Rt-1985-247

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1985-03-04
Publisert:	Rt-1985-247 (65-85)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 4. mars 1985 i l.nr. 45 B/1985
Parter:	Troms kraftforsyning (h.r.advokat Erik Samuelsen) mot 1. Arne Johansen m.fl. (50 parter) (advokat Odd R. Tvedt).
Forfatter:	Langvand, Aasland, Bugge
Lovhenvisninger:	Vassdragsreguleringsloven (1917), Vassdragsreguleringsloven (1917) §19

Dommer Langvand: Saken gjelder spørsmålet om 50 oppsittere langs Kåfjorden i Lyngen som har drevet hjemmefiske i fjorden, har krav på erstatning for fisketap i perioden 1971-1974, forårsaket av isvansker som følge av vassdragsregulering.

Troms fylkes kraftforsyning fikk ved kongelig resolusjon av 14. juni 1968 tillatelse til å foreta regulering og overføring av Guolasjokka i Kåfjord kommune og til ekspropriasjon av grunn og rettigheter til bygging av kraftverk, samt til ekspropriasjon av manglende fallrettigheter. Kraftverket stod ferdig høsten 1970 og ble satt i drift 14. januar 1971.

Lyngen herredsrett avhjemlet 3. desember 1970 skjønn hvor det ble fastsatt erstatning for nødvendig grunn, for rettigheter til bygging og drift av taubane, for fallrettigheter, samt for inngrep i reindriftsnæringen. Behandlingen av de øvrige krav i anledning av regulerings- og ekspropriasjonsinngrepet ble utsatt til senere.

Fra 1. januar 1972 ble Troms fylkes kraftforsyning sammensluttet med Tromsø kommunale kraftverk under navnet Troms kraftforsyning som nå trådte inn som saksøker ved skjønnet.

De utsatte skjønnskrav ble behandlet av Lyngen herredsrett i to avdelinger. Første avdeling, som gjaldt krav fra visse grunneiere i Kåfjord, ble avhjemlet 13. juni 1980. Annen avdeling, som blant annet gjaldt krav fra Kåfjord kommune om erstatning for utgifter til isbryting og krav fra fjordfiskerne i Kåfjord om erstatning for fisketap i årene 1971-1974, ble avhjemlet 9. april 1981. Det var nå ved kongelig resolusjon av 14. mars 1980 gitt konsesjon til den nye konsesjonshaveren, Troms kraftforsyning. Den nye konsesjon var uendret i forhold til den gamle på alle punkter av betydning for det igangværende skjønn.

Ved underskjønnet fikk Kåfjord kommune erstatning for utgifter til isbryting til og med vinteren 1980/81, og fjordfiskerne ble tilkjent erstatning for fisketap i perioden 1971-1974.

Både saksøker og saksøkte begjærte overskjønn for begge avdelinger av underskjønnet, og slik at overskjønnet kunne prøve alle krav som var prøvd ved underskjønnet. Ved overskjønnet, som ble avhjemlet ved Lyngen herredsrett 15. desember 1982, ble Troms kraftforsyning blant annet pålagt å foreta isbryting i Kåfjorden etter nærmere retningslinjer til og med vinteren 1990/91, å erstatte Kåfjord kommune 75% av utgiftene til isbryting fra 1973 til og med 1982/83, samt til å betale erstatning til diverse fjordfiskere, i alt 50 takstnummer, for fisketap i årene 1971-1974.

Det var dissens i overskjønnsretten, idet rettens formann og to skjønnsmenn stemte for at fjordfiskernes krav om erstatning for fisketap ikke skulle tas til følge.

Troms kraftforsyning påanket ved ankeerklæring av 27. januar 1983 overskjønnet til Høyesterett for de nevnte posters vedkommende. Kåfjord kommune og fjordfiskerne tok til gjenmæle, og kommunen erklærte aksessorisk motanke over at Troms kraftforsyning ikke var blitt pålagt å erstatte kommunens utgifter til isbryting med fullt beløp.

Ved prosesskrift av 13. februar 1984 trakk Troms kraftforsyning tilbake anken i forhold til Kåfjord kommune og anførte under henvisning til tvistemålsloven §362 annet ledd at den aksessoriske motanke måtte anses bortfalt. Etter at det var utvekslet prosesskrifter om dette spørsmål, avsa Høyesterett 9. mai 1984 kjennelse med slik slutning:

«Sak mellom Troms kraftforsyning og Kåfjord kommune som del av ankesak nr. 134/1983 blir å heve.

I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilpliktes Troms kraftforsyning å betale til Kåfjord kommune 34970,25 - trettifiretusennihundreogsytti 25/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.»

Etter dette gjenstår til behandling for Høyesterett Troms kraftforsynings anke i forhold til fjordfiskerne.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de to skjønnsinstansene viser jeg til underskjønnet og overskjønnet.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Lyngen herredsrett der det er gitt forklaring av den oppnevnte issakkyndige, cand. real Carl Anton Boe, av en representant for Troms kraftforsyning, av ordføreren i Kåfjord og av de fjordfiskere som er parter i ankesaken. Med motpartens samtykke er det dessuten fra de tre sistnevnte fremlagt skriftlige redegjørelser. Også den issakyndige har gitt skriftlig redegjørelse, og han har i tillegg møtt for Høyesterett og forklart seg og besvart spørsmål. Det er fremlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere.

Den ankende part, Troms kraftforsyning, har anket over rettsanvendelsen og har i det vesentlige anført: Det er etter gjeldende rett på det rene at det må foreligge særlige omstendigheter dersom det skal kunne kreves erstatning ved ekspropriasjonsinngrep i allemannsrett. Dette gjelder også inngrep som består i at fiske blir vanskeliggjort som følge av vassdragsregulering i forbindelse med kraftutbygging. Av særlig interesse og betydning i denne sammenheng er Høyesteretts kjennelse og dom inntatt i Rt-1969-1220 (Malangen-saken). Etter den ankende parts mening gjelder denne avgjørelsen et så likeartet tilfelle med det foreliggende at ikke bare de rettssetninger dommen bygger på, men også bedømmelsen av de faktiske forhold må få avgjørende innvirkning i den foreliggende sak. Av sentral betydning ved bedømmelsen av overskjønnets rettsanvendelse i denne sak er videre Høyesteretts dom inntatt i Rt-1962-163 (Altevann-saken). De to nevnte avgjørelser av Høyesterett setter som betingelse for å tilkjenne erstatning ved inngrep i allemannsrett til fiske at utøvelsen av fisket har vært fast og varig, at det er tale om en begrenset krets av personer som har utøvet fisket på vesentlig samme måte som en særrett, og at fisket har avgjørende betydning som næringsgrunnlag for utøverne.

Den ankende part gjør gjeldende at overskjønnsretten har tatt feil når den har funnet at fjordfiskerne i Kåfjord har krav på erstatning ut fra de forannevnte kriterier. Om overskjønnets resultat er uttrykk for en riktig rettsanvendelse, kan Høyesterett prøve når det gjelder innholdet i den rettsnorm som er lagt til grunn, og når det gjelder selve anvendelsen av normen på de faktiske omstendigheter skjønnsretten har bygget på.

Slik de faktiske forhold er beskrevet av overskjønnsrettens flertall og sammenholdt med de takstnummer som er tilkjent erstatning, er den krets av personer som har utøvd det aktuelle fisket, ikke så begrenset og ikke så fast avgrenset som gjeldende rett krever for at erstatning skal kunne gis. Etter flertallets beskrivelse har fisket ikke vært utøvd bare av fiskere som er bosatt ved fjorden i indre Kåfjord. Også fiskere bosatt fra Trollvik og lenger ut, har periodevis deltatt i det aktuelle fisket. Det er videre gitt erstatning for fisketap endog til enkelte som ikke er bosatt ved fjorden, men i Kåfjorddalen.

Heller ikke flertallets beskrivelse av området for torskefisket bidrar til å gi det preg av å være ekslusivt og begrenset. Når flertallet uttaler at gyteplassene «er konsentrert til de grunne områdene (tersklene) ved Oksnes - Langnes - Isfjordgrunnen», kan dette på bakgrunn av alminnelige erfaringssetninger som Høyesterett kan prøve, ikke oppfattes slik at fisket utelukkende har foregått på grunnene.

Endelig er den beskrivelse overskjønnsretten har gitt av fiskets økonomiske betydning i forhold til annen næringsinntekt, ikke tilstrekkelig til å begrunne at fisket kan anses som en avgjørende del av ankemotpartenes næringsgrunnlag. Det fremgår således at flertallet har lagt til grunn at hjemmefisket i den senere tid er kombinert med annen næring, f.eks. bygg- og anleggsvirksomhet.

Den ankende part har konkludert med at det faktum overskjønnsrettens flertall har bygget på, ikke gir grunnlag for et annet resultat i den foreliggende sak enn det Høyesterett kom frem til for fisket i Malangen.

