HR-1996-49-B - Rt-1996-672
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-05-08 |
| Publisert: | HR-1996-00049-B - Rt-1996-672 (204-96) |
| Stikkord: | (Kongepark-dommen), Selskapsrett, Ansvarsgjennombrudd i aksjeselskapsretten |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om ansvarsgjennombrudd i aksjeselskapsretten, om et aksjeselskaps kreditorer kunne gjøre sine krav gjeldende direkte mot selskapets aksjonær. |
| Saksgang: | Gulating Lagmannsrett LG-1994-166 - Høyesterett HR-1996-00049B, nr 193/1995 |
| Parter: | Inkassoservice Advokatfirma Mitsem (advokat Sigrun Sagedahl - til prøve) mot Park Holding AS (advokat Nils-Henrik Pettersson) |
| Forfatter: | Schei, Coward, Tjomsland, Langvand, Aasland |
| Lovhenvisninger: |
Saken gjelder spørsmål om såkalt ansvarsgjennombrudd i aksjeselskapsretten - om et aksjeselskaps kreditorer kan gjøre sine krav gjeldende direkte mot selskapets aksjonær.
Sakens bakgrunn er:
Kongeparken, som er en større fritids- og fornøyelsespark på Ålgård i Gjesdal kommune utenfor Stavanger, ble anlagt i 1985-86. Det ble foretatt investeringer i anlegget for nærmere 200 millioner kroner. Det første selskapet som eide og drev parken, gikk konkurs etter kort tid. Bostyret abandonerte parken til panthaveren - SR-Bank. SR-Bank drev parken i noen år gjennom sitt heleide datterselskap Nye Kongeparken AS. Driften ga ikke i noe år overskudd.
I 1990 solgte SR-Bank Kongeparken til Park Holding AS, med virkning fra driftsåret 1991. Kjøpesummen utgjorde 19 millioner kroner. Den vesentligste del av kjøpesummen ble finansiert ved lån i SR-Bank. Aksjonærene i Park Holding AS var Per Aarnes og Per Edvardsen. Styret i selskapet besto av disse to.
Park Holding AS hadde i forbindelse med kjøpet utarbeidet et strategikonsept for driften. Den grunnleggende tanke var en drift etter franchiseprinsippet. Attraksjonene og aktivitetene i parken var tenkt drevet av egne foretak. Franchisetakerne skulle betale leie til Park Holding. Park Holding AS var under driften tenkt som et eiendomsselskap. Driften, servicefunksjonene og markedsføringen skulle drives gjennom et heleid datterselskap, Kongeparken AS.
Kongeparken AS ble etablert pr 1 januar 1991, med en aksjekapital på kr 50.000. Styret i dette selskapet besto av Per Edvardsen og Per Aarnes, samt Otto Emilsen som også var selskapets administrerende direktør. Emilsen hadde også vært administrativ leder av parkdriften da den ble drevet av Nye Kongeparken AS. Også andre ansatte fra dette selskapet fulgte med over i Kongeparken AS.
Opplegget med franchisedrift lot seg ikke realisere fra driftsåret 1991 fordi man ikke greide å få interessenter. Det ble derfor i stedet besluttet at Kongeparken AS skulle stå for driften også av de enkelte attraksjoner og aktiviteter.
Den 10 januar 1991 ble det inngått en disposisjonsavtale mellom Park Holding AS og Kongeparken AS. Denne disposisjonsavtalen har stått sentralt i saken, og jeg finner grunn til å gjengi den. Den lyder:
"Denne avtalen er inngått for å regulere det økonomiske forholdet mellom Park Holding as og Kongeparken as i første driftsår 1991.
1. Kongeparken as skal, som driftsselskap, disponere Park Holding as's eiendommer, attraksjoner og lokaler i Kongeparken til å drive sin forretningsvirksomhet.
2. Kongeparken as forplikter seg til å foreta de investeringer og det vedlikehold som er nødvendig for at parken kan fremstå som et attraktivt tilbud til publikum. Enkeltinvesteringer som beløper seg til mer enn kr 500000,- skal imidlertid Park Holding as delta i etter nærmere avtale.
3. Kongeparken as betaler alle løpende offentlige og kommunale avgifter, samt forsikringer som er nødvendige for å holde parken kontinuerlig åpen.
4. Park Holding as overdrar til Kongeparken as alle inngående beholdninger av varer, gevinster o.l. som fulgte kjøpet av parken den 1. januar 91. Oppgjør for disse varene skal skje til Park Holding as ved avregning 31. desember 91.
5. Kongeparken as betaler for leie av eiendommene, attraksjonene og lokalene etter evne. Dvs. at man praktiserer prinsippet; "Pay as you earn".
6. Park Holding står fritt til å inngå fortløpende avtaler om utleie eller franchise av enheter i parken. Imidlertid skal melding om dette skje til styret i Kongeparken as seneste en mnd. før leie-/ franchiseforholdet trer i kraft.
7. For sesongen 1992 og fremtidige sesonger skal det etableres nye avtaler om disponering av Kongeparken mellom partene.
8. Denne avtale er begrenset til driftsåret 1991. Fremtidige avtaler skal inngås mellom partene med den intensjon at Kongeparken as skal ha langsiktige driftsmuligheter.
Imidlertid er Park Holding ass intensjoner om å etablere et franchisekonsept, på bred basis i parken, overordnet dette."
På styremøte i Park Holding 1 februar 1991 ble det besluttet overført midler til Kongeparken AS. I styrereferatet heter det:
"1. Overføring varelager og bil til Kongeparken AS Park Holding overfører til Kongeparken AS gevinstlager, handelsvarer til bokført verdi. Kongeparken overtar også Toyota Stasjonsvogn.
2. Investeringer i Kongeparken 1991 og lån fra Park Holding. Kongeparken planlegger investeringer i størrelsesorden kr 1.2 mill hvorav Park holding dekker kr 800000 gjennom lån til selskapet.
3. Lån driftskapital fra Park Holding til Kongeparken. Kongeparken overtar frigjort salgssum driftslager ca kr 350000 som lån til drift av parken. Lånet er rentefritt og tilbakebetales etter sesongslutt."
Samlet ble det etter hvert overført fra Park Holding AS til Kongeparken AS kr 1 578 781, i tillegg til aksjekapitalen på kr 50 000. Videre ble det ytet et likviditetslån fra aksjonæren Per Aarnes på kr 350.000. Park Holding AS garanterte for lånet.
Kongeparken AS foretok investeringer på i alt kr 1 208.000, og hadde vedlikeholdsutgifter på kr 1 051.000.
Driften av parken gikk dårlig, og etter oppbud ble det åpnet konkurs i Kongeparken AS den 5 november 1991.
Konkursen ga ingen dividende til uprioriterte kreditorer. Inkassoservice Advokatfirma Mitsem - som jeg heretter stort sett benevner Mitsem - kjøpte opp fordringer fra personer og selskaper som hadde solgt varer og tjenester til Kongeparken AS. Mitsem gjorde gjeldende overfor Park Holding AS at dette selskapet bare hadde brukt Kongeparken AS som "et instrument", og at Park Holding AS ut fra en regel om ansvarsgjennombrudd måtte være direkte ansvarlig for kravene. Park Holding AS bestred dette, og Mitsem reiste sak for Stavanger byrett.
Byretten avsa 1 desember 1993 dom med slik domsslutning:
"1. Park Holding AS frifinnes.
2. Inkassoservice, Advokatfirma Mitsem, tilpliktes å betale Park Holding AS' saksomkostninger med kr 30450,- - kronertrettitusenfirehundreogfemti - innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse."
Byretten tok ikke stilling til om det i norsk rett eksisterer en regel om ansvarsgjennombrudd. Den fant at under enhver omstendighet var de faktiske forhold slik at det ikke var grunnlag for et slikt ansvar. Inkassoservice Advokatfirma Mitsem påanket byrettens dom til lagmannsretten.
Gulating lagmannsrett avsa 27 februar 1995 dom med slik domsslutning:
"1. Pkt. 1 i byrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for byrett og lagmannsrett tilkjennes ikke."
Lagmannsretten la til grunn at det i norsk rett er en regel om ansvarsgjennombrudd, men kom under tvil til at det her ikke var grunnlag for et slikt ansvar.
Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser fremgår av byrettens og lagmannsrettens dommer.
Inkassoservice Advokatfirma Mitsem har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Saken står for Høyesterett i samme stilling som for byretten og lagmannsretten.Den ankende part, Inkassoservice Advokatfirma Mitsem, har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Det grunnlag som påberopes for kravet, er utelukkende såkalt ansvarsgjennombrudd. Reelt sett var det Park Holding AS som sto for driften av fornøyelsesparken. Kongeparken AS var kun et instrument for Park Holding AS' egen drift. Det må ses bort fra denne konstruksjonen, og ansvaret må plasseres hos den som reelt sett sto for driften. Det gjøres ikke gjeldende ansvar basert på reglene i aksjeloven §15-1 eller ut fra reglene om morselskaps arbeidsgiveransvar for "sine" styremedlemmer i datterselskap. Ansvar kunne nok vært grunnet også på disse reglene, men det ville nødvendiggjøre en omfattende bevisførsel.
Lagmannsretten tar et viktig og riktig utgangspunkt for sin drøftelse av ansvarsspørsmålet, nemlig at en fysisk person hefter ubegrenset med hele sin formue. Aksjeselskapsrettens ordning, hvor aksjonærene ikke har personlig ansvar og deres indirekte forpliktelse er begrenset til aksjeinnskuddet, er et unntak fra dette utgangspunktet. Saken reiser spørsmål om begrensninger i denne unntaksregelen.
Det gjelder flere begrensninger i regelen om at aksjonærer ikke hefter for et aksjeselskaps forpliktelser. Det er bestemmelsen om styreansvar/aksjonæransvar i aksjeloven §15-1, regler om morselskaps arbeidsgiveransvar for sine styremedlemmer i datterselskap, og det kan også være grunnlag for unntak ut fra tilordningssynspunkter. Spørsmålet er om det i tillegg kan stilles opp en regel om ansvarsgjennombrudd. Det er klare holdepunkter for at det i norsk rett er en slik regel. Når det gjelder Høyesteretts praksis, kan det vises til Rt-1932-1015, Rt-1937-21, Rt-1970-871, Rt-1985-1221, Rt-1991-119 og Rt-1993-20.
Både i NOU 1992:29 - Lov om aksjeselskaper - og i NOU 1996:3 - Ny aksjelovgivning - er det gitt uttrykk for at vi har en regel om ansvarsgjennombrudd. Teorien er ikke entydig. Men flere forfattere konkluderer i sin drøftelse med at det er en slik regel i norsk rett.
Også i utenlandsk rett synes det gjennomgående å være lagt til grunn at det er en regel om ansvarsgjennombrudd. Blant annet gjelder dette for EU-landene. Dette er et moment av betydning. Vi søker å tilpasse vår aksjerett til EU-lovgivningen. Da må det være av betydning også å ha parallelle ansvarsregler.
Ansvarsgjennombrudd er akseptert i andre deler av rettssystemet. Det gjelder blant annet skatteretten og arbeidsretten. Det er her lagt vekt på behovet for å reagere mot omgåelser, og for å plassere ansvaret der det bør høre hjemme. Reelle hensyn taler med tyngde for en regel om ansvarsgjennombrudd. Den som har den økonomiske interesse i et foretak, bør også ha risikoen. Prevensjonshensynet er viktig. Praktiske og prosessøkonomiske hensyn taler også for gjennombruddsansvar. Det kan være vanskelig å nå frem med styreansvar. Et gjennombruddsansvar vil i det hele gi større mulighet for å reagere overfor disposisjoner og selskapskonstruksjoner som er urimelige overfor kreditorene.
Momenter som vil være sentrale ved avgjørelsen av om det er grunnlag for ansvarsgjennombrudd, vil være:
(1) om datterselskapet er underkapitalisert
(2) om utgifter og inntekter behandles tilfeldig mellom selskapene
(3) om det er gjennomført et formelt skille mellom selskapene, for eksempel i regnskapsførsel
(4) om det er gjensidige sikkerhetsstillelser
(5) om det er felles reell styring i selskapene.
Kongeparken AS var klart underfinansiert. Spørsmålet om underfinansiering må ses i relasjon til selskapets forpliktelser. Etter disposisjonsavtalen skulle Kongeparken AS stå for alle investeringene i 1991, hele vedlikeholdet, og selskapet skulle belastes forsikringer og offentlige avgifter for anlegget. Aksjekapitalen ga i forhold til disse forpliktelsene ingen rimelig egenkapital. Riktignok ble det overført midler i form av lån, men det er vanskelig å se disse beløpene under synsvinkel egenkapital. Det var kort betalingsfrist, og det var ingen avtalemessig forutsetning om at lånebeløpene skulle stå tilbake for andre kreditorer. Overføringene av midler ga preg av krisehjelp, og ikke av oppbygging av en kapitalbase for selskapet.
Det var videre en vesentlig sammenblanding i økonomi mellom Park Holding AS og Kongeparken AS. Allerede disposisjonsavtalen viser dette. Park Holding AS skulle være eiendomsselskapet. Utgifter som knyttet seg til eiendomsmassen, for eksempel forsikringer, offentlige avgifter og investeringer i anlegget, burde ut fra dette påhvile Park Holding AS. Etter disposisjonsavtalen var imidlertid forpliktelsene pålagt Kongeparken AS. Også en del av vedlikeholdsansvaret ville det vært naturlig å legge til Park Holding AS, men vedlikeholdet pålå i sin helhet Kongeparken AS.
De pengeoverføringer som ble foretatt, viser sammenblanding i økonomi. Overføringene var uformelle, og mønsteret synes nærmest å ha vært at den som hadde penger betalte. Det ble foretatt en omfattende reisevirksomhet for Kongeparken AS. Dette ble dels dekket av styreformannen Edvardsen personlig, dels av Park Holding AS. SR-Bank så seg berettiget til å ta dekning for et misligholdt krav mot Park Holding AS på kr 165.000 i midler som tilhørte Kongeparken AS. Alt dette bekrefter at Kongeparken AS av de involverte ikke har vært betraktet og behandlet som en selvstendig økonomisk enhet.
Det ble ikke på noen måte skilt konsekvent mellom selskapene når beslutninger ble fattet. Park Holding AS traff blant annet beslutninger om ansettelse av personell i Kongeparken AS, om leasing av firmabil til markedssjefen, om kjøp av regnskapssystem og beslutninger om å inngå leverandøravtaler med Hennig Olsen Is og Freia, slik det fremgår av protokoller for styremøter i Park Holding AS fra 1 oktober 1990 og 15 desember 1990. Alle disse beslutningene angikk Kongeparken AS og skulle vært truffet i dette selskapet.
Et moment ved vurdering av om det er grunnlag for ansvarsgjennombrudd, er om det er avtaler om garantier mellom selskapene. I Park Holding AS forelå det styrebeslutning om å garantere for kassakreditt til Kongeparken AS for et beløp inntil kr 2 millioner. Garantien ble imidlertid ikke aktuell, fordi kassakreditt ikke ble stilt. Videre garanterte Park Holding AS for det lån Per Aarnes ytet Kongeparken AS.
En totalvurdering av de foreliggende forhold, særlig underkapitaliseringen og sammenblandingen mellom selskapene, tilsier ansvarsgjennombrudd. Noe annet vil være sterkt urimelig overfor kreditorene.
Inkassoservice Advokatfirma Mitsem har nedlagt slik påstand:
"1. Park Holding AS dømmes til å betale til Inkassoservice Advokatfirma Mitsem kr 355216,35 med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 347910,30 fra 10. november 1992 til 31. desember 1993 og med 12 % rente p.a. fra 1. januar 1994 og til betaling skjer.
2. Inkassoservice Advokatfirma Mitsem tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Park Holding AS har i korthet anført:
Det er iallfall meget tvilsomt om det i norsk rett finnes en regel om ansvarsgjennombrudd. Alle de dommer som den ankende part har trukket frem, og som er den rettspraksis det vises til i teorien, kan like gjerne - eller heller - bygges på andre grunnlag. Avgjørelsene kan begrunnes ut fra tilordnings- eller uaktsomhetssynspunkter.
Teorien er ikke så entydig som den ankende part gir inntrykk av. Flere forfattere mener at det ikke kan oppstilles en regel om ansvarsgjennombrudd. Bildet av utenlandsk rett er heller ikke entydig. Svensk teori kan ikke tillegges særlig vekt. Der er det sterke begrensninger i adgangen til å pålegge uaktsomhetsansvar for annet enn integritetskrenkelser, og det er derfor et helt annet behov for regler om ansvarsgjennombrudd enn hos oss.
Så vidt usikker som rettstilstanden er med hensyn til spørsmålet om vi har en regel om ansvarsgjennombrudd, må de reelle hensyn tillegges avgjørende vekt. Det sentrale utgangspunkt i denne vurdering må være at aksjonærenes ansvarsbegrensning er vesentlig for næringslivet. Ethvert innhugg i denne ansvarsbegrensningen må være meget godt begrunnet.
Som argument for en regel om ansvarsgjennombrudd, vises det ofte til at dette vil forhindre tapping og motvirke underkapitalisering av selskaper. Tapping vil imidlertid kunne rammes via utbyttereglene eller reglene om uaktsomhetsansvar. Underkapitalisering er en del av spørsmålet om uforsvarlig risiko. Dette vil kunne motvirkes gjennom uaktsomhetsansvaret. Videre trekkes gjerne frem som argument betydningen av å unngå sammenblanding mellom selskaper. Også slikt vil imidlertid i praksis kunne motvirkes gjennom uaktsomhetsansvar eller via tilordningssynspunkter.
Ulempene ved ansvarsgjennombrudd er åpenbare. Regelen vil være vanskelig å fastslå og formulere. Hvor vil grensen gå for et slikt ansvar? Det oppstår en rekke uavklarte spørsmål i forhold til erstatningsretten. Stilles det et krav til årsakssammenheng? Har skadelidtets forhold betydning? I tilfelle hvilken og i hvilke situasjoner? Gjelder lempningsreglene? Trolig gjør de ikke det. I så fall vil et ansvarsgjennombrudd kunne påføre aksjonæren et helt urimelig ansvar. Samlet sett er hensynene mot en regel om ansvarsgjennombrudd vesentlig tyngre enn hensynene for, og domstolene bør ikke på ulovfestet grunnlag etablere noen slik regel.
Selv om det skulle være en regel om ansvarsgjennombrudd, synes det klart at det her ikke vil være grunnlag for noe slikt direkte ansvar. Kongeparken AS var ikke underkapitalisert. Den samlede kapitaloverførsel fra Park Holding AS til Kongeparken AS må tas i betraktning. Det ble i tillegg til aksjekapitalen overført meget betydelige midler. Forutsetningen var at disse midlene skulle tjene som ansvarlig lånekapital.
Park Holding har ikke tappet Kongeparken, tvert imot. Kongeparken AS ble tilført betydelige midler, uten at Park Holding AS har fått noe igjen.
Det har ikke vært noen sammenblanding mellom selskapene. Inntekter og utgifter er henført der de hører hjemme, og det har ikke vært gjensidige sikkerhetsstillelser. Regnskapsførselen har ikke vært felles. Formelt har man skilt mellom de to selskapene.
Park Holding AS har nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. Inkassoservice, Advokatfirma Mitsem, tilpliktes å betale Park Holding AS saksomkostninger for lagmannsretten og for Høyesterett med kr 77810, med tillegg av 12 % rente p.a av kr 29810 fra 15. mars 1995, og for øvrig med 12 % rente p.a fra 14 dager fra dommen forkynnelse."
Jeg er kommet til samme resultat som byretten og lagmannsretten.
Det grunnlag den ankende part har anført for sitt krav er såkalt ansvarsgjennombrudd - at Park Holding AS som eier av alle aksjene i Kongeparken AS må hefte direkte for Kongeparken AS' forpliktelser. Kongeparken AS har - hevder den ankende part - utelukkende vært et instrument for Park Holdings egen drift. Kreditorene må kunne se bort fra Kongeparken AS som et konstruert mellomledd og holde seg til Park Holding AS som den virkelige medkontrahent og debitor. Det er med andre ord ikke et erstatningsansvar den ankende part gjør gjeldende, men et ansvar for kontraktsforpliktelser basert på at dette ansvaret kan plasseres hos den reelle medkontrahent.
Det er sterkt omtvistet i saken om vi i det hele har noen slik regel om ansvarsgjennombrudd og - hvis spørsmålet besvares med ja - hva som i tilfelle er de nærmere vilkår for å gjøre et slikt ansvar gjeldende. Slik denne saken ligger an i faktisk henseende, står spørsmålet for meg som temmelig abstrakt og med liten forankring i det konkrete saksforhold. På det helt generelle plan vil jeg bemerke at det iallfall skal mye til for å kunne statuere et slikt direkte ansvar for aksjonærene. Jeg viser her til Rt-1991-119 hvor førstvoterende blant annet uttaler:
"Loven gir gjennom aksjeselskapsformen adgang til ansvarsbegrensning nettopp for risikofylte virksomheter. Aksjeselskapets ansvar er begrenset til de midler selskapet disponerer over. Dersom kreditor ikke får dekning gjennom disse midler, må det derfor kreves noe spesielt for at han skal kunne skjære gjennom ansvarsbegrensningen og søke dekning hos de enkelte deltakere - aksjonærene - eller hos styremedlemmene som har stått for ledelsen av selskapet."
Saken gjaldt krav etter aksjeloven §15-1, og uttalelsen kan ikke i seg selv tas til inntekt for at det eksisterer en regel om ansvarsgjennombrudd. Men også i forhold til en eventuell slik regel peker uttalelsen på noe vesentlig. Det skal mye til for å kunne "skjære gjennom ansvarsbegrensningen".
Et eventuelt ansvarsgjennombrudd må - slik jeg ser det - i tilfelle begrunnes hovedsakelig ut fra to typer argumenter. (1) Fremtrer det som utilbørlig overfor kreditorene å opprett holde ansvarsbegrensningen, og (2) har det vært en sammenblanding mellom selskapene som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern. De to sett argumenter må ses i sammenheng, og det må foretas en helhetsvurdering.
Innledningsvis finner jeg grunn til å bemerke at det i seg selv ikke kan gi grunnlag for ansvarsgjennombrudd at det foreligger en oppdeling i et eierselskap og et driftsselskap. En slik oppdeling er ikke uvanlig, og indikerer i seg selv ikke noe utilbørlig i forhold til kreditorene eller noen sammenblanding mellom selskapene. Heller ikke kan det begrunne ansvarsgjennombrudd at morselskapet har full kontroll over datterselskapet gjennom sitt eierskap og sine styrerepresentanter. Også dette vil være helt regulært og ikke noe utilbørlig.
Ved vurderingen av om det i forhold til kreditorene vil være urimelig eller utilbørlig å opprettholde ansvarsforholdet basert på det formelle selskapsforhold, er det naturlig først å se på om det foreligger økonomisk ubalanse i forholdet mellom selskapene. Jeg tar utgangspunkt i disposisjonsavtalen. Den ankende part har gjort gjeldende at denne så å si utelukkende la byrder på Kongeparken AS, og at avtalen mangler gjensidighet. Dette er jeg ikke enig i. Det er korrekt at Kongeparken AS etter avtalen skulle ha betydelige forpliktelser med hensyn til investeringer og vedlikehold. Som tidligere nevnt beløp dette seg for 1991 til henholdsvis kr 1,2 millioner og kr 1 million. Beløpene for vedlikehold og investeringer var, sammen med betalinger av offentlige avgifter og forsikringer, det Kongeparken AS ytet for å ha hånd om driften av anlegget og for å få inntektene av denne. Leie skulle bare betales hvis driften ga overskudd. Men disse ytelsene fra Kongeparken AS må holdes opp mot de utgifter Park Holding AS hadde til anlegget. Park Holding AS hadde kjøpt parken for kr 19 millioner. Det meste av beløpet var lånt og til en rente på 13,5%. Summen av rentebelastningen på dette lånet og en rimelig renteavkastning på innskutt egenkapital synes klart å overstige de beløp Kongeparken AS ble belastet for å kunne disponere anlegget. Jeg kan da vanskelig se at det var noen ubalanse i de gjensidige forpliktelser mellom selskapene, iallfall var ikke det i disfavør av Kongeparken AS. Riktignok kan det innvendes mot disposisjonsavtalen at den ville vært annerledes om den hadde vært inngått mellom uavhengige parter. Der ville man neppe funnet bestemmelser om at leietakeren skulle betale etter prinsippet "pay as you earn". Men noen bestemmelse til skade for Kongeparken AS var dette iallfall ikke.
En av bestemmelsene i disposisjonsavtalen ble ikke fulgt opp, nemlig at Park Holding AS etter avtale skulle delta i investeringer som beløp seg til mer enn kr 500.000. Det var tilfellet for en enkelt investering. Denne ble i sin helhet belastet Kongeparken AS. Jeg kan ikke se at dette i seg selv skaper en økonomisk ubalanse mellom partene. Den konkrete investering er tatt med i beløpet på kr 1,2 millioner som jeg har nevnt som de totale investeringer, og er med i det totalbeløp jeg mener må holdes opp mot den økonomiske belastning Park Holding AS har hatt gjennom forrentning av lån og manglende avkastning på innskutt egenkapital. En annen sak er at den unnlatte kontraktsoppfølgning på dette punkt muligens kunne gitt grunnlag for et krav mot Park Holding AS fra Kongeparken AS, senere boet. Dette er imidlertid et spørsmål som ikke er belyst, og som jeg ikke har grunnlag for å gå nærmere inn på.
Et annet moment i en utilbørlighetsvurdering som nevnt, vil være om Kongeparken AS var underkapitalisert. Aksjekapitalen i selskapet var på 50.000 kroner. Som eneste egenkapital ville dette åpenbart vært utilstrekkelig. Men forholdet var at Park Holding AS ytet et kapitaltilskudd til Kongeparken AS ut over aksjekapitalen på ca 1,6 millioner kroner. Selv om dette var lånekapital, er det nærliggende å oppfatte lånene, blant annet hensett til avtalte tidspunkter for tilbakebetaling - etter sesongslutt eller pr 31/12, som ansvarlig lånekapital som skulle stå tilbake for krav fra øvrige kreditorer. Ved spørsmålet om underkapitalisering - om egenkapitalgrunnlaget var uforsvarlig lavt - må det være riktig å medregne slike lån. Jeg viser i denne sammenheng til Rt-1991-119 hvor tilsvarende lånebeløp, i en ikke ulik situasjon for selskapet, ble regnet med - som ansvarlig lånekapital - ved vurderingen av selskapets finansielle styrke.
Jeg nevner at størstedelen av kapitalinnskuddet på ca 1,6 millioner kroner var tilsikret Kongeparken AS dels gjennom disposisjonsavtalen av 10 januar 1991 og dels gjennom vedtak i styret i Park Holding AS i februar 1991, altså i tid relativt nær opp til stiftelsen av selskapet og i dets startfase. Det er derfor ikke treffende når den ankende part har villet se disse lånene som krisehjelp. Noe annerledes var situasjonen for det lån Per Aarnes ytet Kongeparken AS. Det ble gitt i forbindelse med en akutt likviditetskrise i selskapet og hadde derfor ikke preg av tilførsel til en kapitalbase for selskapet. Men rent faktisk virket også dette som ansvarlig lånekapital, i den forstand at lånet har stått tilbake for andre kreditorers krav.
Den andre type argumenter som kan komme inn i en helhetsvurdering av om det foreligger grunnlag for ansvarsgjennombrudd, er som nevnt om det foreligger sammenblanding mellom selskapene som tilsier at det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern. Jeg kan ikke se at det her foreligger slike forhold av betydning. Iallfall i utgangspunktet har Kongeparken AS vært behandlet som et selvstendig selskap med et skille mellom dette og Park Holding AS. Det har ikke skjedd felles regnskapsførsel for selskapene, bortsett fra i en måned nær opptil konkurstidspunktet. Inntekter og utgifter er iallfall i det alt vesentlige henført der de hører hjemme. Inntektene ved driften gikk som nevnt i sin helhet til Kongeparken AS.
Det har vært pekt på at lånet fra Per Aarnes, og dekningen av reiseutgifter for Per Edvardsen, viser at man ikke skilte formelt mellom selskapene og heller ikke mellom Aarnes' og Edvardsens personlige økonomi og selskapenes økonomi. Jeg kan ikke se at det at Aarnes ytet lån og at Edvardsen og Park Holding AS dekket reiseutgifter uten å kreve disse av Kongeparken AS, viser at man her ikke har skilt i økonomisk henseende mellom de forskjellige rettssubjekter. Om man skulle se dette som elementer av sammenblanding, har det i tilfelle skjedd til fordel for Kongeparken AS.
Jeg nevnte foran at Park Holding AS ikke bidro til en enkeltinvestering som beløp seg til mer enn kr 500.000, hvilket selskapet hadde plikt til etter disposisjonsavtalen. Særlig tungtveiende som moment for at man mer gjennomgående ikke skilte mellom selskapene, kan jeg ikke se dette er. Om det manglende bidrag kunne gi grunnlag for et krav fra Kongeparken AS mot Park Holding AS, er en annen sak.
Den ankende part har trukket frem at SR-Bank tok dekning for et krav mot Park Holding AS i et beløp som Kongeparken AS hadde innestående i banken. Dette skjedde imidlertid uten Kongeparken AS' vitende. Beløpet ble krevd betalt tilbake, hvilket det delvis ble. Jeg kan da vanskelig i dette se noe element av sammenblanding.
Lagmannsretten har rettet bebreidelser mot Edvardsen og Aarnes fordi de ikke tidligere trakk konsekvenser av opplysninger som - slik lagmannsretten har oppfattet det - forelå i et styremøte 30 juni 1991. Jeg finner for ordens skyld å burde nevne at lagmannsretten her bygger på en misforståelse. Styremøtet fant først sted 26 juli 1991, og det er tale om et forhold uten betydning for avgjørelsen.
Min konklusjon er at man reelt og formelt har operert med to forskjellige selskaper. Det har ikke vært ubalanse i avtaleforholdet mellom dem. Det har heller ikke vært slik at man har forsøkt å plassere utgiftene i det ene selskapet og inntektene i det andre. I hovedtrekk har man etterlevd og opprettholdt det formelle skille mellom selskapene. I en slik situasjon er det klart ikke grunnlag for ansvarsgjennombrudd.
Anken har vært forgjeves. Resultatet har ikke vært tvilsomt. Byretten tilkjente Park Holding AS saksomkostninger. Det er ikke grunnlag for å endre denne saksomkostningsavgjørelsen. Saksomkostninger må også tilkjennes for lagmannsretten og Høyesterett. Saksomkostninger for disse instanser er krevd med henholdsvis kr 29 810 og kr 48.000. Kravene tas til følge.
Jeg stemmer for denne
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Inkassoservice Advokatfirma Mitsem betaler til Park Holding AS saksomkost ninger for lagmannsretten og Høyesterett med 77 810 - syttisjutusenåttehundreogti - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente av 29 810 - tjuenitusenåttehundreogti - kroner fra 15 mars 1995 og for øvrig med 12 - tolv - prosent årlig rente fra 2 - to - uker etter dommens forkynnelse.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.