RG-1980-848

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1979-12-21
Publisert:	RG-1980-848
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 21. desember 1979 i sak nr. 338/76
Parter:	B v/verger A og C (advokat Asbj. Finholt) mot Østfold fylkeskommune v/Fylkesordføreren (høyesterettsadvokat Claus Heidar).
Forfatter:	Lagdommerne Finn Backer, Bror Oscar Scherdin, Reidar Friis Bull
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §151, §172, §180

År 1979 den 21. desember ble rett satt i Oslo tinghus til fortsatt behandling av ankesak nr. 338/76.

Etter rådslagning og stemmegivning for lukkede dører ble det avsagt

Dom:

A, som tidligere hadde født fire barn, var vinteren/våren 1969 på ny gravid. Den 7. april 1969 fikk hun kraftige blødninger og rielignende smerter. Hun ble brakt til Halden sykehus, der man gikk ut fra at det enten hadde funnet sted en abort, eller det forelå en truende abort som ikke lot seg unngå. Det ble derfor foretatt en utskrapning på henne. Senere viste det seg imidlertid at hun fortsatt var gravid, og hun fødte 17. september 1969 en gutt som ble kalt B. Ved fødselen hadde gutten et sår i høyre tinning, som ved heling etterlot et forsenket arr. Gutten har to ganger senere, nemlig i 1970 og 1978, vært operert ved Rikshospitalets avdeling for plastisk kirurgi, og ansiktet kan ikke i dag sies i særlig grad å være skjemmet av skaden. Noen nervebaner omkring det høyre øye fungerer imidlertid ikke som de skal, og dette påvirker til en viss grad bevegelsene av det høyre øyelokket. Øyet er også mer utsatt for trekk og tåredannelse enn normalt da høyre øyenkrok ikke slutter tett nok til øyet. Videre har B vært en del plaget av migrene som muligens skyldes skaden.

B's foreldre og verger mente at årsaken til den skade som han ble født med, var fosterskader som ble påført under utskrapningen 7. april 1969. De mente at det i forbindelse med denne utskrapningen var blitt vist ansvarsbetingende uaktsomhet fra ansatte ved Halden sykehus, og da først og fremst fra den lege som foretok inngrepet. Da sykehuset eies av Østfold fylke, reiste de på vegne av sønnen ved stevning av 18. februar 1974 til Halden byrett søksmål mot fylkeskommunen med krav om erstatning. Østfold fylke påsto seg frifunnet. Saken ble i første omgang begrenset til spørsmålet om selve erstatningsplikten, jfr. tvml. §151 annet ledd.

Halden byrett avsa 3. juni 1976 dom med slik domsslutning:

«1. Østfold fylke v/fylkesordføreren frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens domsgrunner, hvortil det vises. Byretten kom til at det ikke var rimelig overvekt av sannsynlighet for at huddefekten hos B måtte tilskrives inngrepet på Halden sykehus. Den fant det etter de foreliggende opplysninger heller ikke påvist at den lege som foretok utskrapningen, eller vedkommende ansvarlige overlege hadde vist erstatningsbetingende uaktsomhet.

B v/verger A og C har i rett tid påanket byrettens dom til lagmannsretten. På samme måte som for byretten har han i lagmannsretten hatt Justisdepartementets bevilling til fri sakførsel. Den ankende part har særlig anført følgende:

Det første spørsmål er om utskrapningen 7. april 1969 var årsak til skaden på B. Det kan vanskelig tenkes noen alternative skadeårsaker. A hadde i februar 1969 noen blødninger, men disse kan utelukkes som skadeårsak. Den oppnevnte sakkyndige, professor dr. med. Kåre Berg, har i sin skriftlige erklæring av 12. mars 1979 utelukket

Side:850

tiske forhold som årsak til skaden. Han har også uttalt seg om en del andre tenkelige skadeårsaker, og har kommet til at det ikke er holdepunkter for å anta at noen slike er til stede. Derimot har han uttalt at det synes rimelig å anta at det utførte abortinngrep kan ha ført til skaden. Under sin muntlige forklaring for retten har han holdt fast ved dette. Den oppnevnte sakkyndige, assisterende overlege H. Chr. Borchgrevink, har under sin forklaring for lagmannsretten i alt vesentlig holdt fast ved en tidligere uttalelse i brev av 17.11.1972 til ekteparet A og C's daværende advokat om at det ikke var holdepunkter for at det sår B var født med, skyldtes noen form for spontan utviklingsforstyrrelse. Selv om han nok nå var mindre sikker enn den gang, har han fremhevet at såret p.g.a. sin form og sitt utseende peker seg ut som tilføyet ved mekaniske midler. Den oppnevnte sakkyndige, assisterende overlege Hans Klausen, har i sin forklaring for lagmannsretten under henvisning til en skriftlig erklæring som han og den oppnevnte sakkyndige, overlege Herman Ramstad, avga for byretten 28.5.1975, riktignok påpekt at det er vanskelig å tenke seg at et av de redskaper som ble brukt under utskrapningen skulle kunne tilføye fosteret skader uten å forårsake abort, og han har pekt på muligheten for spontan sammenvoksning mellom fosterets hud og fosterhinnen. Men dette gir ikke noe fullverdig forklaring på den foreliggende skade. Retten må her bygge på det alternativ som den finner mest sannsynlig. Den ankende part har foruten til den juridiske litteratur vist til avgjørelser i Rt-1954-463, 1962 415 og 1962 994.

Det neste spørsmål er spørsmålet om det er utvist ansvarsbetingende uaktsomhet av noen ansatt ved Halden sykehus, og da særlig doktor D som foretok selve inngrepet den 7. april 1969. Ved innkomsten ble fru A undersøkt av en kandidat, nemlig doktor E, som stilte diagnosen. Hun traff først doktor D da hun lå på operasjonsbordet, og hadde en kort samtale med ham før inngrepet, som skjedde under full narkose. Under samtalen spurte D hva E hadde sagt, og det lot ikke til at D på forhånd hadde hatt noen samtale med E. D hadde avlagt medisinsk embetseksamen i 1963, og hadde på det daværende tidspunkt vært ca. 8 måneder på Halden sykehus. Doktor D har ved et bevisopptak ved Uppsala Tingsrätt 27.2.1976 opplyst at han ikke husker om han tidligere hadde foretatt et slikt inngrep som det her dreiet seg om. I journalen skrev doktor D at han skrapte til å begynne med med abortskje og senere med stump kyrette, da han ikke torde innlate seg på å skrape med skarp kyrette. Dette tyder på uerfarenhet, da man ved en spontan abort ikke skal skrape med skarp kyrette. I bevisopptaket ved Uppsala Tingsrätt ga han videre uttrykk for den oppfatning at man normalt skal skrape til man hører en bestemt muskellyd. Dette var læren da D tok eksamen i 1963, men senere kom man i løpet av 1960-årene til at det var galt å skrape til muskellyd ved spontan abort, og denne utvikling har D tydeligvis ikke vært ajour med. Doktor D burde skjønt at det her var muligheter for at det ikke forelå et kurant tilfelle av spontan eller truende abort, en diagnose som altså viste seg å være gal siden svangerskapet på tross av inngrepet fortsatte og det ble født et barn. På bakgrunn av sin uerfarenhet burde han ha varslet overlegen, som kunne ha hjulpet til både med å stille diagnosen og

Side:851

eventuelt under selve inngrepet, hvis man allikevel valgte å foreta dette. Eventuelt var det overlegens feil dersom han ikke hadde lagt opp slike rutiner at det var mulig eller naturlig å varsle ham i et tilfelle som det foreliggende. Fru A ble utskrevet fra Halden sykehus uten at det i denne forbindelse ble foretatt noen gynekologisk undersøkelse av henne. Hun kom til kontroll 28. april 1969 hos doktor D, som da ikke oppdaget at hun fortsatt var gravid. Dette er et ytterligere tegn på hans uerfarenhet.

Den ankende part mener på denne bakgrunn å kunne konstatere at det foreligger ansvarsbetingende uaktsomhet ved sykehuset som dette må være ansvarlig for. Det er foruten til den juridiske litteratur vist til avgjørelser i Rt-1962-854, Rt-1963-161 og 659, samt den tidligere nevnte avgjørelse i Rt-1962-994. Sykehusets monopolstilling gjør at man må kunne stille større krav til aktsomhetsplikten.

Den ankende part har under henvisning til avgjørelsen i Rt-1978-482 frafalt den tidligere anførsel om at fylkeskommunen som eier av sykehuset må være ansvarlig på objektivt grunnlag.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«Østfold fylke ansees erstatningsansvarlig overfor B v/verger C og A for økonomisk skade påført som følge av operativt inngrep på Halden sykehus 7.4.69.

Østfold fylke tilpliktes å betale det offentlige saksomkostninger for lagmannsretten.»

Østfold fylke v/Fylkesordføreren har tatt til gjenmæle. Ankemotparten har særlig anført følgende:

Når det gjelder spørsmålet om årsakssammenhengen mellom inngrepet 7.4.1969 og det såret som B ble født med, må man særlig legge vekt på uttalelsen fra assisterende overlege Hans Klausen som sakkyndig, og den tidligere uttalelse som han har avgitt sammen med overlege Herman Ramstad. Av de fire oppnevnte sakkyndige er det bare disse to som er spesialister i gynekologi og obstetrikk. Det er av disse sakkyndige særlig pekt på at det foreliggende tilfelle er enestående. Ved en utskrapning skader man enten fosterhinnen, og dette resulterer i en abort, eller man skader ikke fosterhinnen, og da blir barnet født uskadd. Man kjenner til et mindre antall tilfelle der det er blitt født barn etter en utskrapning som tydeligvis ikke har vært fullstendig. Derimot kjenner man intet tilfelle hvor det har blitt født et skadet barn etter en ufullstendig utskrapning. I det norske fødselsregister, som omfatter ca. 630 000 fødsler, finnes det ikke noen opplysninger om et slikt tilfelle, og det finnes heller ikke i den internasjonale litteratur som de sakkyndige har hatt adgang til. Det er under enhver omstendighet vanskelig å se hvordan man med et slikt redskap som ble brukt under utskrapningen, skulle kunne tilføye et så lite og spesielt sår på fosteret som det B ble født med. På tidspunktet for utskrapningen kan fosterets hode bare ha vært på størrelse med en hasselnøtt. Det er langt mer sannsynlig at skaden skyldtes en spontan sammenvoksning av fosterhinnen og fosterets hud, slik som man kjenner i enkelte tilfelle. Den sakkyndige, assisterende overlege H. Chr. Borchgrevink, er spesialist i plastisk kirurgi. Selv om han i retten stort sett har holdt fast ved sin tidligere uttalelse i et brev av 17.11. 1972 om at

Side:852

såret må skyldes skader tilføyet under utskrapningen, har han tatt en del forbehold på grunnlag av undersøkelser som han senere har foretatt, og er langt mindre sikker og kategorisk enn tidligere. Den sakkyndige, professor dr. med. Kåre Berg, er spesialist i medisinsk genetikk, og selv om hans uttalelse er forholdsvis bestemt, må den vurderes på denne bakgrunn. Han har heller ikke uttalt annet enn at det utførte abortinngrep kan ha ført til det såret som B ble født med.

I en erstatningssak må den som krever noe, ha bevisbyrden for at det foreligger årsakssammenheng. I det foreliggende tilfelle kan det ikke ansees ført tilstrekkelig bevis for slik sammenheng.