I anledning av ankemotpartenes subsidiære anførsel om at de har et særlig ekspropriasjonsrettslig vern som følge av at Troms kraftforsyning med hjemmel i vassdragsreguleringsloven §19 er pålagt å foreta isbryting, gjøres det gjeldende at det ikke er grunnlag for transformering av kommunens tiltakskrav etter §19 til et erstatningskrav for ankemotpartene.

Den ankende part har gjort gjeldende at bestemmelsene om saksomkostninger i skjønnsprosessloven §54b jfr. §54 ikke kommer til anvendelse på den foreliggende ankesak. Dette følger av overgangsbestemmelsen i endringsloven av 17. desember 1982 nr. 88 III punkt 2 tredje ledd. Spørsmålet om saksomkostninger skal derfor avgjøres etter tvistemålsloven regler.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. Lyngen herredsretts overskjønn av 15. desember 1982 oppheves for så vidt det er påanket.

2. Troms kraftforsyning tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Ankemotpartene, 50 fjordfiskere i Kåfjord, har gjort gjeldende at overskjønnets rettsanvendelse er riktig, og har til støtte for sitt syn i det vesentlige anført:

Det er riktig at allemannsrettene er svakt beskyttet mot ekspropriasjonsinngrep, og at det skal særlige grunner til for at eksproprianten skal pålegges å betale erstatning til den som påberoper seg tap ved inngrep i utnyttelsen av en slik rett. Dette gjelder også når inngrepet rammer fiske som utøves i kraft av allemannsrett. Det er videre riktig som anført av den ankende part at Høyesteretts avgjørelse i Malangen-saken står sentralt når ankemotpartenes erstatningskrav skal vurderes. Det samme gjelder Høyesteretts dom i Altevann-saken. Det fremgår imidlertid av overskjønnet at skjønnsretten har vært oppmerksom på og har vurdert den nevnte rettspraksis, og overskjønnsrettens flertall har etter ankemotpartenes mening lagt til grunn en riktig forståelse av gjeldende rett ved sin avgjørelse. Ut fra den faktiske beskrivelse som er gitt av flertallet, må forholdene bedømmes på følgende måte: Det dreier seg i dette tilfellet om inngrep i et næringsfiske knyttet til faste anlegg på land, og bruksutøvelsen har vært særpreget og konsentrert i en slik grad at den i det ytre har fremtrådt som en særrett. Fisket har foregått på et begrenset område i tilknytning til bestemte gyteplasser for torsken. Dette bekreftes av at fiskernes behov senere er blitt ivaretatt ved isbryting innenfor en bestemt linje - fra Manndalsklubben til Steinnes. Videre er det tale om en bruksutøvelse som er av sentral og vesentlig betydning for utøvernes næringsgrunnlag, selv om de i senere tid har hatt også andre binæringer ved siden av fisket, f.eks. bygg- og anleggsarbeid visse deler av året. Det dreier seg om et fiske som utad er blitt akseptert og respektert som en næringsdrift. Slik flertallet i overskjønnsretten beskriver det, har det vært «forbeholdt befolkningen i denne delen av fjorden, ved at fiskerne fra andre deler av kommunen eller andre distrikter ikke har deltatt i konkurranse med de lokale fjordfiskere». Bestemmelser fastsatt av fiskerimyndighetene har bidratt til at fisket rent faktisk har fått et slikt preg av særrett for lokalbefolkningen. Dette gjelder således bestemmelsen om at det en viss tid av året er forbudt å trekke faststående fiskeredskaper fra kl. 19.00 til kl. 06.00. Ankemotpartene har til støtte for sin anførsel om at det gjelder en gammel og festnet bruksutøvelse, vist til at utøverne for en vesentlig del er av samisk herkomst, og til at næringstilskuddet fra fisket utvilsomt har vært med på å skape grunnlaget for bosetningen i dette området. Selv om dette ikke kan påberopes som et særskilt rettsgrunnlag for kravet om erstatning overfor eksproprianten, er det iallfall et moment som må tas i betraktning ved vurderingen av om bruksutøvelsen har et slikt preg at den må gis beskyttelse selv om den er utslag av en allemannsrett.

De faktiske forhold som er lagt til grunn av overskjønnsrettens flertall, viser etter ankemotpartenes mening at det er tale om en bruk som i avgjørende henseender skiller seg fra bruksutøvelsen i sakene om fisket i Altevann og i Malangsfjorden. Det er derfor ikke i strid med Høyesteretts avgjørelser i disse sakene når overskjønnet har tilkjent erstatning for fisketapet, og det er i denne sammenheng grunn til å understreke at anken bare gjelder rettsanvendelsen. Selv om Høyesterett kan prøve ikke bare rettsanvendelsens generelle side, men også anvendelsen på det konkrete faktum, kan prøvelsesretten ikke gjelde de skjønnsmessige vurderinger som inngår i subsumsjonen.

Subsidiært gjør ankemotpartene gjeldende at de iallfall har et erstatningsgrunnlag i overskjønnsrettens avgjørelse etter vassdragsreguleringsloven §19 nr. 1. Denne bestemmelse har ført til at Troms kraftforsyning er blitt pålagt å foreta isbryting av hensyn til fjordfisket. Videre er den ankende part pålagt å betale erstatning til kommunen for en vesentlig del av utgiftene til isbryting i tiden før den ankende part selv tok over brytingen. Begrunnelsen for å gi kommunen erstatning gjelder i like stor grad for å gi fjordfiskerne erstatning for tapt fiske i tiden før isbryting ble igangsatt. I denne forbindelse er også vist til §10 tredje punktum i lov av 6. april 1984 nr. 17 om vederlag ved oregning av fast eigedom (§11 tredje punktum i den tidligere lov av 26. januar 1973 nr. 4) om at det ved erstatningsfastsettelsen skal tas hensyn til tap som følger av at erstatningsutbetalingen helt eller delvis skjer på et senere tidspunkt enn tiltredningen. Det beløp fiskerne krever erstattet, svarer omtrent til det det ville ha kostet den ankende part å foreta isbryting i perioden 1971-1974, som fjordfiskernes erstatningskrav gjelder.

Ankemotpartene gjør gjeldende at spørsmålet om saksomkostninger må avgjøres etter bestemmelsene i skjønnsprosessloven §54b jfr. §54. Overgangsbestemmelsen i endringsloven av 17. desember 1982 nr. 88 III punkt 2 tredje ledd får bare anvendelse på skjønn og ikke på anke over skjønn. Dette følger av ordlyden og har støtte i endringsloven forarbeider.

Ankemotpartene har nedlagt slik påstand: «1) Lyngen herredsretts overskjønn av 15. desember 1982 i sak 33/1968 B, stadfestes. 2) Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.

Det følger av flere høyesterettsavgjørelser at brukere som ikke har hjemmel for sin bruk i særrett, men i allemannsrett, bare kan kreve erstatning for tap ved ekspropriasjonsinngrep - herunder vassdragsregulering - dersom bruksutøvelsen har hatt en slik karakter at den i det ytre har fremtrådt på vesentlig samme måte som en rettighetsutøvelse, jfr. Rt-1969-1220 flg. Denne avgjørelse, som blant annet gjaldt vanskeliggjort fjordfiske i Malangen, er ved siden av høyesterettsdommen inntatt i Rt-1962-163 angående fisketap som følge av reguleringen av Altevann, av særlig interesse ved bedømmelsen av det foreliggende erstatningskrav. Slik jeg forstår de to avgjørelser og den øvrige rettspraksis, må bruksutøvelsen til en viss grad ha vært eksklusiv og i tillegg ha vært av vesentlig økonomisk betydning for bruksutøverne dersom det skal tilkjennes erstatning for tap som påføres ved at fortsatt bruk hindres eller vanskeliggjøres som følge av ekspropriasjonsinngrepet. Spørsmålet er så om den beskrivelse av de faktiske forhold som er gitt av overskjønnsrettens flertall, gir tilstrekkelig grunnlag for å tilkjenne erstatning for fisketap i dette tilfellet. Jeg bemerker i denne sammenheng at anken utelukkende gjelder rettsanvendelsen. Skjønnsgrunnenes beskrivelse av faktum kan da bare suppleres med faktiske forhold som er vitterlige eller som ikke er bestridt partene imellom, jfr. her uttalelsen i høyesterettsdom inntatt i Rt-1984-1331 på side 1333.

Overskjønnsrettens flertall har lagt til grunn at det dreier seg om et fiske etter kysttorsk som i vintermånedene frem til april/mai søker inn til faste gyteplasser i Kåfjord. Gyteplassene er konsentrert til bestemte grunne områder - terskler - ved Oksnes-Langnes-Isfjordgrunnen. På grunn av at fiskeplassene er sterkt geografisk begrenset, har det mellom fiskerne stilltiende etablert seg en faktisk deling av bruksmulighetene. Ordningen praktiseres ved at antall garn pr. båt begrenses, og det har i den senere tid i tillegg av fiskerimyndighetene vært utferdiget utrorsforbud for bestemte tider av døgnet. Overskjønnet uttaler videre at fiskerne i indre Kåfjord ut fra sin fangstutrustning og driftsform har utnyttet dette spesielle torskefisket i en begrenset periode av året på et meget begrenset fiskefelt. De særlige forhold ved fisket er utad blitt respektert som en næringsdrift, forbeholdt befolkningen i denne del av fjorden, ved at fiskere fra andre deler av kommunen ikke har deltatt i konkurranse med de lokale fjordfiskere. Fiskere utenfor Trollvik, som hadde større båter som primært var innrettet for ordinært kystfiske, har deltatt i fjordfisket bare i gode sesonger da en kunne få fangst utenom de ordinære gyteplasser, og vesentlig når fisken var på inn- eller utsig. Når det gjelder fjordfiskets økonomiske betydning for ankemotpartene, har overskjønnsrettens flertall uttalt at det i betraktning av det svake næringsgrunnlag ellers i indre Kåfjord, har vært et helt vesentlig moment for etablering og opprettholdelse av bosetningen. I dag er inntektene av dette fisket ankemotpartenes næringsgrunnlag i kombinasjon med jordbruk og sesongarbeid. Dersom inntektsmulighetene som følge av fjordfisket blir borte slik tilfellet var i den periode erstatningskravet gjelder, er næringsgrunnlaget for bosetningen i fjorden vesentlig svekket.

Etter min oppfatning gir den beskrivelse som foran er gitt av fisket, grunnlag for at det langt på vei kan karakteriseres som eksklusivt for befolkningen i et nærmere begrenset område, nemlig den indre del av Kåfjord. Dette må gjelde selv om det er enighet mellom partene om at utøverne ikke har praktisert sin bruksutøvelse i tilknytning til faste fiskeplasser for den enkelte, eller slik at fiskere som ikke har vært bosatt i det nevnte område, ikke har vært bortvist. Som nevnt har overskjønnsrettens flertall på den annen side funnet at utenforstående fiskere faktisk har respektert at fisket etter gytetorsk i tilknytning til de beskrevne grunne områdene var forbeholdt de lokale fiskerne. Derimot kan jeg ikke se at det er rettslig relevant ved vurderingen av fiskets eksklusive karakter, om det har vært drevet som næringsfiske i tilknytning til eiendom på land som gårdsbruk med naust og landingsplass, jfr. her uttalelsene i Rt-1969-1220 på side 1225 (Malangen-saken). Når jeg imidlertid under noen tvil er kommet til at kravet til eksklusiv utnyttelse her er oppfylt i tilstrekkelig grad i motsetning til i nevnte sak, er det på bakgrunn av den foran nevnte beskrivelse av fiskets sterkt geografiske begrensning og av at det i det alt vesentlige har vært drevet av befolkningen i et bestemt område av liten utstrekning. Jeg finner at forholdet her er annerledes enn det som er beskrevet i Malangensaken.

Ut fra den beskrivelse overskjønnsrettens flertall har gitt av det naturgitte grunnlag for bosetningen i indre Kåfjord både i tidligere tider, og i vår tid, må jeg legge til grunn at det tilskudd fjordfisket har gitt og gir pengehusholdningen for beboerne i indre Kåfjord, er av stor betydning og spiller vesentlig større økonomisk rolle enn for fjordfiskerne i Malangen. Det fremgår av materiale, som partene en enige om, at gjennomsnittsinntekten i Kåfjord kommune er lav, og at de erstatningsbeløp ankemotpartene er tilkjent for fisketap i den aktuelle tidsperiode, selv om de synes beskjedne, prosentvis utgjør ikke uvesentlige årlige beløp for den enkelte når erstatningen sammenholdes med annen pengeinntekt. Jeg bemerker videre at overskjønnsrettens flertall har lagt til grunn at det aktuelle fjordfisket i motsetning til det som var tilfellet i Malangen-saken, ikke har eller må forventes å få avtagende betydning i forhold til tidligere.

Etter dette finner jeg at overskjønnets resultat bygger på en riktig rettsanvendelse på det punkt anken gjelder. Jeg har da ikke foranledning til å gå inn på ankemotpartenes subsidiære anførsel i tilknytning til vassdragsreguleringsloven §19.

Eksproprianten, Troms kraftforsyning, har ikke fått medhold i sin anke, og ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med kr. 27600, hvorav for utlegg kr. 6600.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lyngen herredsretts overskjønn av 15. desember 1982 stadfestes så langt det er påanket.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Troms kraftforsyning til ankemotpartene, Arne Johansen m.fl. 27600 - tjuesju tusen seks hundre - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Kst. dommer Backer: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende og mener at anken fra Troms kraftforsyning må gis medhold.

Saken gjelder spørsmål om erstatning for inngrep i en allemannsrett, rett til fjordfiske. Utgangspunktet er at dette er et fiske som er fritt for alle, og at inngrepet har et svakt erstatningsrettslig vern ved ekspropriasjon. Fjordfisket hviler ikke på noen form for særrett. I Høyesteretts avgjørelse vedkommende fjordfisket i indre Malangen er uttalt følgende ( Rt-1969-1220 på side 1226):

«For at brukere som ikke støtter sin bruk på en rettighet, skal kunne kreve erstatning for tap som følge av vassdragsregulering, må det så vidt jeg kan forstå, under enhver omstendighet kreves at den bruk som har vært utøvd, er så konsentrert og særpreget at den utad fremtrer på vesentlig samme måte som utøvelsen av en rettighet.»

Overskjønnsrettens flertall har gitt uttrykk for en oppfatning som skulle vise at denne karakteristikk dekker bruken i det foreliggende tilfelle. Ut fra dette er fjordfiskerne tilkjent erstatning.

Erstatning for inngrepet i fjordfisket er tilkjent i alt for 50 takstnummere. De fiskere som er tilkjent erstatning, bor ikke bare langs fjorden i indre Kåfjord. Videre har i perioder også fiskere lenger ut i fjorden deltatt i fisket. Bruksutøvelsen har ikke vært knyttet til faste fiskeplasser for den enkelte, og det har heller ikke vært slik at fiskere som ikke er bosatt i indre del av Kåfjord, har vært bortvist fra fiske i det indre fjordområde. - Ut fra disse omstendigheter kan jeg ikke se at fjordfisket i indre Kåfjord har vært så konsentrert og særpreget at det utad har fremtrådt på vesentlig samme måte som utøvelsen av en rettighet.

Jeg finner at forholdene i Malangen og Kåfjord på vesentlige punkter må anses likeartede i de forbindelser som her må være av betydning. Etter den rettsoppfatning og bruk av reglene som er gjort i Malangen-avgjørelsen, er jeg derfor kommet til at fjordfiskerne i Kåfjord ikke kan ha krav på erstatning for redusert eller tapt fjordfiske i årene 1971-74. Jeg legger til at den omstendighet at fjordfisket i Kåfjord kan ha vært drevet i tilknytning til fast eiendom og faste innretninger langs fjorden, ikke etter min mening innebærer en slik konsentrasjon av kretsen av de som har drevet fisket, eller et slikt særpreg vedkommende deres fiske, at denne tilknytning har gjort utøvelsen av fisket eksklusivt, slik at det kan være grunnlag for erstatning.

Jeg er enig med førstvoterende i hans uttalelse om den økonomiske betydning av fjordfisket. Men at fisket er av stor betydning, er ikke tilstrekkelig for at erstatning kan kreves, slik forholdene ellers stiller seg ved utøvelsen av fjordfisket.

Fjordfiskerne har subsidiært begrunnet et krav om erstatning med at Troms kraftforsyning er pålagt tiltak etter vassdragsreguleringsloven §19 nr. 1, isbryting, og at fjordfiskerne under disse omstendigheter må ha et selvstendig krav på erstatning for tiden forut for isbrytingen, jfr. også §10 i lov av 6. april 1984 nr. 17 om vederlag ved oreigning av fast eigedom. - Jeg kan ikke se at tiltak som eksproprianten blir pålagt etter §19, slik kan endre karakteren og styrken av de individuelle krav som fjordfiskerne gjør gjeldende.

Dommer Aasland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Langvand.

Dommer Bugge: Likeså.

Justitiarius Sandene: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, kst. dommer Backer.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av overskjønnsrettens slutning (sorenskriver Torstein Møller med skjønnsmenn): - - -

C. Fjordfiskernes krav - - -

1. Fisketap for perioden 1971-1974.

Det dreier seg her om den perioden hvor det ikke ble utført isbryting.

Skjønnsretten har delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, som består av skjønnsmennene Roald Jørgensen, Svein Fossland, Asbjørn Solberg og Knut Gaarder, mener at fiskerne som bor innenfor en linje trukket fra Manndalsklubben over til Steinnes, har krav på erstatning.

Det var nemlig hit ut isen gikk i de årene det ikke ble foretatt isbryting.

Flertallet mener at for disse fiskerne foreligger det en faktisk interesse av en slik art og styrke at de har erstatningsvern mot inngripen i den tilstand som var før reguleringen.

Flertallet mener videre at den bruk som har vært utøvd er så konsentrert og særpreget at den utad har fremtrådt på samme måte som om det skulle være en rettighet som ble utøvd.

