HR-1999-80 - Rt-1999-1718
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-11-16 |
| Publisert: | HR-1999-00080 - Rt-1999-1718 (408-99) |
| Stikkord: | Strafferett, Voldtekt, Utuktig omgang, Lovanvendelse |
| Sammendrag: | Saken gjaldt forståelsen av Straffeloven (1902) § 213 begrep om «utuktig omgang». Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Dalane herredsrett saknr 1998-00005 og 1998-00013 - Gulating lagmannsrett LG-1998-1124 - Høyesterett HR-1999-00080, snr. 49/1999 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (statstadvokat Inger Marie Sunde) mot 1. [A-kvinne] (advokat Ole Jakob Bae), 2. B, 3. C, 4. D, 5. E (advokat John Christian Elden) |
| Forfatter: | Flock, Aarbakke, Dolva, Mindretall: Skoghøy, Tjomsland |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §192, §213, §212, §222, §227, §229, §232, §257, §62, §63, Straffeprosessloven (1981) §345, §347, §368 |
Dommer Flock: A ble ved Dalane herredsretts dom av 4. mars 1998 dømt for to overtredelser av straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ og en rekke andre straffbare forhold til en straff av fengsel i 2 år og 3 måneder. I samme sak ble B dømt til fengsel i 2 år og C, D og E til fengsel i 1 år og 3 måneder. Også for disse domfelte gjaldt dommen blant annet overtredelse av straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ.
Både disse fem domfelte og påtalemyndigheten anket dommen til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 26. mai 1999 dom i saken. For As del har dommen slik domsslutning:
«1) A, f. *.*.1978, dømmes for en overtredelse av straffeloven §229, 2. straffalternativ, jf. §232, fire overtredelser av straffeloven §222 første ledd, 2. straffalternativ,
Side:1719
jf. §232, fem overtredelser av straffeloven §227, 2. straffalternativ, jf. §232, 3. punktum, en overtredelse av straffeloven §257, og for det forhold skyldspørsmålet ble avgjort i herredsretten, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd og §63 annet ledd, til fengsel i 10 - ti - måneder, hvorav soningen av 5 - fem - måneder utstår med en prøvetid på 2 - to - år og på vilkår av at hun i 1 - ett år står under tilsyn av Kriminalomsorg i frihet. Til fradrag i soningen går 16 - seksten - dager for utholdt varetektsarrest.
Hun frifinnes for tiltalens poster I, 3 og 4 etter straffeloven §192.
2) A dømmes til å betale erstatning til fornærmede, F, med kr 10.000,- - kronertitusen - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»
Jeg gjengir ikke domsslutningen for de øvrige domfelte. Alle ble frifunnet for overtredelse av straffeloven §192, men dømt blant annet for overtredelse av straffeloven §229 2. straffalternativ jf. §232. Også for disse domfelte ble straffene redusert betydelig i forhold til herredsrettens dom.
Påtalemyndigheten har anket dommen til Høyesterett. Anken gjelder lovanvendelsen under skyldspørsmålet vedrørende frifinnelsen for overtredelser av straffeloven §192 og knytter seg til tiltalens post I nr. 3 og 4 for A, B og D, samt tiltalens post I nr. 2 for C og E.
I tiltalen mot A lyder gjerningsbeskrivelsen i post I nr. 3 slik:
«En gang i november 1996, i X-veien 7 i Y, sammen med andre, tvang hun under trussel om fysisk mishandling av karakter som nevnt i post II, F til å føre stearinlys og flasker inn i skjeden.»
Den fysiske mishandling er i tiltalens post II beskrevet slik:
«I løpet av november 1996, i X-veien 7 i Y, sammen med andre, skjøt hun gjentatte ganger med luftgevær mot Fs kropp, blåste harde erter ved hjelp av blåserør mot hennes nakne kropp, herunder hennes blottede kjønnsorgan, og helte gjentatte ganger bensin og annen brennbar væske over rygg, mage og ben og tente på. Hun påførte henne gjentatte ganger elektriske støt mot kroppen, samt slo og sparket henne flere ganger i ansiktet og/eller mot kroppen. Alt slik at hun bl.a ble påført en rekke skuddsår og brannsår på kroppen, samt en mengde blåmerker i ansiktet og på kroppen.»
I de øvrige tiltaleposter som er omfattet av anken til Høyesterett, er gjerningsbeskrivelsen tilsvarende, dog slik at beskrivelsen av den fysiske mishandlingen for tiltalte Es del er noe mer begrenset. Jeg tilføyer at tiltalens post I nr. 3 i saken mot B for lagmannsretten gjaldt det forhold at fornærmede ble tvunget til å suge Ds penis, men at spørsmålet til lagretten på dette punkt gjaldt innføring i skjeden av stearinlys og flasker, slik det er beskrevet i tiltalen mot A.
Lagmannens rettsbelæring i tilknytning til spørsmålene for disse tiltalepostene ble protokollert og lyder slik:
«Utuktig omgang er i lovforarbeid sammendragsvis definert som det naturlige samleie, og en gnidende bevegelse mellom en blottet kjønnsdel og en, i regelen blottet, del av den annens legeme. Av straffeloven §213 følger forutsetningsvis at det ikke nødvendigvis trenger å være kroppen som berører den andres
Side:1720
kjønnsdel, og at det også kan være gjenstander. Det må likevel i regelen være fysisk kontakt mellom minst to personer, f.eks at den andre holder flasken som føres inn i skjeden. Gjerningsbeskrivelsen i spørsmål 7 for A er ikke utuktig omgang i den forstand uttrykket brukes i straffeloven §192.»
Det fremgår av protokollasjonen at det ble presisert at det samme gjaldt for tilsvarende spørsmål for de øvrige tiltalte.
Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves som følge av uriktig lovanvendelse hva angår frifinnelsen for disse nevnte poster i tiltalebeslutningen. Korrekt anvendelse av straffeloven §192 må føre til at den som ved vold eller ved å fremkalle frykt, tvinger noen til selv å innføre en gjenstand i vagina, har gjort seg skyldig i voldtekt etter første ledd 2. straffalternativ i denne straffebestemmelsen. Etter straffeloven §213, slik paragrafen lyder etter lovendringen i 1992, likestilles innføring av gjenstand i vagina med samleie. Ordlyden i §192 jf. §213 utelukker ikke at de tiltalte ved sine trusler har overtrådt disse bestemmelsene. Det som har skjedd i vår sak er like krenkende og skadelig for fornærmede som om det var andre som holdt i den gjenstand som ble ført inn i hennes vagina.
Forsvarerne har anført at straffeloven §213 som definerer begrenset samleie og likestilte forhold, ikke får noen betydning for den foreliggende sak, som gjelder spørsmålet om forståelsen av lovens begrep utuktig omgang. Det følger av ordlyden i straffeloven §192 første ledd at det må kreves at mer enn en person er direkte involvert, og dette har også vært lovgiverens forutsetning. Bestemmelsen i straffeloven §222 tilfredsstiller samfunnets behov for å straffe handlinger av den karakter som tiltalen gjaldt.
Jeg er kommet til at påtalemyndighetens anke ikke kan føre frem.
De forhold som saken gjelder, er i tiltalen beskrevet som utuktig omgang fremtvunget ved trusler. I Straffelovrådets innstilling avgitt 17. mars 1960, som ledet til den revisjon av straffelovens kapittel 19 som skjedde i 1963, ble det på side 9 gitt en sammenfatning av rettspraksis med hensyn til forståelsen av begrepet utuktig omgjengelse, nå utuktig omgang. Det uttales der at begrepet ved siden av det naturlige samleie også omfatter «gnidende bevegelser mellom en blottet kjønnsdel og en - i regelen blottet - del av den annens legeme.» Lagmannen har i sitt foredrag til lagmannsretten etter straffeprosessloven §368 annet ledd bygd på at denne sammenfatning fortsatt gir uttrykk for en korrekt forståelse av begrepet utuktig omgang, slik det er brukt i straffeloven §192. Uten at det etter mitt syn får noen betydning for vår sak, nevner jeg at den forståelse av begrepet utuktig omgang som det ble gitt uttrykk for i 1960, ved senere rettspraksis er blitt noe utvidet, se Rt-1989-979.
Allerede før straffeloven §213 ble endret i 1992 var det på det rene at det også ville være utuktig omgang dersom en annen person førte inn en gjenstand i vagina. Ved lovendringen ble en slik innføring av gjenstand strafferettslig likestilt med samleie, og voldtekt begått ved slik innføring under tvang blir således straffet etter det strengere 2. straffalternativ i straffeloven §192 første ledd.
Opprinnelig var det en forutsetning for at en handling skulle kunne anses som utuktig omgang, at den skjedde til tilfredsstillelse av kjønnsdrift eller fremkallelse av kjønnslig vellyst, se Straffelovskommisjonens
Side:1721
Innstilling (1896) side 175-176. I forarbeidene til lovendringen i 1992 er det imidlertid presisert at et seksuelt motiv ikke lenger er noe vilkår for at en handling, f.eks innføring av en gjenstand i skjeden, skal kunne rammes av straffelovens bestemmelser om utuktig omgang, se NOU 1991:13 side 16. En slik handling vil således kunne straffes etter straffeloven §192 selv om motivet utelukkende f.eks har vært å trakassere eller å foreta en fysisk mishandling av offeret.
Det følger imidlertid etter min mening av selve begrepet utuktig omgang at minst to personer må være direkte involvert ved en slik fysisk kontakt som det blir gitt uttrykk for i lagmannens foredrag. Dersom gjenstanden blir håndtert alene av fornærmede, finner det således, slik jeg ser det, ikke sted noen utuktig omgang, selv om dette skjer som følge av tvang fra en eller flere personer. Den forståelse av §192 første ledd som påtalemyndigheten har gjort gjeldende, vil etter min mening representere en fortolkning av bestemmelsen som det verken er dekning for i lovforarbeider eller i rettspraksis.
Påtalemyndigheten har til støtte for sitt syn vist til høyesterettsdom i Rt-1947-273. Dommen gjaldt en mann som la en pike bakover ved å ta henne i skuldrene, og deretter onanerte mens han sto bøyd over henne. Høyesteretts flertall fant at det forelå overtredelse av straffeloven §212 annet ledd - utuktig handling med barn under 16 år - men uttalte samtidig at man sto overfor et grensetilfelle mot utuktig atferd, straffeloven §212 første ledd. Flertallet fant det ikke avgjørende for domfeltes straffeskyld om han berørte barnet også da han onanerte. Jeg har vanskelig for å se at dommen kan tillegges noen betydning ved den tolkning av begrepet utuktig omgang i straffeloven §192 første ledd som vi står overfor i den foreliggende sak.
Jeg tilføyer at den type overgrep som det her er tale om, i praksis naturlig omfattes av straffebestemmelsen i straffeloven §222 første ledd, der strafferammen er fengsel i 3 år og i 6 år under særdeles skjerpende omstendigheter.
Jeg er etter dette kommet til at anken må forkastes.
Jeg stemmer for denne
kjennelse:
Anken forkastes.
Dommer Skoghøy: Jeg er kommet til at påtalemyndighetens anke må tas til følge.
Straffeloven §192 første ledd retter seg mot den som «ved vold eller ved å fremkalle frykt for noens liv eller helse tvinger noen til utuktig omgang eller medvirker til dette».
Betegnelsen «utuktig omgang» kom inn i loven ved lovendring i 1963. Opprinnelig brukte straffeloven uttrykket «utugtig Omgjængelse».
Før straffeloven av 1902 omfattet utuktsbegrepet bare samleie. Ved straffeloven av 1902 ble utuktsbegrepet utvidet, men samleie ble fortsatt ansett å utgjøre selve kjernen i begrepet «utuktig omgang», se Straffelovskommissionens Innstilling (1896), side 175-176.
Da «utuktig omgjengelse» ved lovendringen i 1963 ble erstattet med
Side:1722
«utuktig omgang», var det ikke tilsiktet noen realitetsendring, se Ot.prp.nr.40 (1961-1962), side 10. Det har imidlertid senere skjedd en gradvis utvidelse av begrepet. Tidligere ble f.eks innføring av fingre i skjede eller endetarmsåpning ikke betraktet som «utuktig omgang», se blant annet Rt-1961-1317 og Rt-1962-741. I nyere rettspraksis er det lagt til grunn at slike handlinger må anses som «utuktig omgang», se f.eks. Rt-1985-202, Rt-1989-979 og Rt-1990-319. I Rt-1989-979 har Høyesterett uttalt at det ikke er avgjørende «om det gjelder en eller flere fingre, og heller ikke om gjerningsmannen har foretatt bevegelser med fingeren».
Som følge av den utvidelse av begrepet «utuktig omgang» som har funnet sted, omfatter begrepet i dag langt mer enn samleie, men for samleie - som loven betrakter som en kvalifisert form for «utuktig omgang» - fastsetter loven en minstestraff, se §192 første ledd 2. straffalternativ.
