HR-1998-35-B - Rt-1998-656
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-04-28 |
| Publisert: | HR-1998-00035-B - Rt-1998-656 (188-98) |
| Stikkord: | (Veidekkedommen, Ullerudåsen borettslag-dommen), Kontraktsrett, Entrepriserett, Foreldelse |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om en byggherres krav på erstatning for byggskader kunne reises direkte mot underentreprenøren - såkalt direktekrav - og om et slikt krav var foreldet etter Foreldelsesloven § 10 nr 1.
Høyesterett kom til at borettslaget hadde adgang til å fremsette sitt erstatningskrav direkte overfor Veidekke, men at kravet var foreldet. |
| Saksgang: | Ytre Follo herredsrett 25.01.1995 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-1727 og LB-1995-1728 - Høyesterett HR-1998-00035 B, nr 261/1997 |
| Parter: | Ullerudåsen borettslag (advokat Morten Solberg - til prøve) mot Veidekke ASA (advokat Per Sandvik) |
| Forfatter: | Flock, Aasland, Lund, Matningsdal, Skåre |
| Lovhenvisninger: | Foreldelsesloven (1979) §2, §3, §9, §10, Kjøpsloven (1907) §49A, Tvistemålsloven (1915) §392, Vegfraktavtaleloven (1974) §45, Kjøpsloven (1988) §84, Håndverkertjenesteloven (1989) §27, Avhendingslova (1992) §4-16, Luftfartsloven (1993), Sjøloven (1994), Bustadsoppføringslova (1997) §37 |
Saken gjelder spørsmålet om en byggherres krav på erstatning for byggskader kan reises direkte mot underentreprenøren - et såkalt direktekrav - og om et slikt krav er foreldet etter foreldelsesloven §10 nr 1.
AS Moelven Brug - Moelven - inngikk i 1983 som totalentreprenør avtale med Ullerudåsen borettslag som byggherre om prosjektering og bygging av tre boligblokker. Mellom Moelven og AS Veidekke ble på samme tid inngått avtale som medførte at den sistnevnte i forhold til Moelven foresto prosjektering og oppføring som totalunderentreprenør. Etter avtale utførte A.F. Janzon & Co Byggadministrasjon AS - Janzon - byggekontroll for byggherren.
Boligblokkene ble ferdigstilt og overtatt av byggherren i 1985. Fem år senere ble det oppdaget skader på en del av balkongene. Det rådgivende ingeniørfirma Noteby avga på oppdrag fra byggherren en teknisk rapport 21 februar 1991. I rapporten ble konstatert at halvparten av undersøkte balkonger hadde korrosjonsskader, og at det kunne forventes videre skadeutvikling. Korrosjonen skyldtes at overdekningen av betong over armeringen var for liten.
Ullerudåsen borettslag gikk til søksmål mot Veidekke og mot Janzon i egenskap av byggekontrollør og krevde erstatning. Janzon gikk deretter til regressøksmål mot Veidekke for det tilfelle at selskapet ble holdt ansvarlig overfor byggherren. Ytre Follo herredsrett avsa 25 januar 1995 dom med slik domsslutning:
"I hovedsøksmålet:
1. AS Veidekke dømmes til å betale erstatning til Ullerudåsen borettslag med kr 750000,- -kronersyvhundreogfemtitusen 00/100 - innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen.
2. A.F. Janzon & Co Byggadministrasjon AS frifinnes.
3. Saksomkostninger idømmes ikke.
I regressøksmålet:
1. AS Veidekke frifinnes.
2. A.F. Janzon & Co Byggadministrasjon AS dømmes til å betale kr 3000,- - kronertretusen 00/100- i saksomkostninger til AS Veidekke innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen."
Frifinnelsen av Janzon var begrunnet i at kontrolløren bare hadde utvist simpel uaktsomhet, mens grov uaktsomhet etter standardavtalen med byggherren i dette tilfelle var et vilkår for erstatningsansvar
Veidekke anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Borettslaget innga aksessorisk motanke som gjaldt erstatningsutmålingen. Herredsrettens dom er rettskraftig i forhold til Janzon. Lagmannsretten avsa 2 juni 1997 dom med slik domsslutning:
"1. AS Veidekke frifinnes.
2. I saksomkostninger for herredsretten betaler Ullerudåsen borettslag v/styrets leder til AS Veidekke 215300.- - tohundreogfemtentusentrehundre - kroner.
3. I sak 95-01727 betaler Ullerudåsen borettslag v/styrets leder til AS Veidekke 211125.- - tohundreogellevetusenetthundreogtjuefem - kroner.
4. I sak 95-01728 betaler Ullerudåsen borettslag v/styrets leder til AS Veidekke 10000.- - titusen - kroner.
5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
Fra forfall løper lovens rente."
Pkt 4 i domsslutningen gjelder motanken.
Lagmannsretten fant at manglene hadde sin årsak i grov uaktsomhet fra Veidekkes side. Borettslaget hadde dermed adgang til å påberope seg manglene også etter at garantitiden var løpt ut, jf NS 3401 pkt 25.9. Foreldelsesfristen etter foreldelsesloven §2 og §3 løp ut tre år etter ferdigstillelsen i 1985. Lagmannsretten fant at byggherrens byggekontrollør, Janzon, kjente eller burde ha kjent til manglene senest ved ferdigstillelsen, og dette måtte lede til at reglene i foreldelsesloven §10 nr 1 om tilleggsfrist ikke kom til anvendelse. Lagmannsretten fant således at erstatningskravet var foreldet. Etter dette tok retten ikke stilling til om byggherren hadde adgang til å reise erstatningskravet direkte overfor Veidekke.
Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for herredsrett og lagmannsrett fremgår av dommene.
Ullerudåsen borettslag har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen. Etter at Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde henvist anken til behandling i Høyesterett, traff kjæremålsutvalget 19 januar 1998 beslutning etter tvistemålsloven §392 tredje ledd om at ankeforhandlingen foreløpig ble begrenset til spørsmålet om erstatningskravet mot Veidekke var foreldet, samt spørsmålet om byggherren hadde adgang til å rette et krav direkte mot denne underentreprenøren.
Den ankende part, Ullerudåsen borettslag, har i hovedtrekk anført:
Veidekkes mangelfulle oppfyllelse av sine forpliktelser som totalunderentreprenør ga medkontrahenten, Moelven, et krav på erstatning. Borettslaget har som byggherre rett til å tre inn i dette kravet. Byggherrens krav direkte mot underentreprenøren bygger prinsipalt på en konstruksjon som er betegnet "subrogasjonsmodellen", og som er kjennetegnet ved at byggherren ikke med nødvendighet må ha et tilsvarende krav mot hovedentreprenøren. Denne konstruksjonen har støtte både i rettspraksis, i juridisk teori og i reelle hensyn. Fra rettspraksis vises særlig til den grunnleggende avgjørelse, Siestadommen, i Rt-1976-1117 og til senere avgjørelser i NBBL-dommen i Rt-1979-81, Davangerdommen i Rt-1981-445 og Nordlanddommen i Rt-1995-486.
Nyere lovgivning gir mange eksempler på en lovfestet rett for en medkontrahent til å gjøre gjeldende sin hjemmelsmanns krav direkte overfor et tidligere ledd i kontraktskjeden etter den nevnte modellen, se f eks bestemmelsene i kjøpsloven §84 første ledd og i avhendingsloven §4-16. Rettspraksis viser at disse bestemmelsene er utslag av et prinsipp av mer generell karakter.
Et direktekrav mot Veidekke etter subrogasjonsmodellen støttes også av tungtveiende reelle hensyn. Sentralt i den foreliggende sak står den dominerende rolle som Veidekke har spilt i forhold til byggherren. Dette gjelder både under den regulære byggeprosessen og i forbindelse med avklaring og oppfyllelse av de reklamasjonskrav som byggherren fremsatte. Også hensynet til harmoni i forhold til regler på tilgrensende rettsområder taler for et direktekrav. Hadde det vært benyttet prefabrikerte balkonger, kunne byggherren ha rettet sitt erstatningskrav direkte mot leverandøren, jf dommen i Rt-1993-1201.
Et direktekrav bygget på subrogasjon innebærer at Veidekke bare kan påberope seg de innsigelser som man ville ha hatt overfor medkontrahenten, Moelven. Om byggherrens krav mot Moelven skulle være foreldet, vil dette således ikke kunne gjøres gjeldende som innsigelse mot det krav som er reist mot Veidekke. Direktekravet er ikke subsidiært i forhold til byggherrens krav mot sin medkontrahent og vil således kunne fremmes uten at det er gjennomført noen pågang mot Moelven.
Subsidiært anføres at byggherrens adgang til å fremsette et direktekrav mot underentreprenøren kan baseres på den såkalte "regressmodellen". Borettslagets krav mot Veidekke er da begrenset til det krav som kunne vært gjort gjeldende mot Moelven, og som sistnevnte således kunne ha brakt videre i form av et regresskrav mot Veidekke. Overfor et krav begrunnet i denne konstruksjonen kan underentreprenøren følgelig gjøre gjeldende de innsigelser mot kravet som kreditors medkontrahent - Moelven - kunne ha fremsatt. Det følger av pkt 12.3 og 13.1 i NS 3401 - som gjaldt i kontraktsforholdet mellom borettslaget og Moelven - at Moelven ikke kunne ha påberopt seg at egne utførelsesfeil burde ha vært avdekket av byggherrens byggekontrollør Janzon under utførelsen av arbeidet. For prosjekteringsfeil gjelder tilsvarende etter NS 3406 pkt 14. Lagmannsrettens syn på dette punkt - hvor borettslaget blir identifisert med den engasjerte byggekontrollør Janzon - flytter entreprenørens oppfyllelsesrisiko over til byggherren, som i så fall ville ha liten grunn til å foreta noen kontroll med entreprenørens prosjektering og utførelse. Foreldelsesfristen etter foreldelsesloven §10 nr 1 begynte ikke å løpe før borettslaget fikk kunnskap om at man hadde et erstatningskrav. Kunnskap hos byggherrens byggekontrollør har i denne forbindelse ingen virkning.
Som et ytterligere grunnlag for borettslagets erstatningskrav direkte mot Veidekke påberopes culpaansvar etter reglene om erstatning utenfor kontraktsforhold. Kravet er basert på at Veidekke til tross for positiv kunnskap om den manglende betongoverdekningen, ikke ga nødvendig informasjon om dette. Foreldelsesfristen for et slikt erstatningskrav begynner etter foreldelsesloven §9 først å løpe fra det tidspunkt skadelidte burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden, og dette var først da Notebys sakkyndige rapport forelå i 1991.
Ullerudåsen borettslag har nedlagt slik påstand:
"1. Borgarting Lagmannsretts dom av 2. juni 1997 i ankesak nr. LB-1995-01727 og LB-1995-01728 oppheves. Saken hjemvises for fortsatt behandling for lagmannsretten.
2. Veidekke ASA dømmes til å betale Ullerudåsen borettslag saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen i Høyesteretts kjennelse til betaling skjer."
Ankemotparten, Veidekke ASA, har i hovedsak anført:
Det bestrides at byggherren har rettslig adgang til å fremsette et erstatningskrav direkte mot Veidekke som underentreprenør. Det formelle partsforhold, hvor Moelven var totalentreprenør med kontraktsforhold både til borettslaget som byggherre og til Veidekke som underentreprenør, svarte fullt ut til det som var den reelle situasjon under gjennomføringen av entreprisen. Det ble således i praksis ikke etablert noen direkte forbindelse mellom byggherren og underentreprenøren som kan gi støtte til borettslagets direktekrav mot Veidekke.
I den utstrekning det har funnet sted en gradvis utvidelse av en byggherres adgang til å fremsette krav direkte mot en underentreprenør, må rettens vurdering knytte seg til avtaletidspunktet, altså første halvdel av 1980-tallet. Den lovgivning som på enkelte områder har åpnet adgang til å fremsette krav direkte mot en kontraktspartners medkontrahent, er i det vesentlige blitt til på et senere tidspunkt. Det bestrides at denne lovgivningen kan oppfattes slik at man bare lovfestet en rettstilstand som var etablert allerede på forhånd.
Under enhver omstendighet kan et borettslag ikke påberope seg den særlige beskyttelse som er etablert for forbrukere i nyere kontraktslovgivning. Den utvidete adgang til å gjøre gjeldende direktekrav som man finner eksempler på i denne lovgivning, er følgelig intet moment som kan støtte borettslagets krav i vår sak.
De rettsavgjørelser fra Høyesterett som åpner for direktekrav, er stort sett begrunnet med særlige forhold knyttet til den enkelte sak. Ingen av dommene gjelder en byggherres krav mot en underentreprenør. Den eneste uttalelse i juridisk teori som direkte refererer seg til entrepriseretten, gir ingen støtte til et slikt direktekrav, se Krüger: Norsk kontraktsrett (1989) side 70. I NS 3401, som er en del av begge parters kontrakter med totalentreprenøren, Moelven, finner man ingen bestemmelser om direktekrav. Standardbestemmelser om et slikt krav er innført ved NS 3430 som avløste NS 3401 først på 1990-tallet. De vilkår som der settes for direktekrav, er ikke oppfylt i vår sak. Det er ikke holdepunkter for at NS 3430 førte til begrensninger i adgangen til å fremsette et slikt krav.
Det er ikke reelle hensyn, verken generelt eller i vår sak, som kan begrunne et direktekrav fra byggherren mot en underentreprenør. Det er lite spart ved å unnlate å trekke Moelven inn i tvisten. Uansett hvilken konstruksjon man bygger direktekravet på, vil forhold knyttet til denne totalentreprenøren - som hadde kontrakter med begge partene - komme sentralt inn i bildet. I de tilfeller der byggherren er avskåret fra å reise krav mot hovedentreprenøren, f eks på grunn av egen forsømmelse, vil adgangen til å fremsette krav direkte mot underentreprenøren gi ham en fordel som vanskelig kan begrunnes.
Dersom borettslaget kan fremme et krav direkte mot Veidekke, må det i tilfelle være et krav som er bygd på regressmodellen. I den foreliggende sak hadde Veidekke egne underentreprenører som utførte det arbeidet som nå er grunnlaget for borettslagets krav. Som følge av den tid som er gått vil muligheten for regresskrav mot disse være avskåret.
Det bestrides at byggherren kan fremsette krav mot Veidekke basert på reglene om erstatning utenfor kontraktsforhold. Den påståtte skadevoldende handling er utført som del av Veidekkes oppfyllelse av sin kontraktsforpliktelse overfor Moelven, en kontrakt som byggherren ønsker å tre inn i.
Forutsatt at borettslaget gis adgang til å fremsette krav direkte mot Veidekke, vil et slikt krav være foreldet. Lagmannsretten har korrekt kommet til at borettslaget ikke kan påberope seg tilleggsfristen i foreldelsesloven §10 nr 1. Det må legges til grunn at byggekontrolløren, Janzon, i det minste burde ha oppdaget den mangelfulle betongoverdekningen senest ved overleveringen. Byggherren måtte nødvendigvis ha sakkyndig bistand. I likhet med hva som gjelder i forhold til reglene om reklamasjon, må man ved spørsmålet om hva byggherren burde ha oppdaget, også ta hensyn til den fagkyndighet som var representert hos sakkyndige medhjelpere.
Dersom borettslaget skulle ha et krav på erstatning etter reglene om erstatning utenfor kontraktsforhold, vil erstatningskravet ut fra tilsvarende betraktninger være foreldet etter foreldelsesloven §9.
Veidekke ASA har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. Veidekke ASA tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av lovens rente fra forfall."
Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.
Ankeforhandlingen for Høyesterett har som nevnt vært begrenset til spørsmålene om borettslaget i det hele tatt har adgang til å fremsette et erstatningskrav direkte mot underentreprenøren, Veidekke, og om et slikt krav i tilfelle vil være foreldet. Jeg behandler først spørsmålet om direktekrav.
Dette spørsmålet kan oppstå på alle områder hvor den som skal levere en ytelse under oppfyllelsen av en kontrakt, benytter seg av selvstendige oppdragstakere eller i sin tur har mottatt samme ytelse fra andre, typisk ved salg gjennom flere ledd. På enkelte rettsområder er det i de senere årtier gitt lovregler som ved mislighold i ulik grad gir adgang til å reise direktekrav. I kjøpsforhold fikk kjøpsloven fra 1907 i 1974 tilføyd §49a, som ga en kjøper rett til å gjøre sitt krav som følge av en mangel gjeldende direkte mot "selgerens heimelsmenn i foregående omsetningsledd". Bestemmelsen gjaldt bare i forbrukerkjøp med yrkesselger, og bare i den ustrekning kjøperens medkontrahent, selgeren, kunne gjøre gjeldende et tilsvarende krav. Den etterfølgende kjøpslov av 13 mai 1988 nr 27 inneholder en noenlunde tilsvarende bestemmelse i §84 annet ledd. Kjøperens krav etter denne bestemmelsen følger regressmodellen: Det er begrenset til det krav han kunne ha gjort gjeldende overfor selgeren, og som selgeren eller en annen kunne ha krevd regress for mot sin hjemmelsmann. Paragraf 84 første ledd gir kjøperen adgang til også utenfor forbrukerforhold å gjøre gjeldende "krav som følge av mangel" mot tidligere salgsledd. Denne bestemmelsen bygger på subrogasjonsmodellen: Kjøperen trer inn i selgerens krav mot sin hjemmelsmann uten hensyn til om kjøperen har noe krav mot selgeren. Avhendingslova av 3 juli 1992 nr 93 gir i §4-16 kjøperen ved kjøp av fast eiendom tilsvarende rett til å gå direkte på en tidligere selger eller en tidligere avtalepart.
Slike og lignende bestemmelser finnes også på transportrettens område, se bestemmelsene i vegfraktloven av 20 desember 1974 nr 68 §45 og i luftfartsloven av 11 juni 1993 nr 101 og sjøloven av 24 juni 1994 nr 39. Fra rettsområder som grenser inn mot entrepriseretten, kan nevnes håndverkertjenesteloven av 16 juni 1989 nr 63 §27 og bustadsoppføringslova av 13 juni 1997 nr 43 §37.
Det har både i teori og i lovforarbeider vært drøftet hvorvidt lovgiveren ved disse anledninger har lovfestet tidligere ulovfestet rett. Rettskildebildet er på dette punkt uklart. I rettspraksis har spørsmålet vært oppe ved enkelte anledninger, men ingen av de høyesterettsdommer som borettslaget har påberopt, gir noen avgjørende støtte for en generell ulovfestet regel om direktekrav. Jeg viser til dommene i Rt-1976-1117, Rt-1995-486 og i Rt-1981-445.
Et direkte ansvar i entrepriseforhold, f eks for underentreprenør like overfor en byggherre, må antas å ha stor praktisk betydning, f eks i tilfeller der hovedentreprenøren ikke er søkegod. I bransjen har det neppe vært noen fremtredende oppfatning at det generelt skulle være adgang til å reise et slikt direktekrav.
Da de kontraktsforhold som regulerte oppførelsen av borettslagets boligblokker ble inngått, gjaldt NS 3401. Denne standarden inneholdt kontraktsbestemmelser beregnet for anvendelse både i kontraktsforhold mellom byggherre og entreprenør og mellom hovedentreprenør og underentreprenør. Standardens bestemmelser er inntatt som en del av Moelvens kontrakt både med byggherren og med Veidekke. NS 3401 inneholder ingen bestemmelser om direktekrav. Disse standardvilkårene ble i 1991 avløst av NS 3430. Det fremgår av den innledende bestemmelse i de nye standardvilkår at bransjeorganisasjonene til de ulike aktører under en entreprise hadde deltatt under utarbeidelsen. Pkt 38 i NS 3430 inneholder en bestemmelse om at byggherren har rett til å "benytte de mangelskrav entreprenøren har mot sine underentreprenører eller tidligere salgsledd, direkte overfor disse". Denne retten er begrenset til de tilfeller hvor "det må anses godtgjort at kravet ikke kan gjennomføres mot entreprenøren eller er i høy grad vanskeliggjort på grunn av konkurs eller annen klar insolvens."
Bestemmelsen må forstås slik at det er entreprenørens krav som overdras til byggherren. Dette var det også adgang til tidligere, men da som følge av individuell avtale. At man nå har fått en slik standardisert adgang til i visse tilfeller å reise krav direkte, sier etter min oppfatning lite om den adgang som uavhengig av avtale måtte eksistere i kraft av ulovfestede regler.
For avgjørelsen i vår sak er det, slik jeg ser det, ikke nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om det eksisterer en mer generell adgang til å reise direktekrav i entrepriseforhold. Jeg tilføyer at det ved et eventuelt bekreftende svar på dette spørsmål vil være behov for en nærmere begrensning av det krav som i tilfelle kan gjøres gjeldende. Det bør være lettere å godta et krav som i tilfelle begrenser underentreprenørens ansvar til det ansvar som han ville ha hatt overfor sin medkontrahent, hovedentreprenøren, og som samtidig ikke går ut over det krav som byggherren kunne ha gjort gjeldende overfor hovedentreprenøren. Ut fra de konkrete forhold i saken er jeg kommet til at det må være grunnlag for et slikt direkte krav.
Jeg nevner først at krav om utbedring/erstatning opprinnelig ble reist både overfor Moelven og Veidekke. Moelven synes å ha vært innforstått med at byggherren deretter holdt seg direkte til underentreprenøren, Veidekke. Det er imidlertid ikke påberopt at Moelvens krav mot underentreprenøren skal være overdratt til borettslaget.
Når jeg har kommet til at byggheren i dette tilfelle har et krav direkte mot underentreprenøren, legger jeg avgjørende vekt på den særlige stilling som Veidekke hadde under gjennomføringen av entreprisen. Som nevnt var Moelven i forhold til byggherren totalentreprenør. I en første avtale - senere av Moelven kalt utbygningsavtale - datert 16 desember 1982 ble gitt uttrykk for at Moelven påtok seg ansvaret for prosjektering, planlegging og utbygging av det regulerte tomtefeltet i Frogn kommune hvor det både inngikk blokk- og rekkehusbebyggelse. I april 1983 leverte Moelven pristilbud på hele utbyggingen. Tilbudet var knyttet til diverse tegninger som blant annet viste de ulike typer hus og leiligheter. Det ble gjort oppmerksom på at tilbudet var "basert på en blokkleveranse fra A/S Veidekke, og rekkehus fra A/S Moelven Brugs Feltutbyggingsdivisjon". Det ble samtidig opplyst at "eventuell kontraktspartner vil bli A/S Moelven Brug". Etter kontraktsforhandlinger ble inngått kontrakt datert henholdsvis 5 og 18 oktober 1983. Bestemmelsene i pristilbudet inngikk som ett av kontraktsdokumentene.
Moelven og Veidekke hadde erfaringer med samarbeide fra tidligere utbygginger. I anledning den aktuelle utbyggingen inngikk disse to parter en samarbeidsavtale med Veidekke som entreprenør. For rekkehusene, som inngikk i et annet borettslag, var oppgavene nærmere fordelt mellom de to entreprenører. For de tre boligblokkene for Ullerudåsen borettslag skulle Veidekke ha ansvaret for alle arbeider, både grunnarbeider og leveranser over grunnmur. Det fremgikk videre at Veidekke blant annet overtok prosjekteringsansvaret innenfor sitt ansvarsområde. Veidekke skulle "stille byggeleder som kan stå som ansvarshavende ovenfor bygningsvesenet". Etter ett år skulle Moelven og Veidekke foreta "felles overlevering av arbeidene". Veidekke skulle delta i overleveringsbefaringen ved siden av Moelven og byggherren "i de arbeider som også omhandler Entreprenørens arbeider".
Rett nok var Moelven alene byggherrens kontraktspartner. Men med Veidekkes totale ansvar for den videre prosjektering og oppføring av de tre boligblokkene, ble det rimeligvis i praksis etablert en direkte kontakt mellom byggherren representert ved den engasjerte byggekontrollør Janzon og Veidekkes ledelse for dette byggeprosjektet. Det er på denne bakgrunn man må se byggherrens direkte henvendelse til Veidekke da det i 1991 ble avdekket mangler ved det arbeidet som var utført på balkongene i boligblokkene, og også den passive rolle som Moelven da spilte.
Jeg er etter dette kommet til at borettslaget må ha adgang til å fremsette sitt erstatningskrav direkte overfor Veidekke. Med de begrensninger med hensyn til kravets innhold som jeg tidligere har påpekt, er det vanskelig å se at underentreprenøren ved dette kan komme i noen dårligere stilling enn den han hadde grunn til å regne med ved kontraktsinngåelsen. Etter dette blir det ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på spørsmålet om borettslaget har grunnlag for sitt erstatningskrav i reglene om erstatning utenfor kontraktsforhold.
Jeg går deretter over til spørsmålet om foreldelse. For krav som oppstår ved mislighold, regnes foreldelsesfristen etter foreldelsesloven §3 nr 2 fra den dag da misligholdet inntrer. Boligblokkene ble som nevnt ferdigstilt i 1985, og foreldelse er dermed inntrådt etter denne bestemmelsen. Det spørsmål saken gjelder er hvorvidt borettslaget kan påberope seg tilleggsfristen i foreldelsesloven §10 nr 1. Denne bestemmelsen gjelder der fordringen ikke er gjort gjeldende fordi fordringshaveren manglet nødvendig kunnskap om den. Foreldelse inntrer da tidligst ett år etter den dag da fordringshaveren fikk eller burde skaffet seg slik kunnskap. Det er ubestridt at borettslaget ikke fikk kunnskap om sitt erstatningskrav før ved Notebys sakkyndige rapport i februar 1991, og at kravet mot Veidekke er fremsatt i tide dersom dette tidspunkt legges til grunn. Spørsmålet i saken er hvorvidt kunnskapskravet i §10 nr 1 også omfatter den kunnskap som fordringshaverens medhjelpere - i vår sak Janzon - hadde eller burde ha hatt.
Lagmannsretten, som var satt med bygningskyndige meddommere, uttalte at Janzon burde ha oppdaget den manglende overdekningen innen overleveringen. Borettslaget bestrider dette. Jeg finner her å måtte legge til grunn den bevisvurdering som lagmannsretten har foretatt. Av de fremlagte dokumenter fremgår for øvrig at manglene også var synlige under overleveringen.
Det fremgår av NS 3401 pkt 25.6 at byggherren senest ved overtagelsesforretningen skal melde fra om mangler som han har oppdaget. Dersom han ikke på dette tidspunkt har reklamert på slike mangler eller på mangler "som han burde ha oppdaget ved vanlig, aktsom besiktigelse", kan han senere ikke påberope seg dem. Det gjøres deretter et unntak for mangler som har sin årsak i forsettlig eller grovt uaktsomt forhold fra entreprenøren eller hans representant. Som nevnt fant lagmannsretten at det forelå grovt uaktsomt forhold fra Veidekkes side. Det som har interesse i denne sammenheng er bestemmelsens forutsetning om at byggherren ved overtagelsesforretningen foretar en vanlig, aktsom besiktigelse. Gjennomføring av en slik forretning hørte med til de arbeidsoppgaver som inngikk i kontrakten mellom Janzon og borettslaget. Jeg legger uten videre til grunn at kontroll av bygget ved bruk av en bygningskyndig medhjelper er vanlig ved entrepriser i denne størrelsesorden i tilfeller hvor byggherren selv ikke innehar nødvendig kompetanse.
I forhold til reglene om reklamasjon må byggherren etter min oppfatning identifiseres med sin sakkyndige medhjelper. Dersom denne har oppdaget eller burde ha oppdaget en mangel, vil byggherren ikke kunne gjøre gjeldende at han selv verken kjente til eller burde ha kjent til mangelen. Jeg viser her til Hagstrøm: Entrepriserett, utvalgte emner (1997) side 118 hvor spørsmålet behandles i forhold til NS 3430. Også i denne standarden er kravet til byggherren at det gjennomføres "vanlig aktsom besiktigelse", jf pkt 32.7.1. Sandvik gir i Kommentarer til NS 3401 (1977) side 242 uttrykk for et krav om at det skal foretas en "fagmessig besiktigelse". Hagstrøms uttalelse om at det i et slikt tilfelle vil være konsulentens profesjonelle kunnskap som skal legges til grunn ved spørsmålet om hva som burde vært oppdaget, må etter min oppfatning også være korrekt i forhold til den tidligere bestemmelse i NS 3401 pkt 25.6. Jeg tilføyer at dette også vil være regelen i andre forhold hvor det rimeligvis må skje en fagmessig undersøkelse av en ytelse. For kjøpsforhold vises til Krüger: Norsk kjøpsrett (1991) side 116.
Jeg kan ikke se at det i et entrepriseforhold er hensyn som med vekt taler for å anvende et annet syn på identifikasjonsspørsmålet når spørsmålet om foreldelse melder seg. I vår sak har lagmannsretten riktignok kommet til at Veidekke er sterkt å bebreide i forbindelse med de mangler som nå er avdekket. Men disse forhold på debitorsiden kan, slik jeg ser det, vanskelig få noen avgjørende innvirkning på den vurdering av fordringshaverens forhold som må foretas ved anvendelsen av den utvidede foreldelsesregelen i foreldelsesloven §10 nr 1. Dette må i alle fall gjelde det spørsmål om identifikasjon som står sentralt i saken. Jeg tilføyer at når borettslaget kommer uheldig ut i vår sak, skyldes det i første rekke at lagets byggekontrollør gjennom standardvilkår hadde begrenset sitt ansvar til feil som skyldes grov uaktsomhet.
Jeg nevner avslutningsvis at spørsmålet om foreldelse av et krav direkte mot en underentreprenør nok også vil kunne reise spørsmål hvor forholdet til medkontrahenten - her Moelven - må trekkes inn. Slik vår sak ligger an, er det ikke foranledning til å komme nærmere inn på slike spørsmål.
Jeg er således i likhet med lagmannsretten kommet til at borettslagets krav mot Veidekke er foreldet. Jeg tilføyer at spørsmålet om foreldelse av et krav bygd på reglene om erstatning utenfor kontraktsforhold ikke vil stå i noen annen stilling.
Etter dette må anken forkastes.
Anken ha vært forgjeves. Saken gjelder spørsmål som bare i liten grad har vært avklart i rettspraksis. Jeg finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.
Jeg stemmer for denne
1. Lagmannsrettens domsslutning pkt 1 stadfestes.
2. Saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett tilkjennes ikke.