Fisket i indre Kåfjord skiller seg fra fisket i andre fjorder i Troms på en vesentlig måte. Fisket har vært, og er, basert på at kysttorsk årlig søker inn og oppholder seg på faste gyteplasser (gotfisk) i vintermånedene frem til april/mai.

Gyteplassene er konsentrert til de grunne områdene (tersklene) ved Oksnes-Langnes-Isfjordgrunnen.

Som de fleste andre fjorder i Troms har Kåfjord også lokale fiskestammer som gir grunnlag for et visst næringsfiske over året, men faste innsig av gytetorsk fra kystfarvannet forekommer på meget få andre steder og er derfor her av helt spesiell karakter. I betraktning av det svake næringsgrunnlaget som ellers er tilstede er derfor vintertorskefisket et helt vesentlig moment for etablering og opprettholdelse av bosetting i denne del av fjorden med basis i kombinasjonen fiske/jordbruk/sesongarbeider.

Vintertorskefisket har alltid foregått med garn, drevet med åpne en- og tomannsbåter og med bruksmengder på 20-50 garn pr. båt. Foredlingen er såkalt selvtilvirkning, det vil si at hver driftsenhet foredler og henger fisken for salg i tørket tilstand. Fangstresultatet måles i antall vekter (en vekt = 20 kg) tørrfisk pr. sesong.

Tidligere, da næringsgrunnlaget alene var begrenset til kombinasjonen jordbruk/fiske, utgjorde tørrfisksalget den vesentligste delen av kontantinntektene pr. husstand. I den senere tid er hjemmefisket også kombinert med annen næring, for en stor del bygg og anlegg, hvor sesongledighet erstattes med torskefiske. På grunn av fiskeplassenes sterkt geografiske begrensning, har det mellom fiskerne i denne delen av fjorden etablert seg en faktisk deling av bruksmulighetene, først og fremst ved begrensning av antall garn pr. båt (efter stilltiende overenskomst). I den siste tid er det også innført faste utrorstider på fiskefeltet, noe som forekommer meget sjelden andre steder.

De spesielle forhold ved dette fisket har også utad blitt akseptert og respektert som en næringsdrift forbeholdt befolkningen i denne delen av fjorden, ved at fiskerne fra andre deler av kommunen eller andre distrikter ikke har deltatt i konkurranse med de lokale fjordfiskere.

Tidligere ble det om høsten drevet sildefiske i fjorden med snurpenot, hvor også fiskere fra andre distrikter deltok.

Sildefisket falt imidlertid sjelden sammen med vintertorskefisket og ut ifra de generelle regler i fiskerilovgivningen (lov om saltvannsfiskerier kap. 3 §9 og §10, jfr. §18) om førsterett, hadde ingen lovlig adgang til å ta i bruk et «opptatt» fiskefelt, i dette tilfelle et meget begrenset område som var fullt utnyttet av faststående redskaper.

Småsildfisket på fjordene ble også forbudt i 1960-årene. Samtidig ble innført reguleringer i reketrålfisket (dybdebegrensninger og forbud mot fiske med reketrål i gyteperioden for torsk).

Både reke- og sildefiskerne var med andre ord stengt ute fra fjorden i den tid vintertorskefisket pågikk.

Et vesentlig moment i reguleringspolitikken har også hele tiden vært å verne næringsinteresser for fastboende.

Fiskere som bodde utenfor dette lokalområdet, (fra Trollvik og lengre ut) hadde i regelen større båter som primært var innrettet for ordinært kystfiske. De deltok derfor i fjordfisket bare i særlig gode sesonger, da en også kunne få fangst utenom de ordinære gyteplasser som er nevnt ovenfor og vesentlig når fisken var på inn- eller utsig.

Fiskerne i indre Kåfjord har derimot ut fra sin fangstutrustning og driftsform, aldri vært å regne som ordinære kystfiskere, men kun utnyttet fiske i en begrenset periode av året på et meget begrenset fiskefelt.

Forholdene var her så spesielle også da isen la seg lengre inne i fjorden at en i praksis måtte bo i området for å kunne passe fangstredskapen og drive effektivt fiske.

Erstatningsspørsmålet må derfor etter flertallets mening, begrenses til denne gruppen av fiskere.

I perioden 1971-74 da denne delen av fjordområdet frøs til som følge av kraftverksutbyggingen, ble man forhindret i å utøve sin næringsdrift på sjøen den delen av året hvor inntektene av fisket utgjorde en vesentlig del av inntektsgrunnlaget. Ved fravær av denne inntektsmuligheten ville også grunnlaget for å bo i denne del av fjorden være vesentlig svekket.

Først da isbrytingen ble gjennomført fra 1974, kunne vintertorskefisket gjenopptas og drives på tilnærmet normal måte. Flertallet mener derfor at vintertorskefisket i indre Kåfjord klart har et erstatningsrettslig vern på grunn av det foran anførte og at den konsentrerte og særpregede bruk av andre er oppfattet som en rettighet.

Fjordfiskerne har derfor krav på erstatning for den perioden de på grunn av isleggingen ble påført et vesentlig tap i sitt næringsgrunnlag.

Mindretallet, som består av skjønnsmennene Sven Norberg, Lyon Holte og skjønnstyreren Torstein Møller, mener at fjordfiskerne ikke har krav på erstatning.

Etter mindretallets mening skiller ikke torskefisket på indre Kåfjord seg vesentlig fra det torskefisket som utøves i andre fjorder i Nord-Norge.

I Rt-1969-1220 har Høyesterett ikke tilkjent erstatning for tapt fiske i Malangen på grunn av Altevannsreguleringen og mindretallet mener at forholdene ikke er vesentlig annerledes her.

Utgangspunktet er at fisket er fritt for alle og mindretallet mener at fiskerne selv har oppfattet fisket på denne måten. Således har aldri utenforstående vært jaget bort fra fisket og de som har drevet med fiske har ikke hatt sine egne og spesielle garnplasser. Alle som har fisket i indre Kåfjord har fritt fått sette sine torske-garn der de ønsket.

Vitnet Harald Lilleberg, som er fører av isbryteren, har i retten opplyst at det er 54 mann fordelt på 30-32 båter som fisker torsk om vinteren. Det er ialt 68 takstnummer som har krevd erstatning for tapt fiske, noe som skulle tilsi at det periodevis er flere som driver fiske på denne del av fjorden. Av de som krever erstatning for tapt fiske er det også flere som ikke bor i indre del av fjorden, men oppe i Kåfjorddalen.

Tidligere, da man kunne drive sildefiske og med reketrål, var det også andre som fisket i Kåfjorden. Det var først etter at fisket ble pålagt omfattende restriksjoner som gav utslag i 70-årene at disse holdt seg borte. På denne tid ble det også innført nattfredning (forbud mot å sette garn før kl. 06.00) og isvanskene var inntrådt.

Etter mindretallets mening er det derfor disse årsaker som gjør at utenforstående nå i større eller mindre grad holder seg borte fra torskefisket ikke at det oppfattes som en enerett for fiskerne i indre Kåfjord.

Mindretallet mener også at den krets som driver fiske i indre Kåfjord er så stor og ubestemt at det ikke kan være tale om noen eksklusiv rett for de som krever erstatning for tapt næringsfiske. Hvem som deltar og antall fiskere er til enhver tid avhengig av de restriksjoner som er pålagt fisket, de vansker man møter i utøvelsen av dette, og av de skiftende samfunnsforhold. Fjordfiske etter torsk har alltid i Nord-Norge vært drevet med garn av de som bor langs fjorden i størst utstrekning. Antall utenforstående fiskere har vært avhengig av de forhold som er opplistet foran. Konkurransen mellom fiskerne i indre Kåfjord vil endres etter som disse forhold endres.

Selv om fisket her fortsatt er hovednæring for endel fiskere, er dette antall for nedadgående. Som binæring i forbindelse med jordbruk, bygg- og anleggsarbeid og annet har derimot fisket fortsatt betydning for mange. Men betydningen er for den enkelte sterkt vekslende fra tid til annen, fra å gi et betydelig økonomisk tilskudd til å nærme seg hobbyvirksomhet. Men mye tyder på at også denne binæring vil tape sin betydning hvis man kan få tilfredsstillende arbeidsforhold andre steder.

Mindretallet mener derfor at fjordfiskerne ikke har krav på erstatning for tapt fiske.

Etter dette blir det da tilkjent erstatning til de fjordfiskerne som har hatt tap i fisket som næring i årene 1971-74.

Erstatningen er beregnet ut ifra de opplysninger fiskerne selv har gitt om antall garn de fisket med før reguleringen. Ut ifra denne opplysning har retten skjønnet over hvor mange vekter man ville ha fisket om det ikke var islegging. Prisen pr. vekt i snitt for denne perioden er videre lagt til grunn. Erstatningen er deretter justert etter bopel og det er gjort skjønnsmessig fradrag for bruksslitasje og driftsomkostninger. Størrelsen av erstatningen fremkommer under hvert enkelt takstnummer.

Renter til og med sesongen 73/74 er beregnet inn i erstatningsbeløpene. - - -