Rt-1988-220
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1988-02-08 |
| Publisert: | Rt-1988-220 (54-88) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Anke, Jordskifte |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 41 K/1988, jnr 276/1987 |
| Parter: | Birger Johansen (advokat Kjetil Krokeide) mot Steinar Eide (advokat Svein Olav Albrigtsen). |
| Forfatter: | Endresen, Skåre, Backer |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §362, Jordskifteloven (1979) §63, Beiteloven (1961), §1, §2, Jordskifteloven (1979) |
Sør-Troms jordskifterett besluttet den 21. mars 1986, etter begjæring fra Steinar Eide, å fremme sak om bruksordning for beite mellom gårdene Botn, gnr 20 og Eide, gnr 21 i Kvæfjord kommune, i medhold av jordskifteloven §1 første ledd og §2c) nr 2. Det ble fastsatt følgende bruksendringsregler.
"1. Bruk under gnr. 20, Botn og gnr. 21, Eide, skal ha anledning til å beite sammen i utmarka tilhørende gnr. 20 og 21.
2. Enhver grunneier kan på egen kostnad gjerde inn sin utmarksteig mot at han mister retten til å beite i den øvrige utmark.
3. Steinar Eide, eier av gnr. 21 bnr. 1, pålegges innen beitesesongen 1987 å skifte ut sauebesetningen.
4. Dyreeierne har ikke adgang til å slippe beitedyr på innmarka til gnr. 20 og 21.
5. Dersom dyr kommer inn på innmarka til andre enn dyreeieren, har innmarkseieren rett til å fjerne dyra på dyreeierens regning. Reglene i lov om ymse beitespørsmål fra 16. juni 1961 skal forøvrig gjelde.
6. Saueeierne på gnr. 21, Eide, skal om våren kjøre sauene til et område som ikke ligger lengre enn 100 m fra fylkesgrensa mot Nordland og slippe dyra der."
Steinar Eide anket bruksordningsreglene inn for lagmannsretten 27. oktober 1986. Han gjorde gjeldende at jordskifteretten hadde lagt til grunn feil lovanvendelse. Det ble nedlagt påstand om at bruksordningsreglene oppheves i sin helhet.
Ankemotpart nr 12, Birger Johansen, innga tilsvar og aksessorisk motanke den 18. november 1986. Som motankegrunn anførte han at vilkårene for å fremme bruksordning etter jordskifteloven §2 bokstav c nr 2 ikke var til stede. Han nedla påstand om at bruksordningsreglene oppheves og prinsipalt avvises fra, subsidiært hjemvises til jordskifteretten.
Steinar Eide påsto motanken avvist.
I prosesskrift av 18. september 1987 nedla Birger Johansen slik påstand:
"1. Den aksessoriske motanke av 18/11 1986 i ankesak 25/87 A fremmes.
2. Birger Johansen tilkjennes saksomkostninger."
Steinar Eide nedla i tilsvar av 12. desember 1986 slik påstand:
"Prinsipalt:
Motanken avvises.
Subsidiært:
Sør-Troms jordskifteretts avgjørelse av 24. juli 1986 stadfestes så langt den er påanket.
I begge tilfelle:
Birger Johansen tilpliktes å erstatte Steinar Eide omkostningene i tilknytning til motanken."
Hålogaland lagmannsrett avsa 26. oktober 1987 kjennelse med slik slutning:
"1. Den aksessoriske motanke avvises.
2. I saksomkostninger i anledning motanken betaler Birger Johansen til Steinar Eide kr. 3.600, -tretusensekshundre- innen 2 -to- uker fra kjennelsens forkynnelse."
Saksforholdet for øvrig fremgår av lagmannsrettens kjennelse.
