Hopp til innhold

HR-2000-1064 - HR-2000-1066 - Rt-2001-851 - UTV-2001-1251

Fra Rettspraksis
Instans: Høyesterett - Dom
Dato: 2001-06-27
Publisert: HR-2000-01064 - HR-2000-1066 - Rt-2001-851 (157-2001) - UTV-2001-1251
Stikkord: (Preferansekapital-dommen), Skatterett, Skattepliktig fordel
Sammendrag: Sakene gjaldt den skatterettslige behandlingen av såkalt preferansekapital som bankene fikk tilført under bankkrisen fra Forretningsbankenes Sikringsfond og Statens Banksikringsfond, og som ble nedskrevet til null. Sakene gjaldt nærmere om kapitalen ved nedskrivingen eller da den ble tilført, ble en skattepliktig fordel vunnet ved bankenes virksomhet og således skattepliktig inntekt for bankene, jf. Skatteloven (1911) § 42 første ledd, alternativt om nedskrivingen av kapitalen måtte ses som ettergivelse av en gjeldsforpliktelse, slik at bankene var avskåret fra underskuddsfremføring av beløp tilsvarende de nedskrevne beløp, jf. samme lovs § 53 første ledd femte punktum.

Ligningsnemnda vedtok endringsligning av bankene basert på Skatteloven (1911) § 53 første ledd femte punktum, dvs. reduksjon av fremførbart underskudd. Nemnda uttalte at kapitaltilførselen alternativt måtte ses som skattepliktig inntekt, jf. § 42 første ledd. Overligningsnemnda fastholdt resultatet, men et flertall mente at preferansekapitalen måtte anses som skattepliktig inntekt fordi kapitalen hadde karakter av betinget støtte som ble innvunnet ved nedskrivingen da det først var da støtteelementet i ordningen realiserte seg i form av tapsdekning, og at bankene da fikk et ubetinget krav på fordelen. Oslo byrett kom i to ulike dommer til samme resultat som overligningsnemndas flertall. Lagmannsretten kom under dissens til at preferansekapitalen ikke var skattepliktig etter § 42, og at nedskrivingen ikke innebar ettergivelse av gjeldsbeløp i relasjon til Skatteloven (1911) § 53.

Høyesterett kom til samme resultat som lagmannsretten, men med et noe annet syn på det rettslige grunnlaget for dette. Høyesterett fant på grunnlag av en samlet vurdering av avtalene om tilførsel av preferansekapital og de bakenforliggende bestemmelser at tilførslene hadde mer til felles med egenkapital enn med gjeld. Egenskaper som ble trukket særlig frem var kapitalens tapsabsorberende evne, at bankene bare pliktet å tilbakebetale den ved avvikling, at fondene hadde rett til - og i noen situasjoner plikt til - å konvertere den til aksjekapital, at kapitalen var rentefri og skulle betjenes av utbytte tilsvarende utbytte på den ordinære aksjekapitalen og at avtalen ikke inneholdt bestemmelser om mislighold. Konklusjonen ble understøttet av uttalelser i forskrifter og offentlige dokumenter om preferansekapitalen.

Høyesterett kunne heller ikke se at preferansekapitalen kunne ses som inntekt for bankene etter § 42 første ledd. Avtalene om preferansekapital ga fondene omfattende motytelser slik at det ikke var nærliggende å se tilførselen som en skattemessig fordel. Heller ikke nedskrivingen til null av kapitalen ble ansett som en fordel. Høyesterett kom til at preferansekapitalen måtte behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, og en nedskriving av kapitalen på samme måte som nedskriving av aksjekapital.

Saksgang: Oslo byrett saknr 1997-01892 A/26 og 1997-01934 A/44 - Eidsivating lagmannsrett LE-1999-252 A og LE-1999-253 A - Høyesterett HR-2000-01064, og HR-2000-01066, sivile saker, anke
Parter: Sak 2000/1064: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter (regjeringsadvokaten v/advokat Christian F. Galtung), rettslig medhjelper: (regjeringsadvokaten v/advokat Ola Haugen) mot Christiania Bank og Kreditkasse ASA (advokat Harald Willumsen). Sak 2000/1066: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter (regjeringsadvokaten v/advokat Christian F. Galtung), rettslig medhjelper: (regjeringsadvokaten v/advokat Ola Haugen) mot Den norske Bank ASA (advokat Christian Bruusgaard).
Forfatter: Bruzelius, Stabel, Utgård, Lund, Aasland
Lovhenvisninger: Skatteloven (1911) §42, §53, §50, Domstolloven (1915) §38, Tvistemålsloven (1915) §180, §98, Forretningsbankloven (1961) §21, §26, §32, Aksjeloven (1976) §5-1, §5-3, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Ligningsloven (1980) §9-6, Lov om Statens Banksikringsfond (1991) §4, Lov om Statens Bankinvesteringsfond (1991) §1, Endringslov til div banklover (1993), Banksikringsloven (1996) §3-6


Dommer Bruzelius: Sakene gjelder den skatterettslige behandlingen av såkalt preferansekapital som Christiania Bank og Kreditkasse ASA (heretter Kreditkassen) og Den norske Bank ASA (heretter DnB) fikk tilført under bankkrisen fra Forretningsbankenes Sikringsfond og Statens Banksikringsfond, og som ble nedskrevet til null.

Sakene gjelder nærmere om kapitalen ved nedskrivingen eller da den ble tilført, ble en skattepliktig fordel vunnet ved bankenes virksomhet og således skattepliktig inntekt for bankene, jf. skatteloven av 1911 §42 første ledd, alternativt om nedskrivingen må ses som ettergivelse av en gjeldsforpliktelse slik at bankene er avskåret fra underskuddsfremføring av beløp tilsvarende de nedskrevne beløp, jf. samme lov §53 første ledd femte punktum.

I sakene er også reist spørsmål om ligningsmyndighetene hadde hjemmel i ligningsloven til endringsligning av bankene.

Kort om bakgrunnen

Det oppstod, som kjent, krise i flere norske banker, herunder Kreditkassen og DnB, på slutten av 1980-tallet. Krisen og årsakene til den er behandlet nærmere i NOU 1992:30 Bankkrisen og Rapport til Stortinget fra kommisjonen som ble nedsatt av Stortinget for å gjennomgå ulike årsaksforhold knyttet til bankkrisen, offentliggjort i Dok.nr.17 (1997-1998).

Side:852

Jeg finner det ikke nødvendig å redegjøre nærmere for bakgrunnen for krisen her, men viser helt kort til at bankene på slutten av 1980-tallet måtte konstatere store tap på sine utlån, og foreta enda større avsetninger for å dekke sannsynlige fremtidige tap. Bankenes soliditet, som hadde vært svak allerede ved inngangen til 1980-tallet, ble ytterligere svekket ved svak inntjening gjennom tiåret og ved en meget sterk utlånsvekst. Samtidig var kvaliteten på bankenes utlånsporteføljer blitt forringet. En ny forskrift om tapsavsetninger av 23. november 1987, som ble satt i kraft fra og med regnskapsåret 1987, bidro til utviklingen.

Et ytterligere trekk var at de lovbestemte krav til kapitaldekning ble skjerpet i samsvar med utviklingen innen EU. Fra 1972 var det i §21 første ledd i lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker fastsatt at forretningsbanker pliktet å ha en «egenkapital som til enhver tid utgjør minst 6,5 prosent av bankens samlede passiva med fradrag av egenkapitalen...». Endringslov 15. juni 1990 nr. 19 endret dette til et krav om at forretningsbanker til enhver tid skulle ha en kapitaldekning på minst 8 prosent av bankens aktiva og forpliktelser utenfor balansen, beregnet etter prinsipper for risikoveiing. Kreditkassen og DnB fikk begge etterhvert problemer med å tilfredsstille de lovbestemte kravene til kapitaldekning.

Ved forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner (beregningsforskriften), som trådte i kraft 31. mars 1991, ble det gitt regler om beregningen av bankenes ansvarlige kapital. Denne kunne være sammensatt av kjernekapital, tilleggskapital og generelle tapsavsetninger, jf. §2. Etter forskriften §3 omfatter kjernekapital blant annet innbetalt aksjekapital, fonds samt i henhold til nr. 12 «(a)nnen kapital som etter Finans- og tolldepartementets samtykke kan likestilles med kjernekapital». Tilleggskapital er etter §4 oppskrivingsfond, skattemessige betingede avsetninger og «(a)ndre gjeld-/egenkapitalinstrumenter», som defineres som «instrumenter som har karakter av å være både gjeld og egenkapital», og som må oppfylle nærmere angitte vilkår. Dessuten omfattes på visse vilkår ansvarlig lånekapital med fastsatt løpetid på minst 5 år. Generelle tapsavsetninger defineres i §5 som avsetninger til dekning av latente tap på utlån og andre engasjementer. Summen av tilleggskapital kan ikke utgjøre mer enn 100 prosent av kjernekapitalen. Videre kan ansvarlig lånekapital med fastsatt løpetid som en del av den ansvarlige kapitalen, ikke utgjøre mer enn 50 prosent av kjernekapitalen.

Etter overgangsbestemmelsene i forskrift 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner måtte bankene innen 31. desember 1992 oppfylle 8 prosentkravet, og kapitaldekningsprosenten skulle ved årsskiftet 1991-1992 være økt med minst 30 prosent av differansen mellom bankens kapitaldekningsprosent pr. 31. mars 1991 og 8 prosentkravet.

De nye kravene til kapitaldekning førte til at bankene fikk behov for ny kapital, og særlig kjernekapital. Mulighetene for å hente inn kapital i det private markedet var imidlertid på dette tidspunktet små. Styret i Forretningsbankenes Sikringsfond, som var opprettet i medhold av forretningsbankloven §26, vedtok 20. desember 1990 å åpne for tildeling av kapital til medlemsbanker for å sikre stabiliteten til og tilliten til det

Side:853

norske forretningsbanksystemet. Fondets lovbestemte formål var blant annet å støtte medlemsbankenes virksomhet og sikre oppfyllelsen av deres forpliktelser, jf. §26. Virksomheten ble finansiert gjennom lovbestemte innskudd fra alle medlemsbankene, og fondet skulle ligge på et visst nivå målt i forhold til den samlede forvaltningskapitalen i medlemsbankene.

Fondets styre besluttet 20. desember 1990 å åpne for kapitaltilførsel til medlemsbanker i form av «preferansekapital». Et vilkår for å få tildelt slik kapital var at bankens egne reserver, fonds og tidligere innbetalt aksjekapital skulle ha prioritet etter kapitalen fra fondet. I Retningslinjer for tilførsel av preferansekapital fra Forretningsbankenes Sikringsfond, datert 4. februar 1991, er uttalt som en grunnleggende forutsetning for kapitaltilførsel i form av preferansekapital, at kapitalen ble godkjent som kjernekapital i henhold til beregningsforskriften §3 nr. 12.

I 1991 ble det klart at Forretningsbankenes Sikringsfond alene ikke ville ha tilstrekkelig kapital til å hindre at enkelte banker eventuelt måtte settes under offentlig administrasjon. Ved lov 15. mars 1991 nr. 2 om Statens Banksikringsfond ble det derfor etablert et fond med det formål å yte lån på særlige vilkår (såkalt støttelån) til sikringsfondene for forretnings- og sparebankene. Hensikten var at Statens Banksikringsfond skulle fungere som et tredjelinjeforsvar for banksystemet dersom det viste seg at bankenes ansvarlige kapital ikke lenger strakk til og at midlene fra bankenes egne sikringsfond heller ikke var nok. Statens Banksikringsfond fikk ved opprettelsen tilført 5 milliarder kroner. I forskrift 29. april 1991 nr. 289 om virksomheten til Statens Banksikringsfond ble fastsatt at fondet kan bestemme at støtte som bankenes sikringsfond yter medlemsbank finansiert ved støttelån fra Statens Banksikringsfond, skal gis i form av preferansekapital.

Ved endringslov 29. november 1991 nr. 78 ble Statens Banksikringsfond gitt adgang til «i særlige tilfelle å kunne erverve aksjer, grunnfondsbevis eller andre egenkapitalinstrumenter i norske banker», jf. §1. For å styrke soliditeten til bankene ble fondet samtidig tilført ytterligere 6 milliarder kroner. Det ble også ved denne lov opprettet et Statens Bankinvesteringsfond med «formål å bidra med ansvarlig kapital til norske banker med utgangspunkt i forretningsmessige vurderinger». Til dette fondet ble bevilget 4,5 milliarder kroner.

Kreditkassen

Kreditkassen hadde i 1990 og 1991 store tap og negative driftsresultat. Den 31. mars 1991 hadde banken en kapitaldekningsprosent på 4,5, hvorav kjernekapital utgjorde 2,1 prosent. Banken søkte Forretningsbankenes Sikringsfond om å få tildelt preferansekapital. Et utkast til avtale mellom banken og sikringsfondet ble forelagt bankens ordinære generalforsamling 30. april 1991, som vedtok å inngå avtale om tilførsel av preferansekapital med 624.360 000 kroner. Endelig avtale ble inngått 17. juni 1991, og beløpet ble umiddelbart utbetalt.

Tilførselen viste seg utilstrekkelig. Forretningsbankenes Sikringsfond tok derfor 18. august 1991 opp et støttelån fra Statens Banksikringsfond på 1 800 millioner kroner som i sin helhet skulle gå til Kreditkassen i form av preferansekapital, sammen med 300 millioner kroner av Forretningsbankenes Sikringsfonds egne midler. Som vilkår for støttelånet

Side:854

ble stilt at Forretningsbankenes Sikringsfond skulle kreve at aksjekapitalen i Kreditkassen ble nedskrevet fra 50 til 13,50 kroner pr. aksje. Avtalen inneholdt også en rekke andre bestemmelser om vilkår som skulle tas inn i avtalen med Kreditkassen. Nedskriving av aksjekapitalen ble vedtatt på en ekstraordinær generalforsamling 25. september 1991, og det ble samtidig vedtatt å inngå en ny avtale om preferansekapital med Forretningsbankenes Sikringsfond. Avtale ble inngått 27. september 1991, og kapitalen ble deretter utbetalt.

Kreditkassens situasjon forverret seg meget raskt. Den 4. desember 1991 ble det inngått avtale mellom banken og Statens Banksikringsfond om at fondet skulle skyte inn 5.140 millioner kroner direkte, hvorav 2.750 millioner kroner i ny aksjekapital og 2.390 millioner kroner i overkurs til dekning av udekket underskudd. Det ble stilt som vilkår at aksjekapitalen skulle nedskrives til null. Dette vilkåret ble forkastet på en ekstraordinær generalforsamling 18. desember 1991. Ved kgl. resolusjon 20. desember 1991 ble det deretter vedtatt å skrive aksjene ned til null. Vedtaket ble truffet i medhold av forretningsbankloven §32 sjette ledd annet og tredje punktum, som ga Kongen hjemmel til å beslutte nedskriving av aksjekapitalen når generalforsamlingen ikke selv traff slikt vedtak innen fastsatt tid til tross for at det reviderte statusoppgjøret viste at aksjekapitalen var tapt, jf. endringslov 29. november 1991 nr. 78.

Det er enighet mellom sakens parter om at preferansekapitalen som Kreditkassen hadde fått tilført gjennom avtalene av 17. juni og 27. september 1991, og som vår sak gjelder, også var tapt og at den ble nedskrevet til null.

I 1992 gikk driften av banken bedre, men man hadde fremdeles store tap. Tapssituasjonen etter utgangen av 3. kvartal var slik at banken ikke ville klare kravet om 8 prosent kapitaldekning som skulle tre i kraft ved årsskiftet, og Statens Banksikringsfond tilførte derfor banken ytterligere støtte med 1.050 millioner kroner i form av innskudd av preferansekapital og 850 millioner kroner i form av et konvertibelt ansvarlig lån. Bankens aksjekapital ble skrevet ned til 770 millioner kroner for å dekke udekket tap pr. 30. september 1992.

Ved den ordinære ligningen av Kreditkassen for inntektsåret 1991 la Oslo ligningskontor bankens selvangivelse til grunn for ligningen. I selvangivelsen var bankens totale underskudd i 1991 ført som udekket underskudd. Banken hadde ikke gjort fradrag i det fremførbare underskuddet for den nedskrevne preferansekapitalen på 2.724.360.000 kroner. Beløpet var heller ikke hensyntatt som inntekt.

Sentralskattekontoret for storbedrifter overtok ligningen av Kreditkassen og DnB fra og med ligningsåret 1994, og overtok også ansvaret for eventuelle endringsligninger for tidligere år. Ligningsnemnda vedtok 28. november 1995 å endre ligningen av Kreditkassen for inntektsåret 1991 ved å redusere det fremførbare underskuddet med 2.724.360 000 kroner under henvisning til §53 første ledd femte punktum. Nemnda la til grunn at tilførselen av preferansekapital både selskapsrettslig og skatterettslig måtte anses for å være lån, og at nedskrivingen av preferansekapitalen innebar en gjeldsettergivelse til fordel for Kreditkassen. Nemnda uttalte videre at tilførselen alternativt måtte betraktes som skattepliktig inntekt, jf. §42 første ledd. Ligningsnemnda la til grunn at

Side:855

banken hadde gitt ufullstendige opplysninger, slik at toårsfristen i ligningsloven §9-6 nr. 3 bokstav a ikke kom til anvendelse.

Vedtaket ble påklaget til Overligningsnemnda, som i vedtak 27. august 1996 fastholdt ligningsnemndas resultat. Avgjørelsen ble truffet under dissens for så vidt gjelder begrunnelsen. Et flertall på tre bygget på at preferansekapitalen måtte anses som skattepliktig inntekt etter §42 første ledd. Flertallet la til grunn at preferansekapitalen hadde karakter av en betinget støtte, som representerte en fordel vunnet ved virksomheten. Fordelen ble ansett innvunnet ved nedskrivingen/ettergivelsen, da det først på dette tidspunkt ble klart at støtteelementet i ordningen realiserte seg i form av tapsdekning, og at Kreditkassen da ervervet et ubetinget krav på fordelen. Mindretallet på to mente at nedskrivingen av preferansekapitalen var en ettergivelse av en fordring, som derfor måtte holdes utenfor underskuddet, jf. §53 første ledd femte punktum. Et flertall på fire la til grunn at banken hadde gitt ufullstendige opplysninger i selvangivelsen for inntektsåret 1991, og at toårsfristen i ligningsloven §9-6 nr. 3 bokstav a ikke fikk anvendelse, mens mindretallet på én mente at det ikke var adgang til endringsligning da bankens opplysninger ikke kunne anses å være uriktige eller ufullstendige.

Kreditkassen anla søksmål mot staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter ved Oslo byrett, som avsa dom 13. november 1998 med slik domsslutning:

«1. Ved ligningen for inntektsåret 1991 økes Christiania Bank og Kreditkasse ASAs inntekt med kr 2.724.360.000 - kronertomilliardersyvhundreogtjuefiremillionertrehundreogsekstitusen -.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.»

Byretten kom, som overligningsnemndas flertall, til at den nedskrevne preferansekapitalen måtte anses som skattepliktig inntekt etter skatteloven §42 første ledd. Retten var videre enig i at Kreditkassen hadde gitt ufullstendige opplysninger i selvangivelsen for 1991.

Kreditkassen anket over byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ved førstelagmannens beslutning 6. april 1999 ble saken i medhold av domstolloven §38 overført til Eidsivating lagmannsrett sammen med DnBs anke over Oslo byretts dom av 23. oktober 1998. Eidsivating lagmannsrett besluttet 11. juni 1999 å forene de to ankesakene til felles forhandling, jf. tvistemålsloven §98. Jeg kommer tilbake til lagmannsrettens dom etter en redegjørelse for utviklingen i DnB.

Den norske Bank

Også DnB hadde negative driftsresultater i 1990 og 1991. Det fremgår av styrets årsberetning for 1990 at banken ikke ville klare å tilfredsstille de nye kapitaldekningskravene om den ikke fikk økt sin tellende kapital med 4,9 milliarder kroner, hvorav minst halvparten i form av kjernekapital.

Første kvartal 1991 sank kapitaldekningsprosenten fra 5,6 til 4,6. Banken søkte Forretningsbankenes Sikringsfond om støtte med 939 millioner kroner i form av preferansekapital. Det ble inngått avtale herom 17. juni 1991. Avtalen er tilnærmet identisk med den avtalen fondet samme dag inngikk med Kreditkassen. Regnskapet for 3. kvartal 1991 viste større tap enn tidligere antatt, og banken søkte derfor igjen om tilførsel

Side:856

av preferansekapital. Forretningsbankenes Sikringsfond hadde ikke lenger økonomisk bæreevne til å innfri søknaden, og søkte Statens Banksikringsfond om et støttelån på 770 millioner kroner som skulle tilføres DnB sammen med 480 millioner kroner fra Forretningsbankenes Sikringsfond. Situasjonen forverret seg imidlertid, og man måtte finne andre løsninger.

DnB søkte 1. desember 1991 Statens Banksikringsfond om å få tilført 3.250 millioner kroner i preferansekapital, og avtale ble inngått 2. desember 1991. Det ble satt som vilkår for avtalen at verdien på aksjene i DnB skulle skrives ned fra 100 til 10 kroner pr. aksje. Som ledd i avtalen ble forutsatt at DnB skulle overta Realkreditt Holding AS. Banken skulle kjøpe Realkreditt mot at aksjonærene i Realkreditt kjøpte aksjer i DnB for 244,5 millioner kroner. Samtidig forpliktet de største aksjonærene i Realkreditt seg til å garantere fulltegning for til sammen 700 millioner kroner i en emisjon av preferanseaksjekapital for 1,675 millioner kroner i samme emisjon. Preferanseaksjene skulle ha samme stemme- og utbytterett som den ordinære aksjekapitalen, men bedre prioritet enn denne og i en periode også bedre prioritet enn nesten 2,2 milliarder kroner i tilførsel i form av preferansekapital fra Forretningsbankenes Sikringsfond (avtalen av 17. juni) og fra Statens Banksikringsfond. En del av den preferansekapitalen som ble tilført ved avtalen av 2. desember 1991, ble gitt bedre prioritet enn preferanseaksjekapitalen. Avtalen innebar en oppdeling av den totale preferansekapitalen på tre klasser, og at det ble opprettet en preferanseaksjekapitalklasse, alle med bedre prioritet enn den ordinære aksjekapitalen. Preferanseaksjene skulle konverteres til ordinære aksjer senest ved fastsettelsen av DnBs årsoppgjør for 1993, eller ved eventuell tidligere offentlig emisjon i DnB. Preferanseaksjene skulle frem til konverteringen ha prioritet mellom preferansekapital I og II.

Konsernregnskapet for 3. kvartal 1992 viste et driftsresultat etter tap på minus 2.488 millioner kroner, og bankens beregninger viste at kapitaldekningen ville synke under kapitaldekningskravet på 8 prosent ved årsskiftet. Banken maktet ikke å skaffe ny egenkapital i det private markedet, og søkte i stedet om å få tilført 2.100 millioner kroner i kjernekapital fra Statens Banksikringsfond. Fondet besluttet 23. november 1992 å tilføre DnB 1.500 millioner kroner i form av preferansekapital som skulle tilføres preferansekapital I, samt å stille en garanti på 600 millioner kroner som skulle godkjennes som ansvarlig kapital. Avtale ble inngått samme dag.