Med «samleie» har tradisjonelt vært forstått at «det mannlige kjønnslem helt eller delvis føres inn i den indre del av kvinnens kjønnsorgan - vagina - og ikke bare inn i skjedeåpningen vulva», se Rt-1988-1207, jf. Urbye: Norsk strafferett (1909), side 240 og Kjerschow: Almindelig borgerlig straffelov av 22. mai 1902 og lov om den almindelige borgerlige straffelovs ikrafttreden med kommentarer (1930), side 501. Ved lovendringer i 1989 og 1992 er imidlertid denne definisjonen av samleie blitt betydelig utvidet. I 1989 ble det i §213 tatt inn en bestemmelse som definerer samleiebegrepet. Etter denne skal med «samleie» i forhold til bestemmelsene i straffeloven kapittel 19 menes «vaginalt og analt samleie». I forarbeidene er det presisert at «[i] motsetning til ved vaginalt samleie som bare kan utføres overfor kvinner, kan analt samleie utføres overfor personer av begge kjønn», se Ot.prp.nr.79 (1988-1989), side 45. Ved lovendring i 1992 fikk §213 et nytt 2. punktum hvor det er fastsatt at det med samleie «likestilles innføring av penis i munn og innføring av gjenstand i vagina eller endetarmsåpning».
Begrunnelsen for de utvidelser av samleiebegrepet som ble foretatt ved lovendringene i 1989 og 1992, var at det med hensyn til skadevirkninger og straffverdighet ikke er noen grunn til å skille mellom vaginalt, analt og oralt samleie og inntrengning med gjenstander i vagina eller endetarmsåpning, se Ot.prp.nr.79 (1988-1989), side 12-13, jf. 45-46, NOU 1991:13 side 19 ff. og Ot.prp.nr.20 (1991-1992), side 18 ff.
Det har helt siden straffeloven ble vedtatt, vært et grunnvilkår for at en handling skal kunne anses som «utuktig omgang», at handlingen har vært foretatt med noen, se Straffelovskommissionens Innstilling (1896), side 176, jf. Urbye, op. cit. side 242 og Kjerschow, op. cit. side 500. Dette gjelder fortsatt, se NOU 1991:13 side 16. Etter min oppfatning kan man imidlertid ikke av dette vilkåret utlede at den tvungne i gjerningsøyeblikket må ha stått i fysisk berøring med den som utøver tvangen. Jeg har vanskelig for å se at det skal være noen grunn til å skille mellom tilfeller hvor det er tiltalte som fører en gjenstand inn i fornærmedes vagina eller endetarmsåpning, og tilfeller hvor han tvinger fornærmede til å gjøre dette. Samleiedefinisjonen i §213 må etter mitt syn også omfatte tilfeller hvor fornærmede blir tvunget til å føre gjenstander inn i vagina eller endetarmsåpning. Som Kjerschow påpeker, må det være likegyldig «om den tvungne ved den likeoverfor ham øvede vold er satt i en tilstand, som betar ham viljen og gjør ham uegnet til motstand, eller
Side:1723
om han ved den øvede makt (f.eks mishandling) blir tvungen til å fatte den beslutning å gjøre, tåle eller undlate noget og forholde sig overensstemmende dermed», se Kjerschow, op. cit. side 505. Såfremt handlingen blir fremtvunget av tiltalte, må tiltalte etter min oppfatning kunne anses som gjerningsperson og dømmes for utuktig omgang, selv om det ikke er han som fysisk har utført handlingen.
I vår sak har lagmannsrettens formann i rettsbelæringen til lagretten gitt uttrykk for at det «i regelen» er et vilkår for at en handling skal kunne anses som utuktig omgang, at det er «fysisk kontakt mellom minst to personer, f.eks at den andre holder flasken som føres inn i skjeden». Det fremgår av det jeg har sagt, at denne lovtolking etter min oppfatning ikke er riktig.
Etter dette stemmer jeg for at lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder frifinnelsen for tiltalens post I nr. 3 og 4 for A, B og D og post I nr. 2 for C og E, se straffeprosessloven §345 annet ledd, jf. §347.
Dommer Tjomsland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Skoghøy.
Dommer Aarbakke: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Flock.
Dommer Dolva: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
Anken forkastes.