Birger Johansen har i rett tid påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Kjæremålet er angitt å gjelde tolkning av tvistemålsloven §362, jf jordskifteloven §63 annet ledd annet punkt, -uttrykket "anker til forandring i avgjørelsens innhold". Den kjærende part viser til at lagmannsretten i sine premisser har lagt til grunn at det avgjørende er hvilken påstand som nedlegges i ankeerklæringen. Dette syn har støtte i Austenå/Øvstedal, Jordskifteloven, Kommentarutgave, 1984 199. Den kjærende part sier seg uenig i den lovforståelse at adgangen til aksessorisk motanke nødvendigvis forutsetter at lagmannsretten må ha kompetanse til direkte å fatte ny realitetsavgjørelse. Det hevdes at et slikt vilkår ikke fremgår av tvistemålsloven §362. Den kjærende part viser til Altens kommentar til tvistemålsloven hvor det heter: "Aksessorisk motanke forutsetter at hovedanken ikke er begrenset til opphevelse på grunn av feil i saksbehandlingen. Gjelder hovedanken avgjørelsens innhold, kan derimot motanken likeså vel gå ut på opphevelse som på forandring". Den kjærende part mener at man ved tolking av uttrykket "forandring i avgjørelsens innhold" ikke bare kan se hen til den nedlagte påstand, men også til hva ankegrunnen går ut på. Når hovedanken går ut på at jordskifterettens bruksordningsregler av 24. juli 1986 punktene 3 til 5 ikke er hjemlet i jordskifteloven §35 er dette et rent rettsanvendelsesspørsmål som ikke angår jordskifterettens saksbehandling. Hensikten med påstanden er å få en uttalelse fra lagsmannsrettens side vedrørende tolkningen av jordskifteloven som vil være bindende for jordskifteretten ved den fortsatte behandling av saken, jfr tvistemålsloven §394 annet ledd første punkt. Den kjærende part mener det ikke kan være tvil om at formålet med hovedanken i realiteten går ut på å oppnå en forandring i avgjørelsens innhold, selv om den nedlagte påstand lyder på opphevelse. Det hevdes at det i en slik situasjon vil være rimelig at også motparten får anledning til å ta opp sine synspunkter på rettsspørsmål gjennom en aksessorisk motanke.Det vises til motivuttalelser i NOU 1976:50 74 og Ot prp nr 56 for 1978-79 16. Birger Johansens oppfatning er blant annet at det ikke er grunnlag for å fastsette bruksordningsregler overhodet, fordi "eigedomstilhøva ikke gjer bruken særs vanskeleg", slik det kreves etter jordskifteloven §2 bokstav c nr 2. Den kjærende part mener det også bør legges vekt på at det i dette tilfelle er tale om en spesiell prosessordning, hvor overordnet domstol ikke alltid kan prøve alle sider ved underordnet domstols avgjørelse. Man er henvist til å anke over rettsanvendelsen, med påstand om opphevelse, dersom man ønsker en forandring i avgjørelsens innhold, jf f eks skjønnsloven §38 første ledd. Hensikten er å oppnå en uttalelse som vil være bindende etter tvistemålsloven §394 annet ledd første punkt. Den kjærende part har fremmet en ankeerklæring som er å betrakte som en "anke elles over rettsbruken". Han hevder at det fremgår uttrykkelig av de siterte uttalelser fra motivene at lovgiver har forutsatt at det ved anke over rettsbruken skal være anledning til aksessorisk motanke. Ordlyden i tvistemålsloven §362 inneholder ikke noe som hindrer dette. Den kjærende part har også påpekt at ved prosesser med begrenset overprøvelsesadgang vil prinsippet om aksessorisk motanke i tvistemålsloven §362 ikke få noen anvendelse dersom påstanden alene skulle være avgjørende. Han har endelig hevdet at et slikt synspunkt også vil være i strid med det som hittil finnes av rettspraksis, hvor man har vært relativ liberal ved anvendelsen av tvistemålsloven §362, jf Rt-1939-847, Rt-1955-637 og Rt-1965-501.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
"1. Den aksessoriske motanke fremmes.