Når det gjelder vurderingen av spørsmålet om det foreligger uaktsomhet, må man ta utgangspunkt i den operasjonsbeskrivelse som er gitt i journalen. Det er opplyst at fru A hadde ganske kraftig blødning og rielignende smerter. Hun har selv opplyst at hun mener å ha abortert en tvilling på toalettet på sykehuset like etter innkomsten. Mormunnen fantes åpen. Under disse forhold var det kurant å gå til en utskrapning. Man hadde ikke den gang de ultralydapparater som man nå har, til å fastslå om det fremdeles befinner seg et intakt foster i livmoren. En utskrapning er et dagligdags inngrep som ikke regnes for særskilt krevende. Det var ingen grunn for å tilkalle overlegen. Ved vurderingen av den opptreden som ble vist fra de ansatte ved sykehuset, og da særlig doktor D, må man bygge på uttalelsen fra de to oppnevnte sakkyndige som er spesialister i gynekologi. Særlig assisterende overlege Hans Klausen har i retten sterkt understreket at det ikke var noe å si på den diagnose som ble stilt, eller på at utskrapningen ble ansett som en enkel og ukomplisert sak, slik at overlegen ikke ble tilkalt. Det kan kanskje klebe noe mer tvil ved spørsmålet om forsvarligheten av selve utskrapningen, siden det er et faktum at livmoren ikke ble fullstendig tømt. Et slikt inngrep foretas imidlertid blindt; man har ingen muligheter for å se om det er noe igjen inne i livmoren. Hva man eventuelt kan regne med å få ut, er avhengig av hva som har kommet ut av seg selv på forhånd. Man bør ikke ved en spontan abort skrape til man hører muskellyd, da dette kan være farlig. Generelt bemerkes at den avdeling på Halden sykehus hvor fru A ble lagt inn, var en alminnelig kirurgisk avdeling, idet man der ikke hadde noen gynekologisk avdeling. Selv om doktor D måtte være forholdsvis uerfaren, var det ikke uaktsomt av ham å foreta utskrapningen, da utskrapninger regnes som meget enkle inngrep som er noe av det første som ferske leger får gå igang med på egen hånd.

Når det gjelder sakens juridiske side, har Østfold fylke særlig vist til et foredrag av h.r.advokat O. Trampe Kindt i Norsk Forsikringsjuridisk Forening med etterfølgende debatt, som er gjengitt i Lov og Rett 1963 289 flg., og til avgjørelser i Rt-1955-919, 1970 402, og en Høyesterettsdom av 13.10.1979 i sak L 136 B/1979, som ennå ikke er kommet i Rt.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«1. Halden byretts dom av 3. juni 1976 pkt. 1 stadfestes.

2. Østfold fylkeskommune v/Fylkesordføreren tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett.»

- - -

Side:853

Under forberedelsen av ankesaken ble overlege Herman Ramstad og assisterende overlege Hans Klausen, som hadde vært sakkyndige for byretten, på ny oppnevnt som sakkyndige for lagmannsretten. De har henholdt seg til sin tidligere skriftlige uttalelse av 28. mai 1975 til byretten. Assisterende overlege Klausen har dessuten forklart seg under ankeforhandlingen. I tillegg har som sakkyndig for lagmannsretten vært oppnevnt assisterende overlege H. Chr. Borchgrevink ved Rikshospitalets avdeling for plastisk kirurgi, som to ganger har operert B. Han har ikke avgitt noen særskilt skriftlig uttalelse, men har møtt under ankeforhandlingen og avgitt forklaring. Det foreligger dessuten to tidligere uttalelser fra ham i brev til Sarpsborg sykehus og advokat Odd Hardeng av h.h.v. 21. november 1969 og 17. november 1972. Endelig har professor dr. med. Kåre Berg, som er sjef for Universitetets Institutt for medisinsk genetikk, vært oppnevnt som sakkyndig. Han har avgitt en skriftlig uttalelse 12.3.1979, og har dessuten møtt under ankeforhandlingen og avgitt forklaring.

Under ankeforhandlingen har det videre vært avgitt partsforklaring av A. Lagmannsretten har utenfor rettsmøtet hatt en samtale med B, som nå er 10 år gammel, og har hatt anledning til å se det som fremdeles er synlig av de skader som han ble født med. Dokumentasjonen under ankeforhandlingen fremgår av rettsboken.

- - -

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten, men er i noe større tvil enn denne om årsakssammenhengen mellom den skade som B ble født med og det inngrep som ble foretatt 7. april 1969. Man viser ellers til byrettens domsgrunner med de tillegg som fremgår av det nedenstående.

Innledningsvis nevnes at konklusjonene i professor Bergs uttalelse av 12.3.1979 lyder slik:

«Konklusjoner.

a. Den hudmanifestasjon som B ble født med synes ikke å kunne representere noen kjent, genetisk eller miljøbestemt, sykdom eller misdannelsestilstand.

b. Det er ikke fremkommet holdepunkter for at hudmanifestasjonen skyldes en utviklingsforstyrrelse i fosterlivet forårsaket av eksogene faktorer som virusinfeksjon hos den gravide, medikamentinntak eller eksposisjon for andre kjemiske stoffer.

c. Det er ikke fremkommet holdepunkter for at B's hudmanifestasjon representerer en tidligere ikke erkjent genetisk tilstand, idet slektsutredningen ikke avdekket noe forhold som sannsynliggjør en genetisk etiologi.

d. Den hudmanifestasjon som B ble født med kan ikke tilskrives noen kromosomfeil.

e. Selv om det er vanskelig, helt å utelukke andre ukjente årsaksmuligheter, synes det rimelig å anta at det utførte abortinngrep kan ha ført til den manifestasjon i tinningregionen som B ble født med.»

Uttalelsen av 28.5.1975 fra overlege Ramstad og assisterende overlege Klausen er gjengitt i byrettens dom. Det samme gjelder uttalelsen av 17.11.1972 fra assisterende overlege Borchgrevink.

Side:854

Når det gjelder spørsmålet om årsakssammenhengen mellom B's skader og inngrepet 7.4.1969, bemerkes at både professor Berg og assisterende overlege Borchgrevink har pekt på at inngrepet synes å være den mest sannsynlige skadeårsak. Det avgjørende er her ikke om et foster som overlever en utskrapning i seg selv har særlig store sjanser til å få skader ved utskrapningen. De skader som B ble født med er et faktum, og andre mulige skadeårsaker synes enda mindre sannsynlige. Dvs. at man har ingen holdepunkter for at det skulle foreligge slike skadeårsaker. I forbindelse med fødselen ble det foretatt et såkalt hinnestikk. Man kan se bort fra at dette har tilføyet B den skade det her dreier seg om. Ellers ble det ikke brukt instrumenter i forbindelse med fødselen. Assisterende overlege Klausen har på sin side pekt på at det av og til spontant skjer sammenvoksing mellom fosterhinnen og fosterets hud, og at dette fører til sår. Man kjenner ikke til noe tidligere tilfelle av at et foster som overlever en utskrapning, blir født med skader som skyldes denne. Assisterende overlege Borchgrevink har pekt på at såret i seg selv virker som om det er forårsaket på mekanisk måte, og ikke at det har oppstått spontant. De sår som er voldt ved sammenvoksing mellom fosterhinnen og fosterets hud og som man kjenner til, ser ganske annerledes ut.

På denne bakgrunn er lagmannsretten tilbøyelig til å anta at skaden på B må være voldt ved inngrepet 7. april 1969. Ved det nevnte inngrepet ble fosteret utsatt for fare for å bli tilintetgjort. Dets omgivelser må nødvendigvis ha vært berørt med instrumenter. Selv om det ikke er lett å forestille seg akkurat hvordan instrumentene skulle tilføye en slik skade som det her er tale om, synes et slikt årsaksforhold allikevel å være mer sannsynlig enn andre årsaksforhold som man ikke har noen som helst holdepunkter for. Sammenvoksninger mellom fosterhinnen og fosterets hud er nokså sjeldne, og synes ikke å danne denslags sår som det her dreier seg om. Det kan ikke kreves at man av flere teoretisk mulige skadeårsaker med absolutt sikkerhet skal kunne ta ut den ene som den virkelige og aktuelle skadeårsak, for eventuelt å statuere erstatningsplikt. Det må klare seg at det er en rimelig overvekt av sannsynlighet til stede, jfr. den Høyesterettsdom av 13.10.1979, som Østfold fylke har vist til. Lagmannsretten finner etter opplysningene i saken at inngrepet 7.4.1969 i alle fall er den sannsynligste skadeårsak, men er i tvil om overvekten av sannsynlighet er tilstrekkelig stor. Man behøver imidlertid ikke å ta endelig standpunkt til dette, da man som nevnt nedenfor er kommet til at det ikke er utvist ansvarsbetingende uaktsomhet av noen ansatt ved Halden sykehus.

Uaktsomhetsspørsmålet faller i to. Det er for det første et spørsmål om det er utvist uaktsomhet i forbindelse med den uriktige diagnose som ble stilt og som ledet til at det ble foretatt en utskrapning. For det annet er det spørsmål om det er utvist uaktsomhet under selve utskrapningen som resulterte i at livmoren ikke ble fullstendig tømt.

Når det gjelder det første spørsmålet, bemerkes at diagnosen var feil for så vidt som det fremdeles var et foster i livmoren, og dette ikke nødvendigvis måtte ut. Det bemerkes at man i 1969 ikke hadde de ultralydapparater som man i dag har til å fastslå om det fremdeles er et foster i livmoren. Man måtte slutte seg til dette ut fra de ytre

Side:855

symptomer. Ut fra de symptomer som forelå, slik som kraftig blødning, rielignende smerter og åpen mormunn, måtte legene gå ut fra at det forelå en spontan abort, eller en truende abort som ikke lot seg unngå. Lagmannsretten bygger her på uttalelsene fra de sakkyndige gynekologer. Hvis fru A har rett i at hun hadde abortert en tvilling på toalettet på sykehuset, var det så meget større grunn til å diagnostisere hennes tilstand slik at det hadde skjedd en spontan abort, uten at legene hadde grunn til å tro at det skulle være en tvilling tilbake i livmoren, selv om denne etter det opplyste var noe stor. På bakgrunn av de sakkyndiges uttalelse finner lagmannsretten verken å kunne bebreide doktor D eller andre ansatte ved Halden sykehus at det foreliggende tilfelle ikke ble behandlet mer som et særskilt tilfelle, og at overlegen ikke ble tilkalt. Man bygger på at tilfellet for legene på Halden sykehus ut fra de symptomer som forelå, må ha synes nokså kurant. Man legger også til grunn at det etter det opplyste av og til skjer utskrapninger som viser seg å være unødvendige, uten at det behøver å være noe særlig å bebreide vedkommende lege i den anledning. Selv om doktor D skulle ha vært forholdsvis uerfaren på den tiden da han foretok inngrepet, kan man ikke se at dette etter opplysningene i saken har noen relevans for den diagnose som ble stillet, og den beslutning som ble truffet om å gå til utskrapning.

Det neste spørsmålet om doktor D eller noen annen ansatt ved Halden sykehus kan bebreides noe for den måte utskrapningen ble foretatt på. Hvis utskrapningen hadde vært vellykket, ville det ikke ha blitt født noe barn, og man ville ikke hatt denne saken. Det er likevel klart at det objektivt sett er en feil ikke å få fosteret ut når man foretar en utskrapning, og at den som eventuelt blir født med en skade av den grunn, må kunne påberope seg denne feilen. Ved vurderingen av om det er handlet uaktsomt, kommer det imidlertid inn at legen foretar inngrepet i blinde gjennom livmormunnen som er blokket ut, slik at instrumenter lar seg føre inn i livmoren. Han har ingen muligheter for å se om han har fått med seg alt som skal ut. Når han ikke på forhånd vet hva som har kommet ut av seg selv, må det bli noe skjønnsmessig hvor lenge han fortsetter å skrape. I et tilfelle som det foreliggende var det ikke riktig å skrape til muskellyd, og det kunne være skadelig å føre utskrapningen for langt. Etter hva som er opplyst av de gynekologisk sakkyndige, og da særlig assisterende overlege Klausen, må man gå ut fra at vedkommende lege ikke behøvde å overveie som noen praktisk mulighet at han kom til å skade et foster, uten at dette resulterte i en avbrytelse av svangerskapet. Man kan da etter lagmannsrettens oppfatning ikke anse doktor D for å ha utvist erstatningsbetingende uaktsomhet i relasjon til den skade som B ble født med, for så vidt som det måtte foreligge årsakssammenheng med inngrepet 7.4.1969. Man kan heller ikke se at det var uaktsomt ikke å tilkalle overlegen i forbindelse med utførelsen av selve inngrepet. Det vises til det som tidligere er sagt om at legene på Halden sykehus hadde all grunn til å tro at det dreiet seg om et forholdsvis enkelt og ukomplisert inngrep, som også en mindre øvet lege kunne foreta på egenhånd.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste. Det gjelder også byrettens omkostningsavgjørelse.

Side:856

For lagmannsretten har anken ikke ført fram. Man finner likevel at den ankende part bør fritas for å betale saksomkostninger etter spesialbestemmelsen i tvml. §180 første ledd in fine. Det vises i denne forbindelse til at det dreier seg om et helt spesielt medisinsk tilfelle der det ikke har vært unaturlig å få prøvet ansvarsspørsmålet også i en ankeinstans. Det vises også til at lagmannsretten har vurdert årsaksforholdet noe annerledes enn byretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten.

Av byrettens dom (sorenskriver Harald Loe):

Ved stevning av 18.2.1974 til Halden byrett har A og C, - - - i Halden som verger for sin sønn B, født xx.xx.1969, saksøkt Østfold fylke v/fylkesmannen i Østfold i fylkets egenskap av eier av Halden sykehus med påstand om erstatning for skade påført gutten da det ble foretatt operativt inngrep på hans mor under innleggelse i tidsrommet 7.4.-12.4. 1969. Under saksforberedelsen har Østfold fylke påstått seg frifunnet. Ved Justisdepartementets bevilling av 18.4. 1974 er B meddelt fri sakførsel med fritak for rettsgebyrer, og advokat Asbjørn Finholt er oppnevnt som hans prosessfullmektig.

A, født xx.xx.1943, var vinteren/våren 1969 gravid. Grunnet vaginalblødning ble hun 7.4.1969 innlagt i Halden sykehus hvor det ble gjort utskrapning. Fra «epikrise», datert 15.4. samme år, siteres:

12.4.69. Pasienten var en ca. 20 år gammel gravid kvinne med siste menstruasjon ultimo desember 1968. Senere litt blødning i februar iår. Innkomsten smerter av rielignende karakter og vaginalblødning. Det forelå en abort. Uterus var ved innkomsten forstørret til 3 mndrs. graviditet og mormunnen var åpnet. Det ble gjort evacuatio uteri et abrusio like etter innkomsten og blødningen stoppet. Pasienten utskrevet 5. dag i velbefinnende.

A var imidlertid fortsatt gravid. Hun fødte 17.9.1969 på Sarpsborg sykehus en gutt som heter B. Man observerte ved fødselen en huddefekt i høyre tinningsregion, hvilket førte til at barnet ble henvist til Rikshospitalets avdeling for plastisk kirurgi. Fra Sarpsborg sykehus v/overlege K. Kulseng-Hanssen foreligger en uttalelse, avgitt 7.9.1972, som er sålydende:

Fru A, f. xx.xx.1943, ble innlagt i fødeavdelingen, Sarpsborg Sykehus 27/8 p.g.a. blødning. Hun anga siste menstr. 20/12, hvilket skulle gi termin 7/10. Opplyste at hun hadde hatt blødning i de 2 første måneder, særlig fra 10-22/2, dog relativ sparsom, og 4/7 opplyste hun at hun var innlagt på Halden Sykehus 7/4-69, og der skulle være gjort utskrapning.

Det var vanskelig med sikkerhet å si når hun skulle ha termin. Etter siste menstr. 30/12 sannsynlig 7/10, etter følt liv 15/5-3/10 eller 14 dgr. senere. Hun lå til observasjon hos oss fra 27/8 til 5/9 da hun ble utskrevet, da blødningen var stoppet.

Hun ble innlagt igjen 17/9, innkom da med blødning igjen og mormunnen åpen, hvorfor der ble gjort hinnestikk og fødselen kom i gang, og hun fødte 17/969 kl. 12.10 en gutt, vekt 3550 gr./51 cm.

Barnet var til å begynne med litt dårlig, med hurtig respirasjon og

Side:857

cyanoseanfall som en for tidlig født, kom seg etter hvert og ble trivelig.

Man observerte ved fødselen at der forelå en huddefekt over høyre arcus zygomaticus av størrelse som en toøring. Barnet ble henvist til Rikshospitalets plastisk/kirurgiske avdeling og behandlet av ass. overlege Henrik Borchgrevink.

Det er meget vanskelig å si hvorvidt denne skade som barnet hadde, kan skyldes behandling ved Halden Sykehus idet man ikke vet hvilket instrument det ble brukt, og vanligvis vil der ved en 3-4 mndrs. graviditet som behandles med instrumenter, bli abort, og skulle barnet være skadet på dette tidspunkt burde det nesten ha vært ødelagt fosterhinnenene, og da enda større sannsynlighet for abortering p.g.a. instrumenteringen.

Vi har ingen opplysninger fra morens sykehistorie om at hun skulle ha hatt noen infeksjonssykdom som eventuelt kunne ha skadet barnets hud.

Konklusjon: Det er meget vanskelig å fastslå noen sikker årsak for B's huddefekt ved fødselen, det er meget vanskelig å bekrefte at instrumenteringen i 3-4 mnd., kan være årsaken til barnets huddefekt.

B ble som foran nevnt, henvist til Rikshospitalet, avd. for plastisk kirurgi, og ass. overlege H. Henrik Chr. Borchgrevink har 17.11.1972 gitt denne uttalelse etter anmodning av saksøkerens prosessfullmektig:

Jeg takker for den tilsendte fullmakt, og kan om ovennevnte pasient gi følgende opplysninger:

B ble 17.9.69 født på Sarpsborg Sykehus, fullbåret, men med en flenge i høyre tinning. Først var det en tørr, blek, nedsenket ca. 1 cm bred stripe der huden manglet, etter etpar dager begynte stripen å væske, det dannet seg en skorpe og under denne grodde såret i løpet av 2-3 uker til et arr som senere trakk seg sammen. Barnet hadde tegn til lammelse i høyre side av pannemuskulaturen og musklene omkring høyre øye.

Den 19/11-69 så jeg barnet første gang. Moren kunne opplyse at hun hadde 4 barn før, dette siste svangerskapet hadde gått ukomplisert i første ca. 3 1/2 måned, så fikk hun blødninger og ble innlagt på det lokale sykehus (Halden) hvor hun ble behandlet for spontan abort. Det ble gjort utskrapning, et inngrep som er vanlig ved spontan abort og som består i instrumentell utskrapning av fortrinnsvis det meste av livmorslimhinnen med det som måtte være igjen av det formentlig løsnede og ikke levedyktige foster med hinner og morkake.

2 dager etter fikk hun på grunn av fortsatte blødninger et medikament som trekker livmoren sammen og som pleier å presse rester av livmorinnhold ut og stoppe blødningen. Blødningen stod etter 3 uker. Det var imidlertid tydelig at hun fortsatt var gravid, og til beregnet termin fødte hun så spontant denne gutten med sår i tinningen.

Man må regne med at han er påført sin skade den gang i mors liv ved omgang med det instrument (sannsynligvis skarp curette) som var brukt ved utskrapningen.

En slik tilstand må ansees å være ekstremt sjelden, såvidt jeg vet er lignende tilfeller ikke beskrevet. Det er imidlertid ikke noe i veien for at et forløp som ovenfor skissert kan skje, uten å påberope meg spesialkunnskaper i svangerskapslære vil jeg anta at det for det første er fullt mulig å ha livmorblødninger under et svangerskap som likevel ikke tar skade av blødningen, men som fortsetter til fødsel av fullbåret barn. Det skulle heller ikke være noe i veien for at en ufullstendig instrumentering i livmorhulen under et

Side:858

svangerskap kan unnlate å skade fosteret så sterkt at abort fremkalles eller fullføres. Dette må imidlertid ansees så sjeldent at man må kunne se helt bort fra en slik utvikling i praksis. Jeg ville anta at enhver instrumentering i livmorhulen i den hensikt å skrape noe ut vil måtte regnes å medføre avbrytelse av tilstedeværende svangerskap.

I dette unike tilfelle kan det på den annen side også tenkes at det instrument som ikke har klart å avbryte svangerskapet, allikevel kan ha påført fosteret den skade barnet ble født med.

Tilstanden ved fødselen og forløpet like etterpå kan godt forklares ved at såret er påført tidlig i svangerskapet, det er ikke noe i veien for at huddekning av såret ikke skjer før etter fødselen. Man har mange eksempler på medfødte sår som tydelig skyldes utviklingsforstyrrelser i kroppsovertlaten og altså ikke forårsaket ved noen form for instrumentell vold, hvor barnet fødes med huddefekt som så gror i løpet av den første levetid.

Det er ikke holdepunkter for at det sår B var født med har skyldtes noen form for spontan utviklingsforstyrrelse av nevnte type.

Pasienten har vært innlagt i vår avdeling 24/9 til 2/2-70, han ble operert i narkose 25/9 og man kunne da jevne ut hudoverflaten ved å fjerne arrvevet, avansere tilliggende normal hud inn i defekten og ved å sy huden igjen i et forløp som avlaster endel av den stramming som det opprinnelige arr forårsaket på øyelokkene ved ytre øyevinkel.

Han har vært kontrollert her senere, ytre øyevinkel er på grunn av vevsdefekten trukket noe utover slik at det ikke er full kontakt med øyeeplet, dette gir imidlertid for tiden ingen plager. Han kan lukke øyet, det er lukket ved søvn men muskulaturen omkring øyet er ikke helt sufficient. Nedre øyelokk er også noe innkrenget slik at øyehårene tildels kan subbe inn på øyet, dette kan det bli nødvendig å korrigere senere.

Alt i alt vil det varige mén etter skaden, etter den foretatte plastisk-kirurgiske behandling og etter de tilleggsinngrep som kan finnes nødvendig senere, bli moderat. Han vil beholde et hudarr fortil i tinningen i nær relasjon til ytre ende av øyebrynet og ytre øyevinkel, og sannsynligvis en varig men moderat svekkelse av muskulaturen omkring høyre øye og høyre side av pannen.

Jeg regner med at han bør følges fra vår side opp gjennom oppveksten og at det i alle fall vil bli tale om 1 á 2 ytterligere mindre inngrep før tilstanden er så langt korrigert som det regnes mulig og ønskelig.

Under saksforberedelsen er i samsvar med partenes begjæring oppnevnt gynekologisk sakkyndige for å avgi uttalelse angående behandlingen ved Halden sykehus og forsvarligheten av denne. Disse sakkyndige: overlege Herman Ramstad og overlege Hans Klausen har avgitt erklæring i saken 28.5. 1975. De sakkyndiges uttalelse lyder slik:

B ble født xx.xx.69 på Sarpsborg sykehus. Vekt: 3550 g. Lengde: 51 cm. Ukomplisert fødsel.

Det ble allerede ved fødselen observert en ca. 2-øre stor hud-defekt i høyre tinningregion, hvilket førte til at barnet ble henvist til Rikshospitalets avd. for plastisk kirurgi.

Av sykehistorien fremgår at barnets mor tidligere hadde født 4 velskapte barn, og at man ikke kjente noen tilfeller i slekten med medfødt hud-defekt.

I aktuelle svangerskap ble pasientens mor innlagt i kirurgisk avd., Halden sykehus 7/469 på grunn av vaginalblødning. Siste menstruasjon hadde hun 30/12-68. Ved innkomsten hadde hun smerter av rielignende karakter, og det

Side:859

ble funnet en mormunn som var åpen. Det ble derfor gjort utskrapning like etter innkomsten. Pas. ble utskrevet 5. dag. Under oppholdet fikk hun på grunn av fortsatye blødninger Gynergen, hvilket fremkaller kontraksjon av livmoren. Derved støtes eventuelle gjenværende graviditetsprodukter ut og blødning stopper vanligvis.

Pas. blødde dog i 3 uker etter hjemkomsten, og det ble etter hvert klart at hun fortsatt var gravid. Omtrent ved termin fødte hun så spontant et guttebarn.

Den ovennevnte skade i høyre tinningregion besto i første omgang av en tørr, blek nedsenket ca. 1 cm bred stripe der huden manglet. Et par dager senere begynte denne defekt å væske. Det dannet seg en skorpe og under denne grodde såret i løpet av 2-3 uker til et arr som senere trakk seg sammen.

Barnet hadde lette tegn på lammelser i høyre side av pannen og musklene omkring øyet.

Pas. gjennomgikk et lite operativt inngrep i september 70, og har senere vært kontrollert ved Rikshospitalets avd. for plastisk kirurgi.

Da pas. mor ble innlagt i kir. avd. Halden den 7. april 1969 var hun vel 3 mndr. gravid. Symptomene var vaginalblødning og smerter av rielignende karakter. Da mormunnen også var åpen-stående, er dette tegn på at abort enten har funnet sted, eller er nær forestående. Hvis livmorens størrelse er mindre enn ventet i forhold til graviditetens lengde, regner man med at det kun foreligger rester igjen. I de tilfeller er det helt vanlig å gjøre en utskrapning for å tømme livmorhulen, derved unngås unødvendige etterblødninger. I de tilfeller hvor livmorens størrelse omtrent tilsvarer svangerskapets lengde, gjør man som regel utskrapning hvis mormunnen er åpen og rier foreligger, idet man vanligvis ikke klarer å hindre en abort. På den måten forkorter man forløpet og unngår videre blødning som av og til kan bli betydelig.

I dette tilfelle ble livmorhulen ikke tømt og svangerskapet fortsatte. Dette er ikke noen ukjent foreteelse. Liknende kasus er referert fra mange land og det kjennes også tilfeller hvor dette er skjedd i Norge.

En tenkbar mulighet var at det hos moren skulle foreligge en anomali av livmoren, en slags todelt livmor. Det ble derfor på anmodning tatt et røntgenbilde av livmoren som viste normale forhold.

Hovedgrunnen til at arbeidet med uttalelsen har tatt tid, er iherdig leting i litteraturen for å finne lignende tilfelle. Dette har ikke lyktes. Det kjennes tilfeller med mislykket utskrapning og senere fødsel av levende barn. Disse har ikke hatt tegn til skade.

Det er beskrevet noen tilfeller i verdenslitteraturen hvor barn er født med mindre hud-defekter. En av de teorier som prøver å forklare årsaken til dette, går ut på at det er skjedd en sammenvoksning mellom fosterets hud og fosterhinnene. Grunnen til dette kan være en feil i overflatelaget i fosterets hud.

I aktuelle tilfelle er det lite rimelig å tro at det er instrumentet som er brukt til å foreta utskrapningen med, som kan ha forårsaket hud-defekten. Ifall fosterhinnene var blitt ødelagt, ville spontanabort temmelig sikkert ha funnet sted senere. Derimot kan det være en viss mulighet for at instrumentet har påført fosterhinnene skade, hvilket igjen kan ha ført til en sammenvoksning mellom fosterhinne og det nevnte hudparti i høyre tinningregion.

Det nevnte tilfelle er diskutert med flere ledende gynekologer i landet, og ingen har hørt om noe lignende. Når en heller ikke har kunnet finne noen holdepunkter i litteraturen om lignende skade, må tilfellet ansees å være meget sjeldent.

Side:860

Som en konklusjon mener vi at man ikke kan innvende noe mot berettigelsen av inngrepet som fant sted på Halden sykehus, idet de vanlige symptomene på en abort syntes å foreligge.

Etter vår mening kan man ikke helt se bort fra at det foreligger en sammenheng mellom inngrepet og den skade barnet hadde i høyre tinningregion ved fødselen, selv om tilfellet må være meget sjeldent.

Retten skal bemerke:

Under hovedforhandlingen er avgitt partsforklaring av A og overlege Bjarne Rosseland som siden 1.5.1974 har vært overlege ved kirurgisk avdeling på Halden sykehus. Det er foretatt dokumentasjon slik rettsboken viser, bl.a. av de foran siterte legeerklæringer og av rettsbok for Uppsala tingsrätt 27.2.1976 med vitneforklaring av lege D. Av de oppnevnte gynekologisk sakkyndige har overlege Herman Ramstad møtt og avgitt forklaring. Han har bekreftet at de sakkyndige - etter å ha vært forelagt dr. D's rettslige forklaring - fastholder sin erklæring av 28.5.1975. Overlege Ramstad har supplert erklæringen med å uttale at det er en viss svakhet ved behandlingen av A på Halden sykehus at det før utskrivning fant sted ikke ble foretatt en gynekologisk kontroll. Dersom det var blitt gjort, må det antas at man ville oppdaget at hun fortsatt var gravid og en ny utskrapning foretatt med den følge at fosteret var fjernet. Da hun omkring månedsskiftet april/mai var til etterkontroll, var det såvidt lang tid forløpt at det neppe var forsvarlig å gå til ny utskrapning.

Retten viser når det gjelder A's graviditet, omstendighetene ved inngrepet 7.4.1969 på Halden sykehus og B's fødsel og hans huddefekt i høyre tinningsregion, samt behandlingen av denne, til de foran siterte legeerklæringer. Særlig viser man til den foreliggende erklæring av 28.5.1975 fra de oppnevnte sakkyndige som begge er spesialister i gynekologi og obstetrikk. De sakkyndige har ved henvendelse til Halden sykehus fått utlånt de foreliggende sykehusjournaler med operasjonsbeskrivelse for utskrapningen foretatt 7.4.1969. Under bevisopptaket ved Uppsala tingsrätt har også dr. D støttet seg til disse dokumenter som var tilsendt ham fra Halden sykehus.

Det første spørsmål som melder seg for retten, er om det er påvist årsakssammenheng mellom operasjonen av 7.4.1969 og den huddefekt ved høyre tinningsregion som B hadde ved fødselen 17.9.1969, og som han siden har vært behandlet for hos overlege Borchgrevink, og som nærmere er omtalt i overlegens foran siterte uttalelse av 17. 11.1972. Overlege Borchgrevink omtaler det foreliggende tilfelle som unikt. Han uttaler at det kan tenkes at det instrument som ikke har klart å avbryte svangerskapet, kan ha påført fosteret den skade barnet ble født med, og han gir uttrykk for at det sår B ble født med, neppe kan antas å skyldes «utviklingsforstyrrelser i kroppsoveffiaten» og altså ikke forårsaket av instrumentell bruk under inngrepet. Også de oppnevnte sakkyndige har karakterisert det foreliggende tilfelle som meget sjeldent. De har uttalt at det er lite rimelig å tro at de instrumenter som ble brukt, har ødelagt fosterhinnene idet spontanabort da temmelig sikkert hadde funnet sted. Både i erklæringen av 28.5.1975 og av overlege Ramstad under hovedforhandlingen er uttalt at det er «en viss mulighet» for at instrument kan ha tilføyet fosterhinnene skade i form av rift slik at en sammenvoksning har funnet sted mellom fosterhinne og det nevnte hudparti i høyre tinningsregion. Sammenvoksningen er så revet løs under fødselen. Som en konklusjon er uttalt at man «kan ikke helt se bort fra» en slik sammenheng mellom inngrepet og skaden. Av de sakkyndiges erklæring fremgår videre at man kjenner

Side:861

tilfelle hvor et barn er født med mindre slike huddefekter uten at det har vært foretatt operative inngrep overfor moren. Dette har vært søkt forklart bl.a. med at det har foreligget feil i overflatelaget i fosterets hud med derav følgende sammenvoksning. Overlege Ramstad har under hovedforhandlingen vist til at B's mor hadde betydelige blødninger i februar, april og august 1969, og at slike blødninger under graviditet øker faren for å føde barn med defekter. Overlege Ramstad har gitt uttrykk for under hovedforhandlingen at det må legges til grunn at dr. D under inngrepet har gått forsiktig frem. Han har kun anvendt en stump kyrette for skraping (ikke skarp sådan som antatt av overlege Borchgrevink).

Retten har funnet spørsmålet om årsakssammenhengen tvilsomt og er kommet til at rimelig overvekt av sannsynlighet for at huddefekten hos B må til skrives inngrepet på Halden sykehus ikke foreligger. Det antas like nærliggende å anta at huddefekten er «medfødt» og oppstått i mors liv uten noen ytre påvirkning. Det forekommer som kjent regelmessig at det fødes barn med defekter av forskjellig art, uten at slike lyter kan føres tilbake til noen ytre foranledning.

Skjønt retten ikke kan finne at det foreligger nødvendig årsakssammenheng mellom inngrepet av 7.4.1969 og den foreliggende huddefekt hos B, vil man bemerke at det etter de foreliggende opplysninger ikke er påvist at dr. D eller vedkommende ansvarlige overlege ved kirurgisk avdeling på Halden sykehus har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. De gynekologisk sakkyndige har uttalt at det ikke er noe å innvende mot berettigelsen av inngrepet, idet de vanlige symptomer på en abort forelå. Overlege Ramstad har under hovedforhandlingen uttalt at dr. D etter de opplysninger som er gitt om hans praksis og erfaring, har vært faglig fullt kompetent til å utføre vedkommende utskrapning, og at det ikke er grunnlag for å reise kritikk mot overlegen i den forbindelse. Overlege Ramstad har videre uttalt at det ikke er grunnlag for å rette kritikk mot selve utførelsen av inngrepet slik det er beskrevet i journalene og av dr. D i hans rettslige forklaring. I det foreliggende tilfelle ble livmorhulen ikke tømt, og svangerskapet fortsatte. Dette er ifølge de sakkyndige ingen ukjent foreteelse. I anledning av at overlege Ramstad i sin rettslige forklaring har pekt på at det i forbindelse med utskrivningen av A burde vært foretatt en gynekologisk kontrollundersøkelse, vil retten bemerke at denne unnlatelse ikke kan sees å ha betydning for sammenhengen mellom inngrepet av 7.4.1969 og huddefekten hos B. En slik kontrollundersøkelse ville bare kunne ha ledet til ny utskrapning - med derav følgende fjernelse av fosteret - av hensyn til A selv.

Etter det standpunkt retten har tatt til spørsmålet om det foreligger nødvendig årsakssammenheng mellom inngrep og huddefekt, finner den ikke grunn til å ta stilling til det spørsmål om objektivt ansvar som saksøkeren har reist.

Østfold fylke vil etter dette bli å frifinne.

Retten finner at saken har frembudt slik tvil at B v/verger har hatt fyldestgjørende grunn til å se rettens dom. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, jfr. tvistemålslovens §172, annet ledd.