RG-1990-774
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1989-12-18 |
| Publisert: | RG-1990-774 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nedre Romerike herredsrett - Eidsivating lagmannsrett LE-1989-00124 D, hl.nr 207/1989. |
| Parter: | Ankende part: Gretha Jørgensen og Terje Jørgensen (Prosessfullmektig: Advokat Kristen S. Fari, Jessheim). Motpart: Ivar Østengen (Prosessfullmektig: Advokat Dag Oppegaard, Lena). |
| Forfatter: | Lagdommer Erik Smedsrud, formann. Lagdommer Gunvald Gussgard. Ekstraordinær lagdommer Astrid Will Monsen |
| Lovhenvisninger: | Odelsloven (1974) §19, §42, §43, §45, §79, Odelsloven (1821) §9, LOV-1975-01-01-§45, Grunnloven (1814) §97, Tvistemålsloven (1915) §180, §76 |
Saken gjelder odelsløsning.
Den 30. november 1988 avsa Nedre Romerike herredsrett dom i saken.
Dommen har slik domsslutning:
"1. Gretha Jørgensen og Terje Jørgensen dømmes til å utstede skjøte på eiendommen "Enger", gnr. 11, bnr. 4 i Gjerdrum kommune, til Ivar Østengen mot å få utbetalt det beløp som eiendommen blir verdsatt til ved odelstakst, med fradrag av eventuelle heftelser.
2. Hver av partene dekker sine saksomkostninger."
Gretha og Terje Jørgensen (nedenfor kalt Jørgensen) har ved prosessfullmektig advokat Kristen S. Fari i rett tid påanket herredsrettens dom. De har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt: Gretha og Terje Jørgensen frifinnes.
Subsidiært: Ivar Østengen kan bare løse 2/5 av eiendommen gnr. 11 bnr. 4 i Gjerdrum.
Prinsipalt og subsidiært: Ivar Østengen betaler sakens omkostninger til Gretha og Terje Jørgensen for herredsrett og lagmannsrett."
Ivar Østengen ved prosessfullmektig advokat Dag Oppegaard har tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:
"Gretha Jørgensen og Terje Jørgensen dømmes til å utstede skjøte på eiendommen "Enger", gnr. 11 bnr. 4 i Gjerdrum kommune, til Ivar Østengen mot å få utbetalt det beløp som eiendommen blir verdsatt til ved odelstakst, med fradrag av eventuelle heftelser.
Gretha Jørgensen og Terje Jørgensen betaler sakens omkostninger til Ivar Østengen for herredsrett og lagmannsrett."
Ankeforhandling ble holdt den 14. november 1989. Begge parter møtte, men bare Ivar Østengen forklarte seg. Vitner ble ikke ført og dokumentasjon ble foretatt slik som rettsboken viser.
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av herredsrettens dom og fremstillingen nedenfor.
Gretha og Terje Jørgensen hevder at herredsrettens dom er uriktig og gjør langt på vei gjeldende de samme anførsler som for herredsretten. De har for lagmannsretten særlig fremholdt:
Anken gjelder bare rettsanvendelsen.
Jørgensen er enig med herredsretten i at Ivar Østengen avhendet odelsjord da han ved kjøpekontrakt av 18. mai 1979 solgte sin ideelle andel i eiendommen til John Østengens sønn Thor Egil Østengen, samtidig som også de øvrige sameiere solgte sine andeler til ham, hvorved sameiet ble oppløst. Overdragelsen til Thor Egil var en felles disposisjon fra samtlige sameiere og Ivar Østengen må ansees som delaktig i det hele salg. Iallfall har han solgt sin egen andel. Om det fra John og Thor Egils side ble truet med odelsrett, var trusselen uten realitet fordi verken John eller Thor Egil hadde løsningsrett.
Verken odelsloven §42 eller §43 kan komme til anvendelse i saken, idet Ivar Østengen ikke var i en posisjon som dekkes av noen av disse bestemmelser, som må tolkes etter sin ordlyd.
Herredsretten har således tatt feil når den har gitt §43 analogisk anvendelse, og det er heller ikke riktig når den bygger på at §43 går foran §19 annet ledd.
Etter gjeldende odelslovs §45 løper ingen preskripsjonsfrist sameierne imellom. Det var anderledes etter tidligere odelslov. Den gang startet innbyrdes preskripsjon fra det tidspunkt odelsberettigede overtok odelsjord i sameie, dvs. her fra 8. juni 1973 da sameierne overtok eiendommen ved tinglyst gaveskjøte fra faren Johan Østengen. Etter overgangsbestemmelsen i odelsloven §79 første ledd fikk de nye preskripsjonsreglene virkning for preskripsjon som var igang da loven trådte ikraft 1. januar 1975. En konsekvens av dette er at samtlige sameiere unntatt den dårligst prioriterte tapte odelsretten ved fristens utløp 8. juni 1976.
Imidlertid har Rygg og Skarpnes i sin bok Odelsretten med Kommentarer, annen utgave 164 note 6, under tilkjennegivende av adskillig tvil, gitt uttrykk for at det vil være forsvarlig og berettiget å sette seg ut over loven ordlyd på dette punkt, slik at bare løsningsretten preskriberes og at de bedre odelsberettigede beholder den rett som følger av §42 og §43. Til dette anfører Jørgensen at det ikke kan være grunnlag for til skade for kjøperen å sette seg ut over loven klare ordlyd, herunder utvidelse av anvendelsesområdet for §43 ved analogislutning. Jørgensen støtter seg her til RG-1985-238.
Subsidiært gjør Jørgensen gjeldende at preskripsjonen etter tidligere odelslovs §9 ihvertfall var fullført den 8. juni 1976.
Fra da av sitter Ivar Østengen bare igjen med odels- og løsningsrett til 2/5 deler av eiendommen, jfr. Schee-dommen Rt-1948-69.
Ivar Østengen hevder at herredsrettens dom er riktig i resultatet, men uriktig for så vidt herredsretten er kommet til at han har avhendet odelsjord. Østengen gjør stort sett gjeldende de samme anførsler som for herredsretten Han har for lagmannsretten særlig fremholdt:
Det bestrides ikke at Ivar Østengen i 1979 solgte sin andel i eiendommen til Thor Egil Østengen, men han var under odelsrettslig tvang. Det avgjørende i så måte er ikke om trusselen fra John og Thor Egil Østengen om å gjøre odelsrett gjeldende var rettslig holdbar, men om Ivar hadde grunn til å tro det, og det hadde han. I realiteten hadde han intet valg. I allfall kan Ivar Østengen ikke ansees å ha solgt mer enn sin egen andel.
Han mener at domstolene har vært tilbøyelig til å godta selv mild tvang og viser for så vidt til Rt-1981-298.
Når det gjelder anvendelsen av odelsloven §43, er Ivar Østengen enig med herredsretten, men mener at konsekvensene av dens standpunkt fremgår enda klarere av §42. Det avgjørende er om loven kan tolkes slik at preskripsjon som var igang, men ikke fullført da den nye odelsloven trådte ikraft 1. januar 1975, ble avbrudt ved innføringen av §45 slik at bare løsningsretten falt bort da preskripsjonsfristen etter den gamle lovs §9 løp ut 8. juni 1976. Ivar Østengen er på dette punkt enig med Rygg og Skarpnes. Konsekvensen er at samtlige sameiere beholdt sin odelsrett.
Til Jørgensens subsidiære påstand anfører Ivar Østengen at det ikke er spørsmål om hvilken lov som skal anvendes, gammel eller ny odelslov, men om innholdet av de rettsregler som gjaldt da sameierne overtok eiendommen i 1973. Høyesteretts flertall la i Schee-dommen til grunn at sameieres odelsrett til hverandres ideelle andeler var gjenstand for preskripsjon etter §9 i dagjeldende odelslov. Mindretallet var av motsatt oppfatning.
Mange har ment at mindretallets syn var det riktige. Ivar Østengen viser for så vidt til Hans O. Hegjes artikkel i Lov og Rett (1963) 156 og Nils Nygaard i samme publikasjon (1966) 373, anfører at Schee-dommen er fraveket i enkelte sammenhenger og at det før odelsloven av 1974 var usikkert hva som var gjeldende rett på området. Da det var mindretallets standpunkt som ble nedfelt i odelsloven §45, må det være grunnlag for å anse dette som gjeldende rett allerede da preskripsjonen startet i 1973. Ivar Østengen har da odelsrett til hele eiendommen.
Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet som består av lagdommerne Erik Smedsrud og Astrid Will Monsen bemerker:
Det springende punkt i saken er om Ivar Østengen hadde sin odelsrett i behold og dertil løsningsrett da han gikk til løsningssak mot Jørgensen.
Det tas utgangspunkt i at John, Jorun, Ivar, Reidun og Bjørn Østengen sammen overtok odelseiendommen Enger, gnr. 11 bnr. 4 i Gjerdrum ved gaveskjøte tinglyst 8. juni 1973 fra sin far Johan Østengen. På det tidspunkt gjaldt odelsloven av 1821 som i §9 hadde bestemmelser om preskripsjon av odels- og løsningsrett.
I Schee-dommen la Høyesteretts flertall til grunn at bestemmelsen i dagjeldende odelslovs §9 siste setning får anvendelse hvor det foreligger et sameieforhold mellom odelsberettigede. Dette innebar at sameiere som ikke gjorde odelsrett gjeldende mot dårligere prioriterte sameiere, tapte sin odelsrett, jfr. Rt-1936-70, ved preskripsjonsfristens utløp, som den gang var 3 år. I det foreliggende tilfelle startet preskripsjonen ved tinglysingen av gaveskjøtet den 8. juni 1973 og løp etter den nevnte §9 ut 8. juni 1976. I mellomtiden hadde den nye odelsloven av 28. juni 1974 trådt i kraft 1. januar 1975.
Den innførte i §45 et nytt prinsipp, som svarte til mindretallets standpunkt i Schee-dommen, om at det ikke løper noen foreldelsesfrist mellom sameierne så lenge de sitter med eiendommen sammen.
Etter overgangsbestemmelsen i odelsloven §79 første ledd skulle §45 ikke gis virkning for forhold hvor det før loven ikrafttreden hadde vært anledning til å gjøre odelsrett gjeldende. Det var tilfellet her, idet samtlige sameiere unntatt den dårligst prioriterte hadde hatt adgang til å gjøre odelsrett gjeldende før 1. januar 1975. Ivar Østengen skulle således ha tapt sin odelsrett ved preskripsjonsfristens utløp.
Imidlertid har Rygg og Skarpnes i sine kommentarer til odelsloven §45 under "adskillig" tvil gitt utrykk for at det må være forsvarlig og berettiget å sette seg ut over loven ordlyd på dette punkt og istedet tolke loven slik at preskripsjon som var i gang, men ikke inntrådt før 1. januar 1975, avbrytes av §45 slik at bare løsningsretten preskripteres ved 3-årsfristens utløp. Tilsvarende gikk Rygg og Skarpnes inn for at odelsloven §43 bare kan påberopes når den dårligere odelsberettigede eier har overtatt eiendommen etter 1. januar 1972. I en uttalelse av 13. september 1978 (jnr. 2805/78E) om et forelagt tilfelle har Justisdepartementets Lovavdeling med henvisning til at spørsmålet hører under domstolene, vist til og bygget på det standpunkt Rygg og Skarpnes har inntatt med hensyn til anvendelsen av odelsloven §43 i overgangstilfelle. Man kjenner ikke til andre rettsavgjørelser vedrørende anvendelsen av tidligere odelslovs §9 i overgangstilfelle enn Ofoten herredsretts dom av 17. august 1984, inntatt i RG-1984-238, hvor retten kom til at det ikke forelå tilstrekkelig grunn til å fortolke odelsloven §79 første ledd i strid med ordlyden. Den av Rygg og Skarpnes 162 nevnte dom, avsagt 9. august 1983 av Hålogaland lagmannsrett, representerer intet overgangstilfelle fordi preskripsjonen som det var tale om, var fullført før 1. januar 1975.
Odelsloven §76 første ledd tar sikte på å beskytte mot ulovlig tilbakevirkning av den nye loven, jfr. Grunnloven §97. Spesielt for odelsloven §45 er at bestemmelsen bare regulerer det innbyrdes forhold mellom odelsberettigede sameiere. Dette forhold ble ikke forrykket ved innføringen av den nye bestemmelse om at det ikke løper noen foreldelsesfrist mellom sameiere. Bestemmelsen reiser i seg selv ikke noe tilbakevirkningsproblem, idet den ikke kan sees å ramme noen rett ervervet før 1. januar 1975. Flertallet kan således ikke se at det foreligger reale hensyn som tilsier at §45 skal omfattes av overgangsbestemmelsen i odelsloven §79 første ledd. Tvert imot har denne bestemmelsen unødvendig forsinket iverksettelsen av §45, som det var alminnelig enighet om, i opp til 3 år med de langtidsvirkninger forsinkelsen kan få i det enkelte tilfelle. Flertallet finner dette utslagsgivende og er til tross for de betenkeligheter som er forbundet med å fravike en entydig lovtekst, under tvil kommet til at odelsloven §45 ikke bør omfattes av overgangs bestemmelsen i odelsloven §79 første ledd, og at odelsloven på dette punkt bør tolkes slik som Rygg og Skarpnes har gått inn for. Det legges således til grunn at ingen av søsknene Østengen tapte sin odelsrett, men bare den innbyrdes løsningsrett i forbindelse med iverksettelsen av den nye odelsloven.
Etter odelsloven §19 annet ledd har den som har avhendet odelsjord, ikke løsningsrett mot kjøperen og rettsetterfølgerne hans. Bestemmelsen gjelder bare ved frivillig salg. Spørsmålet blir da om salget den 18. mai 1979 fra samtlige sameiere til John Østengens sønn, Thor Egil Østengen, var frivillig i loven forstand.
Det bygges på at det i slutten av 1970-årene oppsto problemer med driften av eiendommen. Om dette har Ivar Østengen for lagmannsretten forklart at hans bror John etter å ha brukt eiendommen i ca 3 år, spurte Ivar om han ville overta driften.
Da eiendommen kastet lite av seg og den som drev den måtte betale forsikringer, vedlikeholdsutgifter m.m., var tilbudet lite fristende og Ivar sa nei. Deretter spurte John om Ivar ville forpakte eiendommen om John løste ut sameierne. Til dette svarte Ivar at om han skulle drive eiendommen, måtte han overta den. Senere kom John tilbake og spurte om Ivar ville forpakte den hvis den ble overdratt direkte til Thor Egil. Ivar fant forslaget uten hensikt fordi Thor Egil hadde bedre odelsrett.
Også andre løsninger har vært på tale, men Ivar har sagt nei til alle forslag inntil kjøpekontrakten av 18. mai 1979 ble lagt frem.
Ivar ble ikke direkte truet med odelsrett, men følte seg under press og underskrev for familiefredens skyld og for å spare penger. Flertallet kan ikke se at det foreligger motstrid mellom det Ivar Østengen her har forklart og hans forklaring for herredsretten, jfr. herredsrettens dom. Forklaringen legges til grunn som dekkende for det som passerte mellom John og Ivar.
Det tas utgangspunkt i det forhold at hver av sameierne solgte sin ideelle andel i eiendommen til Thor Egil Østengen. For å få gjennomført et slikt salg måtte samtlige sameiere bli enige.
Sett hen til dette, finner flertallet at Ivar Østengen på grunn av sameieforholdet, problemene som var forbundet med driften av eiendommen og Thor Egils odelsrett som var en realitet han ikke kunne komme forbi, befant seg i en situasjon hvor han praktisk sett ikke hadde annet å gjøre enn å gå med på at eiendommen ble solgt til Thor Egil. Ivar Østengen kan under disse omstendigheter ikke sies frivillig å ha avhendet odelsjord.
Etter de resultater flertallet er kommet frem til, omfatter Ivar Østengens odels- og løsningsrett hele eiendommen, og punkt 1 i herredsrettens dom må stadfestes.
Lagmannsrettens mindretall - lagdommer Gussgard - er kommet til annet resultat enn flertallet og skal bemerke:
At Ivar Østengen i 1979 følte et visst press fra sin eldre bror John eller hans sønn Thor Egil og at han gikk med på overdragelsen "for familiefredens skyld" er etter mindretallets oppfatning ikke tilstrekkelig til at overdragelsen kan sies å ha skjedd under odelsrettslig tvang. Ivar Østengen bekreftet i sin forklaring for lagmannsretten at det mellom John, Thor Egil og Ivar ikke ble snakket om odelsrett forut for overdragelsen i 1979. Situasjonen i denne saken synes dermed ikke å ha vært vesensforskjellig fra den som svært ofte foreligger når fast eiendom eies av søsken i sameie; det oppstår praktiske og økonomiske problemer i tilknytning til drift og vedlikehold.
Dermed oppstår også et press på sameierne til å finne en løsning. Løsningen vil ofte bestå i at en av sameierne utløser de andre.
Mindretallet må etter dette legge til grunn at overdragelsen i 1979 ikke skjedde under odelsrettslig tvang. Ivar Østengen kan da etter odelsloven §19 annet ledd ikke gjøre løsningsrett gjeldende overfor Thor Egil Østengen og hans rettsetterfølgere (Jørgensen). Det må likevel tas standpunkt til om §19 annet ledd medfører at Ivar har tapt sin løsningsrett bare for sin egen eierandel (1/5), eller om løsningsretten er tapt for hele eiendommen.
I et tilfelle som dette, der salget har funnet sted som ledd i en samlet og samtidig overdragelse fra alle sameierne, og hvor hensikten nettopp har vært å samle eiendomsretten på en hånd, synes de beste grunner å tale for at løsningsretten anses tapt for hele eiendommen. Såvidt vites foreligger det ingen klar rettsavgjørelse i dette spørsmålet tidligere, men den dom i Rt-1948-237 fra skiftepraksis som herredsretten henviser til støtter opp om resultatet.
I motsetning til herredsretten og til hva Ivar Østengen har anført for lagmannsretten, finner mindretallet at det ikke er grunnlag for å anvende §42 eller §43 i denne saken, verken direkte eller analogisk. Dermed er det heller ikke grunn til å ta standpunkt til spørsmålet om forholdet mellom §42 og §43 på den ene side og §19 annet ledd på den annen side. At §42 ikke er anvendelig, følger direkte av bestemmelsens ordlyd. Herredsrettens bemerkninger vedrørende §43 er noe uklare, men det synes som retten har funnet grunnlag for å gi bestemmelsen analogisk anvendelse. Som begrunnelse er anført at det er "ingen grunn til at yngre søsken skal stilles dårligere enn eldre søsken i forhold til det rettsspørsmål som her drøftes". Dette kan ikke være riktig. At yngre søsken har sin odelsrett i behold i den situasjonen §43 første ledd omhandler, følger direkte av odelsloven alminnelige regler.
Mindretallets konklusjon blir etter dette at den ankende part må gis medhold i sin prinsipale påstand.
For mindretallet er ikke nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om hvorledes odelsovens §79 første ledd må forstås i forhold til §45.
Dom blir etter dette å avsi i samsvar med flertallets votum.
Lagmannsretten er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse og herredsrettens dom blir å stadfeste i sin helhet.
Jørgensens anke har ikke ført frem. Saksomkostninger bør imidlertid på grunn av den særlige rettslige tvil som gjør seg gjeldende, ikke tilkjennes for lagmannsretten, jfr. unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Dommen er avsagt under slik dissens som fremgår av det ovenstående.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.