2. Birger Johansen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett."
Kjæremålsmotparten har i tilsvar gjort gjeldende at lagmannsrettens kjennelse er riktig og har i det vesentlige tiltrådt dens begrunnelse. Han anfører videre at adgangen til aksessorisk motanke er begrenset til de tilfeller hvor en part har påanket en avgjørelse til forandring i avgjørelsens innhold. Det er ikke tilfelle i foreliggende sak der påstanden er at bruksordningsreglene oppheves. Påstanden er utformet slik fordi dette er det eneste utfall ankesaken kan få dersom lagmannsretten finner at jordskifterettens rettsanvendelse er uriktig. Hvilken påstand som er nedlagt er ikke avgjørende, og det vises til at lagmannsretten har lagt til grunn at utfallet uansett påstand må bli opphevelse. Den kjærende part har således tatt et feil utgangspunkt for sitt kjæremål når han viser til at lagmannsretten i sine premisser har lagt til grunn at det er avgjørende hvilken påstand som nedlegges i ankeerklæringen. Kjæremålsmotparten fremholder videre at når utfallet av lagmannsrettens behandling av hovedanken enten blir opphevelse eller stadfestelse av jordskifterettens avgjørelse, er det i intet av tilfellene behov for adgang til aksessorisk motanke. Det pekes på at lagmannsretten ikke kan endre avgjørelsens innhold, selv om lagmannsretten i større eller mindre utstrekning gir uttalelser om forståelsen av jordskifteloven, innebærer ikke dette noen endring av innholdet i jordskifterettens avgjørelse i tvistemålsloven forstand. Det anføres videre at selv om motanken tillates fremmet, vil resultatet måtte bli opphevelse og hjemvisning av jordskifterettens avgjørelse på grunn av mangelfulle premisser. Lagmannsretten har ikke tilstrekkelige opplysninger til å overprøve den konkrete vurdering av om forholdene i saken tilfredsstiller loven krav idet jordskifteretten ikke i tilstrekkelig utstrekning i sin avgjørelse har inntatt de faktiske opplysninger som er nødvendige til å avgjøre spørsmålet. Det hevdes dessuten at overprøvelse av denne art hører under jordskifteoverrett.
Kjæremålsmotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Hålogaland lagmannsretts kjennelse av 26. oktober 1987 stadfestes.
2. Birger Johansen tilpliktes å erstatte Steinar Eide saksomkostninger for Høyesteretts Kjæremålsutvalg med kr. 1.800,-."
Høyesteretts kjæremålsutvalg er kommet til et annet resultat enn lagmannsretten.
Såvel anken som motanken gjelder jordskifterettens rettsanvendelse. Det kan da ikke være avgjørende at påstanden på grunn av lagmannsrettens manglende kompetanse må gå ut på opphevelse. Lagmannsrettens forståelse av rettsspørsmål vil jordskifteretten måtte legge til grunn, jf tvistemålsloven §394, annet ledd.
Det må da være rasjonelt at lagmannsretten også kan ta standpunkt til de rettsspørsmål som reises i motanken.
Utvalget viser til NOU 1976:50 om revisjon av jordskifteloven side 74, hvorav det fremgår at det blant jordskiftedommerne var alminnelig enighet om at det burde være adgang til motanke, spesielt når det gjelder rettsspørsmål. Dette syn fikk departementets tilslutning i OT prp nr 56 for 1978-79, side 16. Tvistemålsloven kapittel 25 ble ved revisjonen gjort gjeldende også for jordskiftesaker.
Det må antas å være i strid med intensjonene ved lovrevisjonen om det ikke skulle bli plass for aksessorisk motanke over rettsspørsmål i de praktisk viktige tilfelle der lagmannsretten ikke kan omgjøre jordskifterettens avgjørelser i realiteten, men er henvist til å oppheve jordskifterettens avgjørelse om anken tas til følge.
Utvalget forstår tvistemålsloven §362 om at det kan motankes aksessorisk "når det ankes til endring av avgjørelsens innhold" der hen at alene anke til opphevelse på grunn av saksbehandlingsfeil faller utenom de tilfelle hvor det kan anvendes aksessorisk motanke, men at forholdene må være annerledes hvor det gjelder å prøve rettsspørsmål. Utvalget finner støtte for dette syn i Altens kommentar til denne bestemmelse, side 367.
Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves.
Den kjærende part har krevet saksomkostninger i anledning kjæremålet.
Det spørsmål kjæremålet reiser har tidligere ikke funnet sin avgjørelse i rettspraksis. Det er av prinsipiell karakter og er løst forskjellig i teorien. Utvalget finner på denne bakgrunn ikke å ville tilkjenne saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Riktig utskrift: