HR-1997-727-K - Rt-1997-2063
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-12-18 |
| Publisert: | HR-1997-00727-K - Rt-1997-2063 (567-97) |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Tvangsfravikelse, Motregning, Husleierett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting Lagmannsrett LB-1997-02256 K, Høyesterett HR-1997-00727 K, jnr 395/1997 |
| Parter: | Wictor O Barkenæs) (advokat Hans Chr. Bjønnes) Trine Beck Barkenæs) mot Bjarne O Barkenæs) (advokat Tallag Andersen) George O Barkenæs) |
| Forfatter: | Holmøy, Lund, Matningsdal |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §16, §234, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2, §4-3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), Tvistemålsloven (1915) §179, §404, §2-12, §3-3 |
Saken gjelder krav om tvangsfravikelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokastav d.
Bjarne, Georg og Wictor O Barkenæs er brødre. De er arvinger etter sin mor, Synnøve Oppegaard Barkenæs, som døde 31 januar 1995. Hun etterlot seg eiendommen Askeveien 7, Oslo, der Wictor O Barkenæs leier en leilighet. Boet ble opprinnelig overtatt til privat skifte, men 5 mai 1997 ble det åpnet offentlig skifte i boet.
Bjarne og Georg O Barkenæs begjærte15 april 1997 den leiligheten som Wictor O Barkenæs leier, tvangsfraveket etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d på grunn av misligholdt husleie.
Oslo namsrett avsa den 11 juli 1997 kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæringen om fravikelse tas ikke til følge.
2. Bjarne O. Barkenæs og Georg O. Barkenæs dømmes in solidum til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av nærværende kjennelse å betale kr 5400,- -kronerfemtusenfirehundre 00/100 - i saksomkostninger til Wictor O. Barkenæs og Trine Bech
Barkenæs."Bjarne og Georg O Barkenæs påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett som den 8 oktober 1997 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Georg O. Barkenæs gis oppreisning for oversittet kjæremålsfrist.
2. Begjæringen om tvangsfravikelse tas til følge.
3. Til dekning av saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett betaler Wictor O. Barkenæs og Trine Beck Barkenæs en for begge og begge for en til Bjarne O. Barkenæs og Georg O. Barkenæs samlet 5 000 - femtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Wictor O Barkenæs har påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han anfører at lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §4-3 uriktig, og at kjennelsen lider av saksbehandlingsfeil i form av mangelfulle kjennelsesgrunner og manglende kontradiksjon.
Den kjærende part anfører at motregningsforbudet i tvangsfullbyrdelsesloven §4-3 ikke gjelder ved krav om tvangsfravikelse fra bolig. Bestemmelsen viser riktignok bare uttrykkelig til lovens §13-2 tredje ledd bokstav a, men dette kan ikke gi grunnlag for antitetisk tolking slik at motregningsforbudet gjelder i alle andre tilfeller. Det er bl a vist til Ot.prp.nr.65 (1990-91) side 108 hvor det uttales at motregningsforbudet i §4-3 ikke skal gjelde ved tvangsfravikelse av fast eiendom.
Under enhver omstendighet er motkravsbegrepet i tvangsfullbyrdelsesloven §4-3 tolket uriktig.
Den kjærende part har anført to forskjellige grunnlag for sin motregningsrett. Det ene kravet bygger på en testamentarisk disposisjon hvor han av moren er testamentert 150 000 kroner. Dette omfattes av det alminnelige motkravsbegrepet i tvangsfullbyrdelsesloven §4-3. Det andre kravet er innsigelser mot husleiekravet i form av blant annet at han har dekket eiendommens faste utgifter. Dette faller ikke inn under §4-3.
Det fremgår av Falkanger, Flock og Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven 1 utgave 1992 159 at det må skilles mellom motkrav og innsigelser. De innsigelser som er knyttet til vedlikehold, reparasjoner, tilsyn og dekning av eiendommens faste utgifter, faller utenfor tvangsfullbyrdelsesloven §4-3 og retten må ta stilling til dem. Lagmannsretten gir på dette punkt uttrykk for en uriktig lovforståelse.
Videre hevdes det at lagmannsrettens tolking av tvangsfullbyrdelsesloven §4-3 uansett er uriktig når det gjelder bestemmelsens anvendelse i tid. Lagmannsrettens har i sine premisser uttalt:
"Motregning under tvangsfullbyrdelse er avskåret etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-3."
Uttalelsen gir uttrykk for en gal lovforståelse idet det må være på det rene at motregningsinnsigelse fremsatt før tvangsfullbyrdelse er begjært, er i behold. I denne saken ble motregningsinnsigelsen fremsatt lenge før begjæringen om tvangsfravikelse ble fremsatt. Lagmannsrettens kjennelse er meget knapp, og den er ikke egnet til å etterprøve lagmannsrettens vurdering av spørsmålet som er avgjort.
Lagmannsretten har lagt til grunn at motregning også er avskåret på grunn av leiekontraktens §13. Den kjærende part har imidlertid anført at partene hadde avtalt motregning, hvilket også er erkjent av kjæremålsmotpartene. Ut fra lagmannsrettens svært knappe begrunnelse er det ikke mulig å se om lagmannsretten har vurdert den nye avtalen som er inngått om motregning, og som må gå foran husleiekontrakten.
Lagmannsretten har heller ikke vurdert den motregningsadgangen som hevdes å følge av den testamentariske bestemmelsen. Dersom lagmannsretten mener det ikke foreligger motregningsrett på dette punktet, skulle dette vært begrunnet.
Lagmannsretten har i sine premisser lagt til grunn kjæremålsmotpartens fremstilling av faktum i siste prosesskrift av 4 oktober 1997. Dette prosesskriftet har den kjærende part ikke fått anledning til å uttale seg om. Dette er i strid med det kontradiktoriske pinsipp og kan ha hatt betydning for det resultatet lagmannsretten kom til.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
"1. Namsrettens kjennelse av 11. juli 1997 stadfestes.
2. Bjarne O. Barkenæs og Georg O. Barkenæs dømmes til å betale Wictor O. Barkenæs og Trine Beck Barkenæs saksomkostninger i anledning saken, kr 5.400 for behandling i namsretten kr 17.500 for behandling i lagmannsretten + kr 4.000 for kjæremålet til Høyesterett, totalt kr 26.900 + 12% rente p.a. regnet fra 14 dager etter kjennelsens forkynnelse."
Kjæremålsmotpartene anfører at det ikke hefter feil verken ved lagmannsrettens lovtolking eller saksbehandling. Det er heller ikke grunnlag for å anta at eventuelle saksbehandlingsfeil kan ha hatt betydning for utfallet.
Utkastelse er i dette tilfellet hjemlet i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d. Det følger da uttrykkelig og utvetydig av ordlyden i §4-3 at motregning er avskåret. Det bestrides at forarbeidene gir grunnlag for den tolking av §4-3 som anføres i kjæremålet. Det bemerkes videre at selv om forarbeidene skulle gi et visst grunnlag for den anførte tolkingen, er dette ikke tilstrekkelig for å tolke bestemmelsen i strid med sin ordlyd.Det bemerkes for øvrig at den kjærende part ikke har gjort noe forsøk på å angi beløpet presist, og enda mindre forsøkt å dokumentere det. Det er heller ikke forsøkt dokumentert at motregningsinnsigelsen er fremsatt før begjæringen om tvangsfravikelse.
Det kan etter kjæremålsmotpartenes syn heller ikke være rettslig holdbart grunnlag for å kreve motregning med det testamentariske beløpet på 150 000 kroner.
Det er ikke riktig at kjæremålsmotpartene har erkjent at motregning var avtalt.
Under ingen omstendighet kan det ha hatt betydning for resultatet at kjæremålsmotpartenes prosesskrift av 4 oktober 1997 ikke ble forelagt den kjærende part. Det faktum som lagmannsretten har omtalt som "uimotsagt", fremgår ikke av dette skrivet.
Kjæremålsmotpartene har nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes.
2. Bjarne O. Barkenæs og Georg O. Barkenæs tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og for Høyesteretts kjæremålsutvalg."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at saken gjelder et videre kjæremål, og at utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 jf tvistemålsloven §404.
Tvangsfravikelse er begjært etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d som åpner adgang til tvangsfravikelse når det er "åpenbart" at utleieren hadde adgang til å heve leiekontrakten uten oppsigelse. Lagmannsretten har lagt til grunn at det følger av lovens §4-3 at motregning er avskåret under tvangsfullbyrdelsen.
Tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d avløste §234 tredje ledd i den tidligere tvangsfullbyrdelsesloven som gav hjemmel for å kreve utkastelse uten særskilt søksmål når leietakeren påberopte seg en "åpenbar uholdbar hjemmel". I rettspraksis var det lagt til grunn at namsretten ved vurderingen av om dette vilkåret var oppfylt måtte ta hensyn til eventuelle motkrav fra leietakeren selv om motkravene ikke var erkjent eller rettskraftig avgjort, jf Rt-1950-394, Rt-1966-1404, Rt-1972-1148 og Rt-1976-761.
Som ledd i et ønske om å styrke leietakerens stilling ble det i §13-2 tredje ledd bokstav a om tvangsfravikelse i henhold til skriftlig avtale om dette ved betalingsmislighold, fastsatt at tvangsfullbyrdelse kan unngås "dersom leien med renter og kostnader blir betalt før fullbyrdelsen gjennomføres", jf Ot.prp.nr.65 (1990-91) side 261. Denne bestemmelsen er sannsynligvis årsaken til den nye bestemmelsen i §4-3 2. punktum om at begrensningene i motregningsadgangen etter at tvangsfullbyrdelse er begjært ikke gjelder "ved fravikelse etter §13-2 tredje ledd bokstav a".
Det ville være i dårlig samsvar med det uttrykte ønsket om økt beskyttelse av leietakere som har kommet til uttrykk i relasjon til tvangsfravikelse etter bokstav a, om vernet er blitt redusert i tilfeller hvor det er tale om betalingsmislighold og der hjemmelen for fravikelse søkes i bokstav d. At dette neppe har vært tilsiktet, støttes av at det i Ot.prp.nr.65 (1990-91) side 261 første spalte uttales at - ut over den utvidete adgangen til å unngå tvangsfravikelse som følger av bokstav a - foreslås "i det vesentlige bare endringer av språklig og systematisk art". Det vises dessuten til at i proposisjonen side 108 første spalte uttales det generelt at begrensningen i motregningsadgangen "ikke skal gjelde ved fravikelse fra fast eiendom ... Bakgrunnen er at det virker strengt overfor saksøkte om motregning ikke skal kunne påberopes i en slik situasjon. Fravikelsessakene er ofte svært alvorlige for den det gjelder." Dette hensynet har ikke mindre vekt ved tvangsfravikelse etter bokstav d.
I tillegg vises det til at departementet ikke har vist til og uttrykt ønske om endring i forhold til de avgjørelsene som er nevnt foran. Da det m.a.o. i tidligere rettspraksis var lagt til grunn at en eventuell motregningsinnsigelse utgjorde en del av vurderingstemaet i den tidligere §234 tredje ledd, kan denne tausheten indikere at man i §4-3 ikke fant grunn til å nevne fravikelse etter §13-2 tredje ledd bokstav d.
Lagmannsretten har etter dette lagt til grunn en uriktig tolking av tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav d sammenholdt med §4-3..
Lagmannsretten uttaler videre at "Wictor O. Barkenæs har påberopt seg motregning. Motregning i husleien var avskåret av husleiekontraktens §13 første ledd 2. punktum: "Leieren kan ikke fremsette motkrav på utleieren med mindre motkravet er erkjent av ham eller rettskraftig avgjort ved dom eller forlik"."
Dette er en for knapp drøftelse av den avtaleregulerte motregningsadgangen. For det første drøftes ikke betydningen av at klausulen knytter seg til en klausul som gir rett til å kreve utkastelse ved betalingsmislighold. Det burde derfor ha vært drøftet om klausulen er begrenset til tilfeller hvor motregningsinnsigelsen fremsettes etter at begjæring om utkastelse er fremsatt slik at den i realiteten tilsvarer §16 i den tidligere tvangsfullbyrdelsesloven som nå er avløst av den nye bestemmelsen i §4-3. Og i sammenheng med dette burde det ha vært drøftet om Wictor O Barkenæs hadde gjennomført motregning før begjæringen ble fremsatt. Videre skulle lagmannsretten ha drøftet de særskilte grunnlagene for motregning som var påberopt, og som eventuelt kunne sette begrensningene i husleiekontrakten til side.
Lagmannsretten legger etter opplysningene i saken til grunn at Barkenæs ikke har betalt husleie i tidsrommet februar 1995 - mars 1997. Dette bevisresultatet kan ikke utvalget overprøve. Men når brødrene i prosesskriftet 4 oktober 1997 fremla en oppstilling over påregnelige inntekter, samt et påregnelig og et faktisk kontantregnskap for eiendommen, skulle disse oppstillingene ha vært forelagt ham før saken ble avgjort. At dette ikke ble gjort, må etter forholdene anses å være en saksbehandlingsfeil som må tillegges betydning.
Det hefter etter dette slike feil ved lagmannsrettens kjennelse at den må oppheves og saken hjemvises til ny behandling.
Agjørelsen om saksomkostninger bør utstå i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3.
Kjennelsen er enstemmig
Slutning :
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling.