LG-1994-263
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-04-29 |
| Publisert: | LG-1994-00263 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sandnes Namsrett Nr. 93-00545 D - Gulating lagmannsrett LG-1994-00263 K. Anket til Høyesterett, kjæremålet forkastes, se HR-1994-00365 K (se også Rt-1994-885). |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Frode Folkestad, Stavanger). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Trygve Undem, Stavanger). |
| Forfatter: | Lagdommer Fjeld, Kst. lagmann Pedersen, Lagdommer Lunde |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §120, §180, §181, §285, §286, §399, Tvistemålsloven (1915), §34, §46, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8 |
1. Saken gjelder kjæremål over kjennelse om tvangsmulkt etter barneloven §48.
Ved stevning av 7. desember 1992 til Jæren herredsrett anla A søksmål mot B med begjæring om bl.a. separasjon.
Under saksforberedende møte 3. februar 1993 ble det inngått avtale/rettsforlik om at A skulle ha den daglige omsorg for to fellesbarn og fastsatt nærmere bestemmelser om samværsrett for B. Det er uenighet om forannevnte er å oppfatte som et rettsforlik eller som en ordinær avtale.
Det ble i forliket/avtalen overlatt til retten å avgjøre i hvilken utstrekning og fra hvilket tidspunkt B skulle betale oppforstringsbidrag. Avgjørelsen om foreldreansvaret og endelig avgjørelse om samvær og bidrag samt partenes eventuelle økonomiske mellomværende ble avtalt å utstå til senere.
På grunnlag av partenes felles påstand avsa herredsretten 4. februar 1993 deldom hvor partene ble separert.
Jæren herredsrett avsa 17. juni 1993 dom hvor A alene ble tilkjent foreldreansvaret for fellesbarna, og hvor det ble fastsatt nærmere bestemmelser om samværsrett for B. Han har 30. juli 1993 anket dommen til Gulating lagmannsrett på grunn av feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ankeforhandlingen er forhåndsberammet til 20. juni 1994.
Ved prosesskriv av 30. august 1993 til Gulating lagmannsrett har A begjært midlertidig avgjørelse i medhold av barneloven §46 om å nekte B samværsrett inntil videre. Lagmannsretten har ennå ikke tatt standpunkt til denne begjæring.
B begjærte 15. september 1993 overfor Sandnes namsrett tvangsfullbyrding av samværsretten. Sandnes namsrett avsa 10. januar 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. A plikter å betale en stående tvangsbot stor kr 500,- til statskassen for hver gang B s samværsrett med døtrene C f. xx.xx.1986 og D født xx.xx.87 i henhold til rettsforlik inngått ved Jæren Herredsrett 3. februar 1993 ikke blir respektert. Den stående tvangsboten fastsettes for tidsrommet 29. januar 94 til 29. januar 95 eller til lagmannsretten treffer annen avgjørelse.
2. Innen 14 - fjorten - dager betaler A kr 11000,- kroner ellevetusen - 0/100 i saksomkostninger til B."
A har 26. januar 1994 rettidig påkjært kjennelsen til lagmannsretten. Kjæremotparten har inngitt tilsvar 21. februar 1994.
2. Kjærende part, A, har prinsipalt gjort gjeldende at vilkårene for å gi A tvangsbot ikke er til stede. Det er i kjæremålet anført følgende:
"Namsretten har tatt feil når den legger til grunn at den midlertidige avtale er gjenstand for tvangsfullbyrdelse.
Den midlertidige avtale er ikke av en slik karakter og kan etter sin tekst ikke fortolkes slik at den skal gjelde for et lengre tidsrom enn teksten tilsier.
Det er således feil av namsretten å henvise til barneloven §46, idet det her vitterlig ikke er truffet noen midlertidig avgjørelse.
Det anføres videre at de to påberopte høyesterettsavgjørelser i Rt-1966-1021 og Rt-1970-761 ikke støtter det resultat namsretten er kommet til.
Den kjærende part har begjært midlertidig avgjørelse lenge før det ble fremmet krav om midlertidig avgjørelse. Det påberopes også at det har oppstått en ny episode. Nylig var D ute og lekte i gaten sammen med en venninne da faren stoppet bilen og ropte på henne. D ble svært oppskjørtet, hun gråt og hun skalv. A kan ikke av hensyn til barna akseptere den foreliggende samværsordning, og har påny bedt lagmannsretten prioritere kravet om midlertidig avgjørelse. Det gjøres videre gjeldende at namsretten har tatt feil når den har funnet at den midlertidige avtale regulerer samværet for tiden etter domsavsigelsen, og det vises til anførslene for namsretten vedrørende denne.
Subsidiært anføres at namsretten har tatt feil når den ikke har funnet at det foreligger umulighet. Det har ikke vært grunnlag for å legge vekt på den sakkyndiges uttalelse i forbindelse med hovedforhandlingen. Det er ikke søkt ført bevis for og kan heller ikke legges til grunn at A har dirigert barna. Hun har i tiden etter domsavsigelsen i herredsretten lojalt forholdt seg til avtalen inntil dette, av hensyn til barnas beste, ble nødvendig. Namsretten har videre uriktig lagt til grunn at bilag 2 til tilsvaret i namssaken er skrevet etter oppfordring fra A. Hun ba om en rapport og har selvfølgelig ikke hatt noen innflytelse på den beskrivelse som barnehagens personale har gitt. Det er forøvrig ikke grunn for rettens konklusjon om at barnehagepersonalet har medvirket til at situasjonen ble tilspisset. Situasjonen i barnehagen og de øvrige episoder er fremprovosert av motparten.
Subsidiært angripes også rettens saksomkostningsavgjørelse.
Begjæring om tvangsbot ble fremsatt på grunnlag av rettens dom. Først i forbindelse med de muntlige forhandlinger ble påstanden endret. Motparten har således ikke fått medhold i det krav som ble reist, men i et krav som er varslet subsidiært under saksforberedelsen og som ble det prinsipale krav først under den muntlige forhandling."
A har nedlagt slik påstand:
"1. A frifinnes for kravet om tvangsbot
Subsidiært
Rettens saksomkostningsavgjørelse oppheves og henvises til ny behandling.
2. tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett."
3. Kjæremotparten, B, har gjort følgende gjeldende:
"Det eksemplar av kjæremålserklæringen som undertegnede har mottatt er ikke undertegnet av prosessfullmektig, men ser ut til å være undertegnet av kontordamen. Jeg antar derfor at kjæremålserklæringen må anses som ikke fremsatt, jfr. tvistemålsloven §399 første ledd, jfr. tvistemålsloven §120. Når underskrift mangler foreligger iflg. loven ikke noe prosesskriv, og prosesskrivet skal derfor tilbakevises. Jeg forutsetter derfor at kjæremålserklæringen formelt sett skal tilbakesendes motpartens prosessfullmektig idet det heller ikke foreligger underskrift fra partene på kjæremålserklæringen. Jeg viser til Schei: Tvistemålsloven I, side 260, samt Rt-1958-632.
II Rettsforlik
Selv om kjæreparten omtaler rettsforliket av 3. februar 93 for Jæren herredsrett som "midlertidig avtale", er det ikke tvilsomt at det er et forlik som er inngått for retten.
Et slikt rettsforlik vil være rettskraftig inntil det foreligger annen rettskraftig avgjørelse. Dette er også reflektert i rettsforlikets tekst idet der uttrykkelig er henvist til at rettsforliket gjelder inntil der foreligger en ny avtale, eller blir truffet en annen rettslig avgjørelse. Det er ikke truffet noen annen avgjørelse som er rettskraftig, og den avgjørelse som er truffet av Jæren herredsrett er forøvrig innholdsmessig i samsvar med rettsforliket. Følgelig skal rettsforliket gjelde inntil der foreligger annen rettskraftig avgjørelse.
Kjæreparten har anført at der var fremsatt begjæring for lagmannsretten om midlertidig avgjørelse lenge for det ble fremmet krav om tvangsbot. Jeg går ut fra at det er det motparten har anført i hovedavsnitt nr. 2 på side 2 av kjæremålet, (første setning). I denne sammenheng kan det være grunn til å bemerke at rettsforliket ble inngått 3. februar 1993, mens motpartens begjæring om lagmannsrettens midlertidige avgjørelse først ble fremsatt den 30. august 1993, dvs. på et tidspunkt hvor herredsrettens avgjørelse hadde vært rettskraftig dersom den ikke hadde vært påanket av min part. I realiteten ble begjæringen om tvangsbot fremsatt medio september fremsatt på grunnlag av at motparten da nektet min part samvær.
Jeg fastholder i denne forbindelse, som i begjæringen til namsretten, at samværet motarbeides og at man forsøker å gi nektelsen skinn av at det skjer av hensyn til barne. Dersom en begjæring om midlertidig avgjørelse skulle få den rettslige konsekvens at en slik begjæring hindret fastsettelse av tvangsbot, ville heller tvangsbotinstituttet som tvangsmiddel bli nærmest illusorisk. Imidlertid var det hensynet til å fremskaffe virksomme rettslige sanksjoner som var bakgrunnen for forsøket på å forsterke reglene om tvangsbot som ligger bak de nåværende regler. Forøvrig er det vanskelig å se at lagmannsretten vil ha et grunnlag i ankesaken for å fatte en midlertidig avgjørelse på tvers av den avgjørelse som er fattet av Jæren herredsrett med basis i sakkyndig uttalelse.
III Umulighet
I tilknytning til den subsidiære anførsel anføres det fra motparten at barnemor opptrår lojalt på grunn av hensyntagen til barnas beste. Det bestrides på det mest bestemte av kjæremotparten at så er tilfelle. Tvert imot vil det bli hevdet, noe som også er bekreftet av den sakkyndige uttalelse, at kjæreparten dirigere, bearbeider og motarbeider at samvær skal finne sted. Situasjonen er den at enhver hendelse søkes utnyttet med det som formål å skape inntrykk av at der har vært en "episode".
Når det forøvrig gjelder umulighetsinnsigelsen skal bemerkes at det har vært en grundig behandling av denne innsigelsen i namsretten. Således har det vært omfattende bevisførsel vedrørende påstanden om umulighet og de enkelte "episoder", både i form av partsforklaring og vitneforklaringer avgitt for retten. Retten har således hatt et ganske godt grunnlag for sin vurdering og bedømmelse av denne innsigelsen.
Når det i kjæremålserklæringen fremkommer anførsel om en "ny episode", kan jeg ikke se at den isolert sett skulle tilsi noen annen vurdering enn det som er namsrettens vurdering i forhold til tidligere fremsatte påstander om tidligere angivelige "episoder".
Når det gjelder namsrettens omkostningsavgjørelse skal bemerkes at også der er motpartens fremstilling feilaktig. Når det således anføres at selve påstanden ble endret i forbindelse med de muntlige forhandlinger, skal bemerkes at anførselen og dokumentunderlaget for endringen var fremsatt til namsretten den 22. september 993."
B har nedlagt slik påstand:
"1. Prinsipalt: Kjæremålet avvises.
2. Subsidiært: Namsrettens avgjørelse stadfestes.
3. I begge tilfelle: A tilpliktes å erstatte sakens omkostninger for lagmannsretten."
4. Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten har kommet til at det som i Jæren herredsretts rettsbok av 3. februar 1993 i sak 657/92 A er protokollert som rettsforlik, må være å forstå som et rettsforlik i tvistemålslovens forstand, jf. tvistemålsloven §285 flg.
Kjærende part har anført at den midlertidige avtale ikke er av en slik karakter og kan etter sin tekst ikke fortolkes slik at den skal gjelde for et lengre tidsrom enn teksten tilsier. Det er således feil av namsretten å henvise til barneloven §46, da det vitterlig ikke er truffet noen midlertidig avgjørelse.
