foreldelsesloven begynte å løpe, er etter dette uten betydning for avgjørelsen.

Holme understreker at det i saken ikke er nødvendig å ta generell stilling til om norsk rett aksepterer det som i teorien er blitt kalt «springende regress». Slik denne saken foreligger, hevdes Holme å måtte ha direkte mangelsbeføyelser overfor Davanger.

Prinsipalt gjør Holme gjeldende at hans rett er hjemlet i kjøpekontrakten med Pedersen, jfr. særlig dens pkt. 6 om overdragelse av rettigheter. Retten til å kreve mangelsutbedringer er naturlig knyttet til eiendommen og forsvinner ikke selv om denne overdras videre. Det ville videre være meningsløst at disse rettigheter fortsatt skulle antas å tilhøre Pedersen. Både Holme og Pedersen har ved sin etterfølgende opptreden også vist at de har ment at rettighetene nå tillå Holme.

Subsidiært hevdes det at Pedersens etterfølgende opptreden og samarbeid i pågangen på Davanger må anses som en transport gjerning, og at dette er tilstrekkelig til at kravet er gått over. Det er her vist til dommen i Rt-1976-1117.

Atter subsidiært er hevdet at direkte misligholdsbeføyelser overfor Davanger må anses hjemlet i deklaratoriske lovregler. Det er her vist til de dommer og den teori som i det alt vesentlige er oppsummert av Kjønstad i hans artikkel i Jussens Venner 1978 hefte 5 side 116-189. Holme anfører at det ikke er noen rimelig grunn til at Davanger skal gå fri for sitt ansvar fordi eiendommen er blitt overdratt, og at et direkte krav for en opprinnelig mangel verken reiser bevisvansker eller andre praktiske problemer. I denne sammenheng har Holme for øvrig nevnt at ansvarsfrihetsklausulen for Pedersen neppe tvinger til den forståelse at denne er fri for det mangelsansvar som er gjort gjeldende.

Hva endelig angår kravet om selv å utbedre mangelen, finner ikke Holme det nødvendig å ta stilling til om Davanger ved reklamasjonen i 1976 hadde en slik rett. I dag må det - hevder han - i hvert fall være for sent å tilby utbedring.

Jofred Holme har nedlagt slik påstand:

«1. Gulating lagmannsretts dom av 23. mai 1980 stadfestes med den endring at rentesatsen forhøyes til 15% pro anno fra og med 1. desember 1980 til betaling skjer.

2. Nils Davanger dømmes til å betale sakens omkostninger for alle retter.»

For Høyesterett foreligger det bevisopptak for Bergen byrett med

Side:450

avhør av sakens parter og Helge Pedersen. Som nytt dokument er fremlagt brev av 14. november 1980 fra byutviklingsseksjonen i Bergen kommune. Det uttales der blant annet at ny forstøtningsmur må oppføres snarest mulig, da den nåværende mur representerer en fare for person og trafikk.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, men på et annet grunnlag.

Jeg ser først på forholdet mellom Pedersen og Davanger.

Nils Davanger hadde ervervet et større område i Smøråslia, hvor han for egen regning ved utbygging over flere år oppførte boliger for salg. Pedersen kom i kontakt med Davanger i mai 1971 etter en salgsannonse. Kjøpekontrakten ble undertegnet den 27. mai 1971 med ferdiglevering bestemt til 14. juni samme år. Ifølge kontraktens punkt 6 stod det ved kontraktsslutningen bare igjen visse mindre arbeider på huset og tomten. Den omtalte forstøtningsmur var således oppført, men det gjenstod litt oppfylling av masse bak muren. Bortsett fra at han sammen med arkitekten kunne bestemme fargen på vegg til vegg teppene og gardinbrettene, hadde kjøperen intet herredømme over byggearbeidet. Jeg finner det ikke tvilsomt at den kontrakt Davanger og Pedersen inngikk, med rette i kontrakten ble benevnt kjøpekontrakt for tomt med enebolig. Det forelå et regulært salg av fast eiendom og intet entrepriseforhold.

De misligholdsbeføyelser Pedersen ville ha på grunnlag av kjøpet, var etter dette underkastet den alminnelige 10 års foreldelsesfrist i den daværende foreldelseslovs §3 og ikke særbestemmelsen med 3 års frist for entrepriseforhold m.v. i lovens §5 nr. 1.

Jeg kan heller ikke se at en reklamasjon overfor Davanger i 1976 måtte anses fremsatt for sent. Fristregelen i kjøpslovens §54 kan således ikke komme analogisk til anvendelse i dette tilfelle, jfr. blant annet Kruger: Norsk kjøpsrett (2. utgave) side 247 og nevnte NOU 1979:48 side 16 med henvisninger til rettspraksis. På bakgrunn av den ankende parts prosedyre finner jeg grunn til å tilføye at heller ikke i entrepriseforhold antas det å kunne oppstilles en eksakt reklamasjonsfrist med hjemmel i kutymefestet rett, se Sandvik: Kommentar til Norsk Standard 3401 side 241. Det er som nevnt ingen uenighet om at reklamasjonen i nærværende sak skjedde så raskt som mulig.

Jeg kan etter dette fastslå at dersom Pedersen fortsatt hadde sittet med eiendommen og i 1976 selv hadde reklamert over manglene, ville han hatt sine mangelsbeføyelser i behold. Det er ikke nødvendig for meg å ta stilling til to spørsmål som er blitt ofret atskillig oppmerksomhet under prosedyren, nemlig om utgangspunktet for foreldelsesfristen var leveringen eller reklamasjonen, og om den daværende bestemmelse i straffelovens ikrafttredelseslov §28 regulerte foreldelsesfristen for et erstatningskrav i kontraktsforhold.

Spørsmålet blir så om disse mangelsbeføyelser etter Pedersens salg av eiendommen kan gjøres gjeldende av den nye eier Holme direkte mot Davanger.

Kjøpekontrakten mellom Pedersen og Holme av 24. juli 1973 er den standardkontrakt som ble nyttet av Bergen Kreditbanks eiendomsavdeling. I punkt 5 heter det at «Eiendommen skal overtas i

Side:451

den stand og stilling hvori den befinner seg og hvormed kjøper har gjort seg bekjent ved besiktigelser på stedet, og uten videre ansvar for selger for så vidt angår skjulte feil og mangler, så som hussopp, husbukk, råte, veggdyr o.l.». Og i punkt 6 heter det at «Eiendommen skal overtas med samme rettigheter og forpliktelser hvormed den har vært eiet av selger - - -».

Det er utvilsomt grunn til å utvise atskillig varsomhet ved tol- kingen av en avtale som knytter seg til en standardkontrakt, som partene neppe i synderlig grad overveier innholdet av ved kontraktsslutningen. Men kontrakten må forstås i lys av hele kontraktssituasjonen, og det vi vet om partenes senere forståelse av den. Det har da formodningen mot seg at partene ved kontraktsinngåelsen har ment at salget skulle medføre noe bortfall av eventuelle forpliktelser fra Davangers side med hensyn til skjulte feil og mangler ved eiendommen. På den annen side synes det vanskelig å forstå kontrakten slik at Pedersen bare fraskrev seg ansvaret for skjulte feil og mangler som skyldtes hussopp, husbukk, råte, veggdyr o.l., jfr. også her at det dreide seg om et 2 år gammelt hus. Meningen må klarligvis ha vært at selgeren skulle være helt fri for eget ansvar for alle skjulte feil eller mangler. Det må da ha vært en fremmed tanke for partene at Pedersen eventuelt skulle beholde mangelsbeføyelser mot Davanger på sin hånd, jfr. her også at Holme betalte vanlig omsetningsverdi for eiendommen.

Den forståelse av kontrakten som her er nevnt, bekreftes av partenes etterfølgende opptreden. Da Holme i 1976 henvendte seg til Pedersen, var det for å få hjelp til å «gå på» Davanger for å støtte Holmes reklamasjon overfor denne. Pedersen avslo med den begrunnelse at han etter salget ikke hadde noe med saken å gjøre, noe Holme har slått seg til ro med.

Etter dette finner jeg at den naturlige forståelse av avtalen mellom Pedersen og Holme må være at denne også innbefattet mulige mangelsbeføyelser mot Davanger. De rettigheter som skulle overtas av kjøperen etter det siterte punkt 6 i kontrakten, må altså også omfatte de mangelsbeføyelser denne tvisten gjelder. Jeg har på den annen side vanskelig for å se hvilke beskyttelsesverdige interesser Davanger skulle ha i å motsette seg et slikt direkte krav, med den selvsagte reservasjon at Holmes inntreden ikke kunne øke hans ansvar. Etter min mening ville den ankende parts synpunkter lede til at Davanger fikk en ugrunnet berikelse på Holmes bekostning.

Da jag etter dette bygger på at det må anses å foreligge en overføring av misligholdsbeføyelsene til Holme som Davanger ikke kunne motsette seg, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på om det med hjemmel i deklaratoriske rettsregler ville vært adgang for Holme til en direkte misligholdsaksjon mot Davanger. Men jeg finner grunn til å understreke at vilkår som i teorien har vært anført for en slik adgang, foreligger i denne sak og således støtter det resultat jeg er kommet til ad tolkingsvei. Jeg peker på at manglene skyldes et culpøst forhold som Davanger har ansvaret for, og at han som nevnt ved en motsatt løsning ville bli sittende med en etter omstendighetene ugrunnet berikelse.

Side:452

Det står igjen for meg å ta stilling til Davangers subsidiære krav om selv å få avhjelpe manglene. Hvilke krav en selger av fast eiendom - og særlig en selger som selv er entreprenør - her kan stille, er uklart etter gjeldende lov. Se motsetningsbevis kjøpslovens §49, som er mønster for den bestemmelse som foreslås i §21 i Sivillovbokutvalets utkast til lov om avhending av fast eigedom. Men Davanger må i nærværende sak ha forspilt sin adgang til å foreta slik avhjelp. Reklamasjon for manglene skjedde i 1976. Davanger har deretter på uholdbart rettslig grunnlag unnslått seg fra å foreta mangelsutbedring, eller krevd at Holme må stille sikkerhet for å få arbeidet gjort. Davanger kan således heller ikke få medhold i dette krav.

Davanger har tapt ankesaken i sin helhet og må betale saksomkostninger for Høyesterett, jfr. tvistemålslovens §180 første ledd. Disse settes etter fremlagt omkostningsoppgave til kr. 18.500, hvorav kr. 3.416 til dekning av utgifter. Jeg finner ikke grunn til å gjøre noen endring i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.

Det må foretas en endring av rentene i lagmannsrettens dom, jfr. morarenteloven av 17. desember 1976 nr. 100 og kongelig resolusjon av 21. november 1980.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom punkt 1 og 2 stadfestes, dog slik at det betales 10% rente av beløpet i punkt 1 fra 23. mai 1980 til 30. november 1980. og 15% rente fra 1. desember 1980 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Nils Davanger til Jofred Holme 18.500 - atten tusen fem hundre - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Dommer Holmøy: Jeg er enig med førstvoterende i resultatet, men bygger delvis på en annen begrunnelse når det gjelder spørsmålet om Holme kan gjøre gjeldende et krav direkte mot Davanger som følge av mangelen ved muren.

Jeg finner det ikke naturlig å bygge et slikt krav på at Pedersen har overdratt sitt krav til Holme. Jeg peker i denne forbindelse på at spørsmålet om en kjøper kan gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende direkte mot selgerens hjemmelsmann kan være tvilsomt, og en rekke forhold kan ha betydning ved vurderingen. Et krav vil etter omstendighetene kunne bygge på en transport. Men etter min mening er det i kontraktsforholdet mellom Pedersen og Holme ikke grunnlag for å anse kravet transportert. Jeg viker også tilbake for å legge vesentlig vekt på generelle klausuler i en standardkontrakt i denne forbindelse.

Etter min mening finner jeg det mest nærliggende å bygge Holmes krav mot Davanger på ulovfestet rett, uavhengig av et transportgrunnlag. A nekte et slikt krav ville være lite rimelig, blant annet fordi Holme ikke kan gjøre gjeldende noe krav mot Pedersen. Jeg

Side:453

slutter meg for øvrig til førstvoterendes uttalelse om at Davanger ikke har noen beskyttelsesverdig interesse i å motsette seg et slikt krav, og at det ville føre til en helt Ugrunnet berikelse for ham dersom overdragelsen fra Pedersen til Holme skulle føre til at krav som følge av mislighold falt bort. Ved vurderingen av Davangers stilling er det etter min mening av betydning at både overdragelsen fra Davanger til Pedersen og fra Pedersen til Holme er helt regulære salg på det åpne marked. Det foreligger ingen spesielle hensyn partene imellom som kan tale mot at Holme, som har lidd tapet, får et direkte krav mot Davanger. Et direkte krav i et tilfelle som dette fører heller ikke til større bevisvansker med hensyn til hva som er årsaken til mangelen, og om det er reklamert i tide. Det er også klart at Davanger ikke risikerer noen ulemper på grunn av forholdet til Pedersen, idet Pedersen ikke vil eller kan gjøre gjeldende noe krav. I denne forbindelse har både kontraktsforholdet mellom Pedersen og Holme og deres etterfølgende opptreden betydning.

Dommer Hellesylt: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Christiansen.

Dommerne Endresen og Bølviken: Likeså.

Av byrettens dom (justitiarius Johan Fr. Meyer med sakkyndige domsmenn):

I 1973 kjøpte Jofred Holme eiendommen Smøråslia 44, Nesttun, som ble oppført av byggmester Nils Davanger i 1971. I eiendommens grense mot Smøråslia er oppført en forstøtningsmur. - - -

Nils Davanger har ervervet et større område i Smøråslia, hvor han for egen regning oppførte boliger for salg. Utbygging foregikk over flere år. 1 1971 solgte han tomt nr. 7 som hadde fått betegnelsen Smøråslia nr. 44 til Helge Pedersen. Da salget fant sted var huset ferdig oppført. Det vesentlige av det som gjenstod før innflytning kunne skje var malerarbeidet. Pedersen flyttet inn i juni-juli 1971. Da Pedersen flyttet inn var den foran nevnte forstøtningsmur ferdig støpt. Muren følger veien som er skåret inn i et forholdsvis bratt terreng. Den er 32 meter lang og ca. 1,3 meter høy. På baksiden av muren går terrenget i høyde med murtoppen.

Ved kontrakt av 24. juli 1973 solgte Pedersen eiendommen til Jofred Holme. Det ble benyttet en vanlig standardkontrakt som bl.a. inneholder følgende klausul: «Eiendommen skal overtas i den stand og stilling hvori den befinner seg og hvormed kjøper har gjort seg bekjent ved besiktigelse på stedet, uten videre ansvar for selger for så vidt angår skjulte feil og mangler, såsom hussopp, husbukk, råte, veggedyr og lignende.» Som nevnt i kontrakten hadde Holme besiktiget eiendommen før kjøpet. Herunder hadde han også sett på forstøtningsmuren uten å vie den noen spesiell oppmerksomhet. På dette tidspunkt var muren hel, uten sprekkdannelse eller andre tegn på svikt. Holme overtok eiendommen og flyttet inn i desember 1973.

På vårparten i 1975 la Holme merke til at det var kommet sprekker i forstøtningsmuren. Sprekkene var imidlertid så små at de ikke virket alarmerende. Vinteren 1975-76 var forholdsvis kold med lengre perioder med barfrost. Ut på vårparten i 1976 utvidet sprekkene seg sterkt slik at muren åpnet seg og flere steder kom ut av lodd. For å hindre at muren raser helt ut,

Side:454

vil det bli nødvendig å rive den ned og føre den opp på nytt. - - -

Retten skal bemerke:

Davanger har bygget huset for egen regning med sikte på salg. Han har deretter solgt eiendommen med ferdig oppført hus. Det foreligger derfor et regulert salg av fast eiendom og intet entrepriseforhold.

Etter befaringen finner retten det godtgjort at den omtvistete forstøtningsmur lider av alvorlige mangler. Som nevnt foran er den 32 m lang. En så lang mur skal være oppdelt i seksjoner med ekspansjonsfuger mellom. Dette var ikke gjort. Muren er ca. 1,3 m høy og er på toppen ca. 20 cm. tykk. Den er støpt med forskalling på begge sider og man må da gå ut fra at den er jevnt tykk i hele høyden. På bruddstedene kunne man tydelig se at det ikke er armeringsjern i muren. Muren står dels på fjell, men vesentlig på leire. Det er ikke støpt såle under den. Når en mur føres opp på et slikt underlag, må såle ansees særlig nødvendig for å unngå forkastninger. På leiren under muren er det lagt et kultlag hvis tykkelse ikke er oppgitt. For øvrig er muren ikke forankret til underlaget eller terrenget på noen måte. Den er heller ikke utstyrt med dreneringsrør, slik at vann som samler seg på baksiden av muren ikke finner avløp. En mur som er oppført på denne måten vil i løpet av forholdsvis kort tid måtte gi etter for frostsprengning og for press fra jordmassene bak muren.

Smøråslia ligger etter kommuneutvidelsen i 1972 i Bergen kommune. 1 Bergen er det utferdiget normer for forstøtningsmurer. Den omtvistete mur tilfredsstiller ikke på noen måte de krav som disse normene stiller. Da muren ble oppført lå imidlertid Smøråslia i Fana kommune, hvor det ikke var fastsatt bestemte normer for forstøtningsmurer. En forstøtningsmur skulle imidlertid anmeldes til bygningsmyndighetene og kontrolleres av disse under oppførelsen. Davanger har ikke kunnet opplyse om dette ble gjort.

Retten finner at forstøtningsmuren ikke var fagmessig utført. Som allerede nevnt ville det bare bli spørsmål om relativt kort tid før den måtte gi etter. Muren er oppført av en arbeider som var i Davangers tjeneste og Davanger er ansvarlig for feil som begås av hans folk. Davanger har for øvrig forklart at han delvis fulgte med i arbeidet og visste hvordan muren var utført. Han burde da også selv ha forstått at muren ikke ville kunne holde over noen tid.

Davanger ville i alle fall vært ansvarlig overfor Pedersen om denne fremdeles hadde eiet eiendommen. Når skaden inntreffer, rammer den imidlertid den aktuelle eier, og retten antar at ansvaret ikke faller bort om eiendommen i mellomtiden er solgt til en kjøper som ikke vil eller kan gjøre ansvar gjeldende mot selgeren. Man viser til Arnholm: Privatrett 111(1966) 280 flg. særlig under pkt. 7.

Retten antar at det etter omstendighetene er reklamert i tide. Kjøpsloven gjelder ikke for fast eiendom, jfr. lovens § l, siste ledd. Kjøpslovens §54 kommer derfor ikke direkte til anvendelse. Retten antar at den heller ikke kan anvendes analogisk idet de hensyn som har diktert regelen for løsørekjøps vedkommende ikke gjør seg gjeldende ved kjøp av fast eiendom. Reklamasjonsadgangen må stå åpen så lenge ikke selve kravet er foreldet. Foreldelsesfristen er 10 år, jfr. foreldelsesloven av 27.7.1896, §3. Regelen i kjøpslovens §52 om at det skal reklameres uten ugrunnet opphold, antas imidlertid også å gjelde analogisk ved kjøp av fast eiendom. Det var først ved de skadene som oppstod våren 1976 at Holme ble klar over at muren ikke var forskriftsmessig oppført. Han tok da straks saken opp med Davanger.

Side:455

Reklamasjon antas ikke å være fremsatt for sent.

Retten er etter dette kommet til at Davanger er ansvarlig overfor Holme for skaden på muren.

Som nevnt foran er skaden så stor at den ikke kan repareres på annen måte enn ved nedriving av muren og oppførelse av ny. Holme må derfor tilkjennes en erstatning som er stor nok til å utføre dette arbeidet. Det må da legges til grunn at Holme må ha krav på å få en mur fagmessig oppført på en måte som kunne vært godkjent i 1971. Retten finner at arbeidet kan utføres for kr. 45.000.- og dette beløpet vil da Holme bli tilkjent. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Bjarne Danielsen, Einar Solberg og ekstraord. dommer v/lagmannsretten, sorenskriver Sverre Nygaard med sakkyndige domsmenn): - - -

Lagmannsrettens flertall - lagdommer Danielsen, ekstraordinær lagdommer Nygaard og domsmennene ingeniør Jensen og entreprenøor Åmodt - er kommet til noe annet resultat enn byretten.

Flertallet finner at det i atskillig grad foreligger uaktsomhet ved planlegging og oppføring av den mur saken gjelder. Flertallet kan i det vesentlige slutte seg til beskrivelsen av arbeidet med muren - og tilhørende arbeider - slik dette fremgår av byrettens premisser. Det skal imidlertid tilføyes at det under befaringen ble funnet noe armeringsjern i muren, men at dette var for tynt og utilstrekkelig. Det er også funnet at betongen var mør og at det burde vært huller i muren. Det legges særlig vekt på den manglende drenering på oppsiden av muren, og flertallet er enig med byretten i at en mur som oppføres slik dette er gjort i løpet av forholdsvis kort tid må gi etter for frostsprengning og for press fra jordmassene bak muren. Davanger burde også forstå dette, og det finnes å foreligge påregnelighet og årsakssammenheng. Flertallet finner etter dette at det foreligger erstatningsansvar på culpagrunnlag.

Det legges videre til grunn at den skadelidte - Holme - har et selvstendig og direkte erstatningskrav mot den ansvarlige - Davanger - som for øvrig finnes å være selger og ikke entreprenør i relasjon til Pedersen. Angående sistnevnte spørsmål skal bemerkes at Davanger gjennom en årrekke har ført opp og solgt hus og at det vesentlige var utført da kjøpekontrakt ble inngått. Når det gjaldt muren var denne ført opp og det som gjenstod var å fylle inntil en del masse.

Holme finnes å være blitt kjent med skaden og den ansvarlige våren 1976. Sak er reist i 1977 og 3 års fristen i strl. ikrafttredelseslov §28 er overholdt.

Når det gjelder kravets størrelse har begge parter gitt uttrykk for at vurderingen skal skje ut fra kostnadene ved domsavsigelsen, hvilket legges til grunn. Det foreligger meget betydelige divergenser mellom de kalkyler og tilbud som er lagt frem. Disse kalkyler og tilbud refererer til ulike tidspunkter og det er ikke godtgjort at noen av disse er bindende i dag. Retten må foreta sin egen vurdering og er etter den foretatte befaring og det øvrige materiale som foreligger kommet til at kostnadene med å ta bort gammel mur samt føre opp tilfredsstillende ny mur med nødvendig drenering m.m. vil komme på kr. 45.000,- (inkl. moms).

Partene er uenige når det gjelder rentespørsmålet. Et erstatningskrav går inn under lov av 17.12.1976 og renter skal da svares fra forfall. Når et erstatningskrav skal sees som et pengekrav er det grunn til å anta at størrelsen

Side:456

av dette må referere seg til det tidspunkt da kravet etter loven av 1976 forfalt og at renter da beregnes av dette beløp fra forfall. Det vises i denne sammenheng til Krüger i Lov og Rett 1975 215. I det foreliggende tilfelle har imidlertid begge parter vært enige om at kravets størrelse skal vurderes ut fra dagens priser og flertallet ser det da slik at også rentene må løpe fra dette tidspunkt. Hvis Holme både skulle få vurdering etter dagens kostnader og rente av dette beløp fra det tidligere angitte tidspunkt ville han få en ikke ubetydelig fortjeneste på erstatningsoppgjøret. Det skal i den sammenheng bemerkes at selv om muren har betydelige sprekker og på en strekning en hellende vinkel har den til nå utført sin funksjon, og det foreligger ikke noe særskilt økonomisk tap som refererer seg til perioden frem til dommen. Begge parter har som nevnt knyttet erstatningsberegningen til domstidspunktet og det er da ingen foranledning til å gå inn på kravets størtelse på et tidligere tidspunkt. Det finnes imidlertid grunn til å bemerke at det krav som ble fremmet var på kr. 31.800,- - jfr. stevningen - og først ble endret i prosesskrift av 3.11.1978. Renter tilkjennes etter dette med 10% fra domsavsigelsen. - - -

Et mindretall, lagdommer Solberg, er kommet til samme resultat som byretten, og slutter seg til byrettens begrunnelse i store trekk. Dette gjelder også spørsmålet om renter. - - -