Lagmannsretten er for det første enig med namsretten i at rettsforliket etter sitt innhold må forstås slik at det også har gyldighet etter medio mars måned 1993. Det finnes tilstrekkelig å henvise til namsrettens begrunnelse på dette punkt. Rettsforliket er da det rettslige grunnlag for eksisterende samværsrett, som regulerer innholdet og omfanget av denne. Inntil enten ny avtale inngås eller det foreligger annen rettskraftig dom, vil rettsforliket være en endelig avgjørelse av samværsretten i den forstand at et slik forlik har samme virkning som en rettskraftig dom, jf. tvistemålsloven §286. Et slikt forlik om samværsrett må etter lagmannsrettens mening kunne gjennomføres ved tvangsbot i henhold til barneloven §48 første ledd selv om denne avgjørelsestype ikke er nevnt spesielt i bestemmelsen.
Selv om det ikke er nødvendig for resultatet og lagmannsretten ikke tar endelig stilling til spørsmålet, antas det at rettsforliket av 3. februar 1993 også kan ses som en midlertidig avgjørelse som kan likestilles med en midlertidig avgjørelse etter barneloven §46, slik namsretten har kommet til. En slik midlertidig, i rettsforliks form, vil kunne tvangsfullbyrdes etter barneloven §48 annet ledd.
Lagmannsretten har også kommet til at den begjæring kjærende part har fremsatt i prosesskrift av 30.august 1993 til lagmannsretten om midlertidig avgjørelse om å nekte B samværsrett, og som ennå ikke er behandlet, ikke kan være til hinder for at lagmannsretten tar stilling til spørsmålet i nærværende sak om vilkårene for tvangsfullbyrdelse av samværsretten er til stede. Det vises til namsrettens begrunnelse som finnes relevant og som lagmannsretten i det vesentlige kan slutte seg til. I tillegg skal bemerkes at vurderingstema i de to saker er forskjellig. I forhold til spørsmålet om nektelse av samværsrett vil det måtte foretas en bred helhetsbedømmelse av situasjonen, hvor det som er til det beste for barna, jf barneloven §34 tredje ledd, vil være et dominerende moment, mens vurderingstema i forhold til tvangsfullbyrdelsesspørsmålet være om det er umulig å gjennomføre samværsretten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 annet ledd første punktum.
Når det gjelder spørsmålet om det foreligger umulighet i forhold til å gjennomføre samværsretten, har lagmannsretten kommet til samme resultat som det namsretten har kommet til etter en umiddelbar bevisførsel. Det finnes således ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at det foreligger omstendigheter som gjør det umulig å gjennomføre samvær, og de vises til namsrettens grundige redegjørelse til dette i kjennelsen.
Kjærende part har "subsidiært" angrepet namsrettens saksomkostningsavgjørelse. Når også sakens realitet er bragt inn for lagmannsretten til prøvelse, vil den ha full kompetanse i forhold til å prøve omkostningsavgjørelsen for underinstansen, jf tvistemålsloven §181 første ledd sammenholdt med annet ledd, og Rt-1986-750. Lagmannsretten skal ved denne avgjørelse legge til grunn sitt eget materielle resultat, jf. kjennelse av Høyesretts kjæremålsutvalg lnr. 202 K/1980.
Kjærende part har forgjeves anvendt kjæremål og må således bli å ilegge kjæremotpartens omkostninger etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, da det ikke kan ses å foreligge omstendigheter for å frita for erstatningsplikten. Kjæremotparten har krevet seg tilkjent sakens omkostninger for lagmannsretten uten at omkostningskravets størrelse er angitt. Lgmannsretten fastsetter skjønnsmessig kjæremotpartens saksomkostninger til kr 1500,-.
Lagmannsretten finner etter dette ikke grunn til å endre namsrettens omkostningsavgjørelse.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 1500,- kronerettusenfemhundre 00/100 innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.