En forutsetning for avtalen var at banken på generalforsamlingen vedtok å skrive ned til null de lavest prioriterte kapitalklasser - bankens ordinære aksjekapital, preferansekapital III og preferansekapital II - mot udekket tap pr. 30. september 1992. Tapet tilsvarte summen av disse tre kapitalklasser. Nødvendige vedtak ble truffet på bankens generalforsamling 30. mars 1993.

I 1993 hadde DnB et driftsmessig overskudd, men etter fradrag av tidligere akkumulerte underskudd ble skattbar inntekt null. Fremførbart underskudd ble redusert med et beløp tilsvarende overskuddet. Den nedskrevne preferansekapitalen på 2.188.800.000 kroner ble ikke oppgitt som inntekt eller til fradrag i det fremførbare underskuddet.

Bergen ligningskontor la bankens opplysninger i selvangivelsen for 1993 til grunn ved ligningen av banken.

Side:857

Sentralskattekontoret for storbedrifter varslet i brev 28. juli 1995 banken om endring av ligningen for 1993 med hjemmel i skatteloven §53 første ledd femte punktum, alternativt ligningen for 1991 med hjemmel i skatteloven §42 første ledd for det beløpet banken hadde fått tilført i henhold til avtalen av 17. juni 1991.

Ligningsnemnda vedtok 28. november 1995 å endre ligningen av DnB for 1993 ved å redusere det fremførbare underskuddet med 2.188.800 000 kroner. Nemnda bygde på skatteloven §53 første ledd femte punktum, alternativt §42 første ledd, på samme måte som i forhold til Kreditkassen. Det ble lagt til grunn at varselet om endringsligning var tilfredsstillende, slik at det var adgang til endringsligning.

Vedtaket ble påklaget til overligningsnemnda, som i vedtak 27. august 1996 fastholdt ligningsnemndas vedtak. Når det gjelder begrunnelsen delte overligningsnemnda seg på samme måte som i klagesaken fra Kreditkassen. Overligningsnemnda la enstemmig til grunn at varselet om endringsligning for 1993 var tilstrekkelig også i forhold til en endring etter §42. Nemnda pekte på at det var det samme faktiske forhold som ble vurdert i forhold til ulike rettslige grunnlag.

DnB gikk til søksmål mot staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter ved Oslo byrett, som avsa dom i saken 23. oktober 1998 med slik domsslutning:

«1. Ved ligningen for inntektsåret 1993 økes Den norske Bank ASAs inntekt med kr 2.188.800.000.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Byretten la, som flertallet i overligningsnemnda, til grunn at preferansekapitalen måtte anses som skattepliktig inntekt etter skatteloven §42 første ledd, da banken ved nedskrivingen oppnådde en fordel vunnet ved virksomheten. Retten uttalte at det ikke var adgang til å anvende skatteloven §53 første ledd femte punktum, da preferansekapitalen måtte anses som tilførsel av egenkapital og ikke som gjeld. Varselet til banken om endringsligning ble funnet tilstrekkelig til at også spørsmålet om skatteplikt etter §42 kunne tas opp. Det ble pekt på at de sentrale faktiske forhold var de samme.

DnB anket over byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Som nevnt under omtalen av Kreditkassen ble DnBs anke, sammen med Kreditkassens anke, overført til Eidsivating lagmannsrett, som forente de to ankesakene til felles behandling.

Eidsivating lagmannsrett avsa 14. april 2000 dom med slik domsslutning:

«I sak nr. 99-00252 A: Kreditkassen - Staten:

1. Overligningsnemndas vedtak om endringsligning av Christiania Bank og Kreditkasse ASA for inntektsåret 1991 oppheves.

Ved eventuell ny ligning skal nedskrivningsbeløpet på 2.724.360.000 kroner verken medtas som skattepliktig inntekt eller redusere fremførbart underskudd.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter til Christiania Bank og Kreditkasse ASA 1.274.280 - enmilliontohundreogsøttifiretusentohundreogåtti - kroner med

Side:858

tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

I sak nr. 99-00253 A: DnB - Staten:

1. Overligningsnemndas vedtak om endringsligning av Den norske Bank ASA for inntektsåret 1993 oppheves.

Ved eventuell ny ligning skal nedskrivningsbeløpet på 2.188.800.000 kroner verken medtas som skattepliktig inntekt eller redusere ligningsmessig fremførbart underskudd.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter til Den norske Bank ASA 1.950.000 - enmillionnihundreogfemtitusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens. Et flertall kom til at preferansekapitalen ikke var skattepliktig etter skatteloven §42, da fordelen ble innvunnet ved innbetalingen av kapitalen, og at sammenhengen «mellom bankenes virksomhet på den ene siden og innskuddene av preferansekapital på den andre» på dette tidspunkt var så svak at kapitalen ikke kunne anses vunnet ved virksomheten. Lagmannsretten pekte også på at «(k)apitalen ble først og fremst skutt inn med sikte på bankenes fremtidige drift, den var i mindre grad resultat av virksomhet bankene drev eller hadde drevet». Flertallet fant heller ikke at nedskrivingen av preferansekapitalen innebar en ettergivelse av et gjeldsbeløp i relasjon til skatteloven §53 første ledd femte punktum. Lagmannsrettens mindretall, én dommer, kom til at preferansekapitalen etter nedskrivingen måtte anses som skattepliktig inntekt for banken, jf. skatteloven §42 første ledd, da bestemmelsen også omfatter en fordel i form av en slik kapitaltilførsel.

Partenes anførsler for de tidligere instanser fremgår av dommene.

Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken retter seg mot lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Det er avgitt skriftlig forklaring til bruk for Høyesterett av tre personer. Fem personer er avhørt ved bevisopptak. Ett av vitnene er nytt for Høyesterett. Det er fremlagt noen nye dokumenter, men saken står i det alt vesentlige for Høyesterett som for de tidligere instanser.

Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter har i korte trekk anført:

Lagmannsretten tar feil når den legger til grunn at preferansekapitalen er en fordel som ble innvunnet da kapitalen ble tilført bankene, og at sammenhengen mellom kapitaltilførselen og bankenes virksomhet er for svak til at kapitalen kan anses «innvunnet ved virksomheten». Prinsipalt anføres at tilførselen av preferansekapital må ses som en betinget støtte, og at støtteelementet ble utløst da kapitalen ble nedskrevet til null. Bankene mottok da en fordel som må anse vunnet ved virksomheten og som er skattepliktig etter skatteloven §42 første ledd.

Da tilførselen av preferansekapital fant sted, forelå tre mulige forløp for avviklingen av avtaleforholdet: tilbakebetaling av preferansekapitalen ved avvikling eller som svar på krav om konvertering av kapitalen

Side:859

til aksjekapital; konvertering til aksjekapital; og nedskriving. De tilførsler av preferansekapital sakene gjelder, ble nedskrevet til null. Dette medførte at bankenes forpliktelser etter avtalene falt bort. Bankene ble derved rikere. De fikk en fordel som periodiseres skattemessig til nedskrivingen. Det er ikke tvilsomt at det er en tilstrekkelig sammenheng mellom fordelen og bankenes virksomhet slik tilknytningskravet er blitt fortolket av Høyesterett i for eksempel Rt-1979-481.

I relasjon til den prinsipale anførsel gjøres subsidiært gjeldende at fordelen ble innvunnet da preferansekapitalen ble utbetalt, men at inntekten må periodiseres til tidspunktet for nedskrivingen. Atter subsidiært gjør staten under den prinsipale anførselen gjeldende at det er tale om to forskjellige fordeler som er innvunnet til, og som må periodiseres til, ulike tidspunkter.

Dersom Høyesterett, i likhet med lagmannsretten, skulle komme til at preferansekapitalen er en fordel som ble innvunnet på tilførselstidspunktet, gjøres det under den prinsipale anførselen atter subsidiært gjeldende at det likevel foreligger en fordel som er skattepliktig etter §42 første ledd. Preferansekapitalen var en gjeldsforpliktelse for bankene som ble ettergitt ved nedskrivingen. Det er ikke grunnlag for å anta at bankene var insolvente, og ettergivelsen er da en skattepliktig fordel.

Skulle Høyesterett komme til at preferansekapitalen i løpetiden må ses som egenkapital, gjøres det gjeldende at nedskrivingen likevel medfører skatteplikt for bankene. Slik staten ser det, kan tilførsel av preferansekapital ikke likestilles med innskudd av aksjekapital som tradisjonelt er blitt ansett å falle utenfor fordelsbegrepet i §42 første ledd. Det foreligger ikke noen rettskildemessig støtte for at dette unntaket gjelder annet enn innskudd av eierkapital. De hensyn som begrunner unntaket, er ikke til stede når det gjelder preferansekapital. Det fremheves at avtalene ikke ga fondene eierrettigheter i bankene lik de aksjeloven gir aksjonærer.

Det er sikker rett at tilskudd er skattepliktige. Det er også riktig å se bort fra form og vektlegge den økonomiske realitet. Etter statens syn gir Rt-1978-1001 (VBK-dommen) god veiledning for avgjørelsen av de aktuelle sakene.

Slik staten ser det, tilsier også formålet bak bestemmelsen i skatteloven §42 første ledd at bankene må anses å ha mottatt en fordel da de fikk tilført preferansekapital som de senere kunne nedskrive til null.

Støtten til bankene i 1991 må ses i et samfunnsøkonomisk perspektiv. Staten hadde den gang ikke noe ønske om å investere i forretningsbanker. Det ville imidlertid ha vært ødeleggende for norsk økonomi om staten hadde unnlatt å bistå bankene i en situasjon hvor det ikke var mulig for dem å få nødvendige tilførsler av kapital fra markedet slik at de oppfylte de fastsatte kravene til soliditet.

Alternativt anføres at bankenes rett til å fremføre underskudd tilsvarende den nedskrevne preferansekapitalen må avskjæres etter skatteloven §53 første ledd femte punktum. En gjennomgåelse av avtalene viser at det her er tale om lån til bankene. Elementer tilsvarende de man finner i avtalene, gjenfinnes i andre låneinstrumenter. Det er ikke ukjent at låneavtaler skreddersys slik at de får store likheter med aksjekapitalinnskudd. Men karakteristisk for låneavtaler er at det er tredjemann som

Side:860

stiller kapital til disposisjon, og ikke en av bankens eiere. Staten er enig i at avtalene om preferansekapital ble utformet med henblikk på at kapitalen skulle godkjennes som kjernekapital etter beregningsforskriften §3 nr. 12.

Det er ikke tvilsomt at det i forbindelse med nedskrivingen fant sted en ettergivelse som må likestilles med underhåndsakkord.

Formålet med bestemmelsen i skatteloven §53 første ledd femte punktum tilsier at bankene må avskjæres fra å kunne fremføre et tap som de reelt sett ikke har båret.

Kreditkassens opplysninger om preferansekapitalen i selvangivelsen for 1991 var ufullstendige. Høyesterett har gjentatte ganger slått fast at skattyter har en omfattende opplysningsplikt overfor ligningsmyndighetene. Kreditkassen ga ikke noen nærmere opplysninger om preferansekapitalen. Ligningsmyndighetene var ikke avskåret fra å ta opp ligningen til ny behandling, da toårsregelen i ligningsloven §9-6 nr. 3 bokstav a ikke får anvendelse.

Også i forhold til DnB foreligger det endringsadgang. Banken fikk før utløpet av toårsfristen varsel om at ligningsmyndighetene ville ta opp ligningen for inntektsåret 1993 til ny behandling. Dette varselet er tilstrekkelig for å avbryte fristen ikke bare i relasjon til endringsligning etter §53 første ledd femte punktum, men også etter §42 første ledd. Bestemmelsen om at skattyter skal varsles om at hans ligning vil bli tatt opp til ny behandling, bygger på at han skal gis anledning til å forholde seg til endringsmuligheten. Et varsel til skattyter om at ligningsmyndighetene vil vurdere et nærmere angitt forhold på ny, er imidlertid tilstrekkelig. Det kan ikke kreves at den rettslige subsumsjon av forholdet skal angis med bindende virkning i varselet.

Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter har nedlagt slik påstand:

«I sak nr 2000/1064:

1. Christiania Bank og Kreditkasse ASAs ligning for inntektsåret 1991 stadfestes ved at inntekten økes med kr 2.724.360.000.

2. Alternativt: Christiania Bank og Kreditkasse ASAs ligning for inntektsåret 1991 stadfestes ved at fremførbart underskudd reduseres med kr 2.724.360.000.

3. I begge tilfeller: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

I sak nr 2000/1066:

1. Den norske Bank ASAs ligning for inntektsåret 1993 stadfestes ved at inntekten økes med kr 2.188.800.000.

2. Alternativt: Den norske Bank ASAs ligning for 1993 stadfestes ved at fremførbart underskudd reduseres med kr 2.188.800.000.

3. I begge tilfeller: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.»

Ankemotpartene, Christiania Bank og Kreditkasse ASA og Den norske Bank ASA, har i korte trekk anført:

Tilførsel av preferansekapital må likestilles med tilførsel av egenkapital.

Side:861

Selv om det er enkelte forskjeller mellom juniavtalene og de to siste avtalene, har disse forskjellene ikke noen betydning ved den skattemessige vurdering av avtalene. Basis og rammen for avtalene er den samme.

I forhold til så vel §42 som §53 må det foretas en nærmere analyse av avtalene for å fastlegge om de samlet sett ligner mest på lån eller tilførsel av egenkapital. Det er virkningene av avtalene for bankene som må stå i fokus ved en slik helhetsvurdering. Den skattemessige klassifikasjonen av avtalene må skje på det tidspunktet da bankene fikk tilført kapitalen, jf. skatteloven §50 annet ledd, som fastsetter at den tidsmessige plassering av inntekter må skje i samsvar med regnskapslovgivningen. Regnskapsprinsippet forpliktet bankene til å bestemme kapitalens karakter da den ble mottatt. Dette må også være bindende for den skattemessige periodisering.

Dersom preferansekapitalen er å anse som egenkapital, kommer skatteloven §53 første ledd femte punktum ikke til anvendelse ettersom bestemmelsen forutsetter at det foreligger ettergivelse av en gjeldsforpliktelse. Bankene bestrider dessuten at en eventuell ettergivelse har funnet sted ved underhåndsakkord.

Innskudd av egenkapital i et aksjeselskap er ikke skattepliktig inntekt for selskapet. Det er bare ensidige ytelser som et aksjeselskap mottar, som er skattepliktige. Avtalene innebar imidlertid at fondene fikk rettigheter. Tilførsel av preferansekapital kan derfor ikke ses som næringsstøtte. Tap av preferansekapital kan heller ikke ses som en fordel for bankene. Preferansekapitalen må ses som egenkapitalinnskudd. Reelt like investeringsformer må behandles likt. Nedskrivingen av kapitalen mot tap er en teknisk operasjon. Det er ikke noen som tjener på en slik nedskriving.

Gjeldsettergivelse er i utgangspunktet ikke skattepliktig. Ved VBK-dommen, Rt-1978-1001, er det gjort et unntak fra denne hovedregel for så vidt gjelder betinget offentlig tilskudd, hvor gjelden blir ettergitt. Preferansekapitalen kan imidlertid ikke ses som betinget tilskudd, men som egenkapital.

Kreditkassens opplysninger om preferansekapitalen til ligningsmyndighetene må anses fullstendige, jf. Rt-1992-1588. Ligningsmyndighetene fikk opplysninger som ga tilstrekkelig grunnlag for å ta opp det aktuelle skattespørsmål, slik at de ville kunne få et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag. Adgang til endringsligning forelå således ikke.

Ligningsmyndighetenes varsel til DnB om endringsligning for 1993 gjaldt skatteloven §53 første ledd femte punktum. Endringsligning med hjemmel i §42 ligger utenfor det som ble varslet, og må behandles som en ny endringssak. Varsel om endring med hjemmel i §42 ble ikke gitt innen utløpet av toårsfristen, og det foreligger ikke hjemmel for å endre DnBs ligning for 1993.

Christiania Bank og Kreditkasse ASA har nedlagt slik påstand:

«1. Eidsivating Lagmannsretts dom stadfestes.

2. Christiania Bank og Kreditkasse ASA tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av rente i medhold av forsinkelsesrentelovens §3 første ledd, 1 pkt., p.t. 12% p.a. fra forfall til betaling skjer.»

Side:862

Den norske Bank ASA har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Den norsk Bank ASA tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»


Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til at ankene ikke kan føre frem. Selv om jeg er enig i lagmannsrettens resultat, har jeg et noe annet syn på det rettslige grunnlaget for resultatet.

Sakene gjelder gyldigheten av endringsligningene for inntektsåret 1991 av Kreditkassen og inntektsåret 1993 av DnB, og det er bestemmelsene i skatteloven av 1911, aksjeloven av 1976 og forretningsbankloven av 1961 og andre lover og forskrifter slik de den gang lød, som kommer til anvendelse.

De materielle skatterettslige spørsmål sakene reiser, er om preferansekapitalen da den ble tilført eller da den ble nedskrevet til null - slik overligningsnemndas flertall har lagt til grunn - er å anse som inntekt for bankene etter skatteloven §42 første ledd, alternativt om nedskrivingene må ses som ettergivelse av gjeldsbeløp, slik at bankene må nektes underskuddsfradrag for beløpene, jf. skatteloven §53 første ledd femte punktum. I de foreliggende saker er det økonomiske resultat av anvendelsen av disse bestemmelser det samme: bankenes underskudd reduseres med de nedskrevne beløp, og bankene vil raskere komme i skatteposisjon. Statens prinsipale anførsel gjelder skatteloven §42 første ledd, men jeg behandler likevel først spørsmålet om skatteloven §53 første ledd femte punktum får anvendelse, fordi jeg har funnet det ønskelig å komme noe nærmere inn på preferansekapitalens rettslige karakter. Selv om begge bestemmelser reiser dette spørsmål slik jeg ser det, har det mest umiddelbar relevans i relasjon til §53.

Bestemmelsen om tap av retten til underskuddsfremføring etter offentlig akkordforhandling eller ved oppnådd underhåndsakkord fikk sin aktuelle ordlyd ved endringslov 15. juni 1990 nr. 20:

«Når den skattepliktige åpner offentlig akkordforhandling eller oppnår underhåndsakkord med en eller flere av sine kreditorer, kan underskudd for vedkommende inntektsår og tidligere år bare kreves fratrukket for den del som overstiger det ettergitte gjeldsbeløp.»

En forutsetning for at bestemmelsen får anvendelse i våre saker, er at det ble etablert et gjeldsforhold mellom bankene og fondene ved avtalene om tilførsel av preferansekapital.

Staten har vist til at tilførsel av egenkapital i et aksjeselskap i første rekke skjer ved innbetaling på aksjer. I tillegg kan et aksjeselskap ha egenkapital som skriver seg fra vederlagsfri formuesoverføring, eksempelvis konsernbidrag, aksjonærbidrag og offentlig støtte; dessuten fra overskudd av virksomheten. Andre former for kapitaltilførsel utgjør ikke egenkapital. Statens anførsel er således at avtalene om preferansekapital var betinget offentlig støtte som - inntil betingelsen inntrådte - etablerte et gjeldsforhold mellom bankene og fondene. Jeg oppfatter det slik at staten på dette punkt har et mer restriktivt syn enn overligningsnemnda, som aksepterte at tilførslene til bankene kunne være egenkapital,

Side:863

og som mente at spørsmålet måtte avgjøres ut fra en samlet vurdering.

Jeg kan ikke se at statens syn har støtte i vanlig rettsoppfatning. Når et kapitalinstrument har egenskaper som har trekk både fra gjeld og egenkapital, må det etter vanlig oppfatning finne sted en klassifisering på grunnlag av en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet for å fastlegge om likheten er størst med gjeld eller egenkapital. Jeg viser til Magnus Aarbakke, Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen i Revisjon og Regnskap nr. 3/82 side 99. Finansdepartementet gir uttrykk for det samme i et høringsnotat om endringer i skatteloven - beskatning av fondsobligasjoner, datert 12. februar 2001. Jeg legger særlig vekt på at lovgiver synes å ha forutsatt at det kan finnes egenkapitalinnskudd i bank som ikke er aksjekapital. Jeg viser her til forretningsbankloven §32 syvende ledd siste punktum, tilføyd ved endringslov 8. januar 1993 nr. 1, som omtaler «(e)genkapitalinnskudd i banken som ikke er aksjekapital», og til Finansdepartementets uttalelse i Ot.prp.nr.20 (1992-1993) side 5 til endringsforslaget:

«I forretningsbanker kan den ansvarlige kapital bestå av bl.a aksjekapital og andre egenkapitalinnskudd som er delt i ulike preferanseklasser med ulik prioritet. ....De forskjellige egenkapitalinnskuddene er benevnt som aksjekapital, preferanseaksjekapital og preferansekapital. Felles for disse er at de tilfredsstiller kravene til kjernekapital...»

Proposisjonen gjengir på side 6 en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling, hvor det også forutsettes at det kan eksistere andre egenkapitalinnskudd enn aksjekapital, og at en nedskriving av disse kan medføre at innskyteren taper de rettigheter som knytter seg til innskuddet. I tillegg kommer de lovbestemmelser og lovgiveruttalelser som direkte karakteriserer preferansekapital som et egenkapitalinstrument, og som jeg kommer tilbake til.

Jeg legger etter dette til grunn at egenkapitalen i et aksjeselskap kan være sammensatt av annen kapital enn den staten har godtatt, og kan ikke se at det vil være i strid med aksjelovens system.

Det må således finne sted en samlet vurdering av avtalene om preferansekapital og de bakenforliggende bestemmelser for å fastlegge om tilførslene har mest til felles med gjeld eller egenkapital.

Jeg nevner innledningsvis at det er enighet mellom partene i sakene om at preferansekapitalinstrumentet var en nyskaping i 1990, og at det ble utformet spesielt med henblikk på krisesituasjonen i bankene. Det er heller ikke uenighet om at det var en rekke forskjellige hensyn som ble vektlagt ved utarbeidelsen: Bankenes soliditet, opprettholdelse av kanalene for betalingstransaksjoner, lånsøkeres rimelige tilgang til kreditt og nasjonal kontroll med betalingssystemet. Dessuten skulle tilførselen av kapital ikke gi bankenes eksisterende aksjonærer økonomiske fordeler. Det var videre bare banker som fylte visse minimumskrav til egenkapitaldekning som skulle få støtte i form av preferansekapital. I Forretningsbankenes Sikringsfonds styrevedtak 20. desember 1990 ble uttalt:

«Vedtak om at Sikringsfondet skal gå inn i en medlemsbank med preferansekapital vil skje etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, og Sikringsfondet

Side:864

vil kunne stille vilkår for sin støtte i samsvar med loven og fondets vedtekter. Banken må anvende egne reserver, fonds og tidligere innbetalt aksjekapital før kapitalen fra Sikringsfondet kan angripes.

Preferansekapitalen vil ikke gi stemmerett. Kapitalen skal imidlertid gi avkastning i samme forhold som det betales utbytte på aksjene. Sikringsfondet har rett til når som helst å konvertere preferansekapitalen til ordinære aksjer i banken. En eventuell konvertering vil ikke kunne skje under pari kurs. Banken kan i slikt tilfelle velge å betale tilbake den innskutte kapital, helt eller delvis.»

Vedtaket ble utdypet i Retningslinjer for tilførsel av preferansekapital fra Forretningsbankenes Sikringsfond av 4. februar 1991.

Statens Banksikringsfond skulle opprinnelig støtte bankenes sikringsfond gjennom støttelån som bankenes fond skulle plassere i medlemsbankene. I forskrift av 29. april 1991 nr. 289 ble fastsatt at Statens Banksikringsfond kan beslutte at støtte til medlemsbank finansiert av støttelån «skal gis i form av preferansekapital», og at preferansekapitalen «skal etter beslutning av Fondet kunne konverteres til ordinær aksjekapital eller grunnfondsbevis med sikte på snarlig salg i markedet», jf. §1-2 annet ledd. I §1-3 er preferansekapital definert slik:

«Med preferansekapital menes i disse forskriftene kapital med prioritet foran aksjekapital/grunnfondsbeviskapital, men etter ansvarlig lånekapital.

For preferansekapital gjelder følgende:

a) kapitalen gir ikke stemmerett,

b) kapitalen gir avkastning i samme forhold som utbytte på aksjer/grunnfondsbevis

c) kapitalen kan etter beslutning av Fondet konverteres til ordinære aksjer/grunnfondsbevis,

d) preferansekapitalen må godkjennes som kjernekapital etter Finans- og tolldepartementets forskrift av 1 juni 1990 nr 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner §3 pkt 12.»

Jeg nevner at §4 tredje ledd i lov om Statens Banksikringsfond gir hjemmel til å stille vilkår for støttelån, og at vilkårene kunne gjelde «den medlemsbank som midlene skal benyttes til å støtte og dennes virksomhet». I oppregningen av vilkår nevnes nedskriving av aksjekapital, endring i bankenes styrende organer og ledelse samt tiltak for å styrke bankenes driftsøkonomi.

Den sentrale forutsetningen ved utformingen av kapitalinstrumentet var, slik jeg ser det, at preferansekapitalen måtte kunne godtas som kjernekapital etter beregningsforskriften §3 nr. 12. Da måtte følgende vilkår være oppfylt:

«...Slik kapital skal:

- være fullt innbetalt,

- kunne nyttes til dekning av tap eller underskudd ved løpende drift,

- ikke gi avkastning uavhengig av det årlige driftsresultat,

- ikke kunne tilbakebetales uten ved avvikling.»

Partene er enige om at de fire avtaler som sakene gjelder - to avtaler av 17. juni 1991 mellom Forretningsbankenes Sikringsfond og henholdsvis

Side:865

Kreditkassen og DnB, avtalen 27. september 1991 mellom Forretningsbankenes Sikringsfond og Kreditkassen og avtalen 2. desember 1991 mellom Statens Banksikringsfond og DnB - oppfyller disse vilkårene.

Partenes betegnelse av avtalene kan ikke være avgjørende, og neppe heller av vesentlig betydning for vurderingen av dem. Jeg nevner likevel at bankene opprinnelig foreslo å omtale instrumentene som «preferansekapital i form av ansvarlig konvertibelt lån». Dette ble imidlertid endret under det videre arbeidet med å utforme instrumentet på bakgrunn av vilkårene i beregningsforskriften §3 nr. 12. Jeg finner vilkårene i beregningsforskriften vesentlige for vurderingen av preferansekapitalen, da disse samlet sett gir kapitalinstrumentet trekk som fjerner det fra en ordinær avtale om fremmedkapital.

Avtalene inneholder ikke uttrykkelige bestemmelser om at kapitalen kan nyttes til dekning av tap eller underskudd ved løpende drift. Partene i sakene er imidlertid enige om at denne tapsabsorberende evne er en egenskap ved kapitalen gjennom henvisningen i avtalene til at deres gyldighet er betinget av at kapitalen godkjennes som kjernekapital etter beregningsforskriften §3 nr. 12, eller til at kapitalen skal benyttes til å styrke bankens kjernekapital. Jeg peker samtidig på at avtalene heller ikke har bestemmelser om fremgangsmåten ved nedskriving av kapitalen. For Høyesterett har partene vært enige om at bankene hadde rett til nedskriving uten samtykke fra fondene, når det var på det rene at kapitalen var tapt.

Etter min mening skiller denne tapsabsorberende evnen preferansekapitalen fra låneavtaler flest. Riktignok kan man, som påpekt av staten, finne denne egenskapen i avtaler om ansvarlig lånekapital, men den tapsabsorberende evnen vil da ordinært først komme til uttrykk ved avvikling. Slike avtaler gir således ikke vanligvis rett til nedskriving under løpende drift. Riktignok er det som staten har pekt på, innarbeidet en regel om dette i §3-6 i banksikringsloven av 6. desember 1996 nr. 75, som forutsetter at en avtale om ansvarlig lånekapital kan åpne for nedskriving av ansvarlig lånekapital dersom et revidert statusoppgjør viser at vesentlige deler av lånekapitalen er tapt. Jeg vil derfor ikke utelukke at den tapsabsorberende evnen som preferansekapitalen hadde, kan være forenlig med lån, men mener likevel at dette er et forhold som trekker sterkt i retning av å anse preferansekapitalen som egenkapital.

Avtalene fastsetter at kapitalen er rentefri, men skal betjenes av utbytte tilsvarende utbytte på bankenes ordinære aksjekapital. Bestemmelsen er i samsvar med beregningsforskriften §3 nr. 12. Den er i utgangspunktet ikke uforenlig med en låneavtale, jf. aksjeloven av 1976 §5-3. Jeg bemerker likevel at ved en så risikopreget plassering som det her dreier seg om, er nok slik avkastning svært atypisk for gjeld. På den annen side er klausulen, slik jeg ser det, typisk for en avtale om innskudd av egenkapital.

Beregningsforskriftens vilkår om at kapitalen ikke kan kreves tilbakebetalt uten ved avvikling, er også tilfredsstilt i avtalene. Fondene er i stedet gitt rett til å kreve preferansekapitalen konvertert til ordinær aksjekapital, jf. §1-3 bokstav c i forskrift om Statens Banksikringsfond. Juniavtalene fastsetter at konvertering skal skje etter en gjennomsnittlig markedskurs over 40 dager før kravet om konvertering fremsettes, mens

Side:866

konverteringskursen i de to siste avtalene er satt til pålydende. Den løsning som ble valgt i de to siste avtalene, innebar en større mulighet for fondene til å få del i mulig kursoppgang, og i mulig gevinst. Staten hevder at konverteringsbestemmelsen ikke fratar avtalene karakter av låneavtaler, og har vist til at konvertible obligasjoner, som anses som lån, også gir en rett til å kreve utstedt aksjer mot innskuddet, jf. aksjeloven 1976 §5-1. Frem til konverteringen foreligger det imidlertid ved slike obligasjoner, slik jeg ser det, et ordinært gjeldsforhold.

Fondene har etter avtalene bare rett til å kreve tilførslene tilbakebetalt ved avvikling, og kan ellers ikke fremme krav på annet enn konvertering til aksjer. Dette vilkåret kan vanskelig forenes med definisjonen av gjeld, hvor det sentrale er retten til å kreve en ytelse i penger. Staten har imidlertid fremhevet at avtalene ga bankene rett til å møte et konverteringskrav med hel eller delvis innfrielse av det innskutte beløpet. Bruk av denne retten til tilbakebetaling forutsetter imidlertid at preferansekapitalen ble erstattet med annen kjernekapital, fortrinnsvis aksjekapital, og jeg finner ikke å kunne legge stor vekt på denne bestemmelsen i avtalene. Etter min mening må preferansekapitalen ha hatt karakter av permanent kapital for bankene, så lenge disse ikke selv besluttet å møte et krav om konvertering med innfrielse. En konvertering til aksjekapital endret ikke preferansekapitalens permanente karakter.

Etter avtalene plikter bankene å nedskrive aksjekapitalen i den utstrekning revidert års- eller delårsregnskap viser at 25 prosent eller mer av aksjekapitalen var tapt. Det var også forutsatt at ved nedskriving til null av aksjekapitalen skulle preferansekapitalen helt eller delvis konverteres til aksjekapital. Fondene kunne således på denne måten bli eiere av bankene.

Som nevnt ble det i avtalen med DnB av 2. desember 1991 foretatt en inndeling av preferansekapitalen i klasser med forskjellig prioritet, og opprettet en preferanseaksjekapitalklasse med en tidsbegrenset bedre prioritet enn de to laveste preferansekapitalklassene. Bankene har anført at dette viser at preferansekapitalen er egenkapital. Jeg kan imidlertid ikke se at det er noe til hinder for at en långiver aksepterer å stå tilbake for preferanseaksjekapital, og er således ikke enig i at dette er et forhold som trekker i retning av egenkapital.

Bestemmelser om mislighold finnes bare i avtalen 27. september 1991 med Kreditkassen. Som allerede nevnt tok Forretningsbankenes Sikringsfond opp støttelån i Statens Banksikringsfond på 1,8 milliarder kroner i forbindelse med denne tilførselen. Støttelånsavtalen har en misligholdsbestemmelse i punkt III. Dessuten er det i støttelånsavtalens punkt II bokstav g fastsatt en rekke vilkår som Forretningsbankenes Sikringsfond skulle ta inn i avtalen om preferansekapital med Kreditkassen. Etter min vurdering er det tvilsomt om klausulen har noen betydning ved en rettslig vurdering av avtalene. Jeg viser til beregningsforskriftens forutsetning om at kapitalen bare kunne kreves tilbakebetalt ved avvikling, og stiller meg sterkt tvilende til om det var adgang til å ta inn en bestemmelse om opphør av avtalen ved mislighold. Staten har ikke tillagt bestemmelsen spesiell betydning. Fraværet av bestemmelser om mislighold i tre av avtalene taler imidlertid for at det foreligger egenkapital og ikke gjeld, da det er vanskelig å tenke seg at en kreditor ikke vil ta inn en slik bestemmelse.

Side:867

Juniavtalene inneholdt enkelte bestemmelser om plikt for bankene til å varsle fondet om vesentlige endringer i eierforholdene, emisjon og om plikt til å gi en representant for fondet adgang til generalforsamling og representantskapsmøte som observatør, om plikt til å nedskrive aksjekapitalen ved tap av mer enn 25 prosent og lignende. De to siste avtalene inneholder vesentlig mer tyngende forpliktelser for bankene. Det ble krevet nedskriving av aksjekapitalen, utarbeiding og fremleggelse av planer om bankenes drift med krav om vesentlige kostnadsreduksjoner og om at driften skulle gå i balanse, samt krav om redegjørelse for hvordan bankene ville kunne oppnå driftsresultat som ga forretningsmessig avkastning på bankenes ansvarlige kapital. Det ble også stilt krav om at fondet skulle godkjenne bankenes styrer mv. Staten har anført at også en kreditor vil betinge seg kontroll ved risikoutsatte plasseringer, noe jeg er enig i. Jeg kan således ikke se at slike bestemmelser kan tillegges vekt i den ene eller annen retning ved en vurdering av avtalene.

I en samlet vurdering trekker de forhold som jeg har omtalt, sterkt i retning av at det er tale om egenkapital og ikke gjeld. Dette inntrykk bekreftes av omtalen av preferansekapitalen i lover og forskrifter.

Jeg nevner først at etter beregningsforskriften består den ansvarlige kapital av kjernekapital, tilleggskapital og generelle tapsavsetninger. Som nevnt kan tilleggskapital være «(a)ndre gjeld-/egenkapitalinstrumenter». Etter min mening gir dette et visst grunnlag for motsetningsvis å anta at det som er kjernekapital også er egenkapital. Forskriften ble vedtatt før utarbeidingen av vårt kapitalinstrument, som ble utformet med sikte på godkjennelse som kjernekapital. Jeg viser imidlertid til at det ved endringen 29. november 1991 i lov om Statens Banksikringsfond og i forarbeidene hertil - særlig sett sammen med §1-2 i forskrift 29. april 1991 nr. 289 - har vært lagt til grunn at preferansekapital var egenkapital. Dette bekreftes av uttalelser i Ot.prp.nr.20 (1992-1993) side 2, hvor det under en omtale av et forslag til endring i lov om Statens Banksikringsfond for å åpne adgang til å stille garantier, pekes på at departementets myndighet til å samtykke i at fondet kan plassere midler i andre egenkapitalinstrumenter bare omfatter «disposisjoner som faller inn under begrepet egenkapitalinstrumenter».

Staten har imidlertid gjort gjeldende at språkbruken i disse dokumenter må ses på bakgrunn av at kapitalkravet i §21 i forretningsbankloven frem til lovendringen i 1990 gjaldt 6,5 prosent egenkapital, og at denne betegnelsen er blitt ureflektert videreført på preferansekapitalen. Slik jeg ser det, er dette en forklaring som er vanskelig å akseptere. Jeg finner å måtte bygge på at språkbruken i senere lovgivning har vært bevisst. Dessuten nevner jeg at endringen av kravene til kapitaldekning i §21 kan ha vært begrunnet med at man ville åpne for at visse kapitalinstrumenter som ikke er egenkapital, skulle kunne godkjennes ved beregningen av bankens kapitaldekning. Men en slik utvidelse tilsier ikke at lovgiver har forutsatt at det skulle stilles mindre strenge krav til selve kjernekapitalen.

Staten har videre vist til noen forhold som trekker i retning av at preferansekapitalen er fremmedkapital. Etter det av Kredittilsynet fastsatte Formular for oppstilling av årsregnskap i forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak og Den norske Industribank A/S, skulle preferansekapital

Side:868

fra og med årsregnskapet for 1992 føres opp under Post 14 Ansvarlig lånekapital. I DnBs årsberetning for henholdsvis 1991 og 1992 er preferansekapitalen omtalt som konvertibelt ansvarlig lån. Kreditkassen taler på den annen side i årsberetningen for 1991 om egenkapital og preferansekapital. Jeg nevner også at Forretningsbankenes Sikringsfond i brev 20. desember 1991 til Statens Banksikringsfond i forbindelse med nedskriving av preferansekapitalen i Kreditkassen omtaler kapitalen som en fordring på banken. Jeg kan ikke se at disse forhold endrer mitt syn på preferansekapitalen som egenkapital. Det hører for øvrig med i bildet at det foreligger uttalelser i samtidige pressemeldinger fra blant andre Finansdepartementet og Norges Bank som går på at preferansekapitalen er egenkapitalinnskudd. Selv om slike uttalelser ikke har rettskildemessig vekt, bekrefter de likevel den konklusjon som jeg er kommet til på grunnlag av den rettslige bedømmelsen av kapitaltilførslene, nemlig at de i forhold til skatteloven §53 første ledd femte punktum må ses som egenkapital og ikke som gjeld, og at §53 ikke får anvendelse i disse sakene.

Staten har pekt på at Finansdepartementet i høringsnotatet 12. februar 2001 har foreslått lovfestet at fondsobligasjoner - et såkalt hybridinstrument med egenskaper som er felles både med gjeld og egenkapitalinstrumenter - som er godkjent som kjernekapital etter beregningsforskriften §3 nr. 12, skal klassifiseres som gjeld, slik at utsteder har rett til fradrag for renter, og mottaker har skatteplikt for avkastningen. Staten har gjort gjeldende at dette taler for at preferansekapital, som langt på vei har samme egenskaper som fondsobligasjoner, er gjeld. Jeg er ikke uenig i at instrumentene har likheter, men nevner at fondsobligasjoner gir en fast, om enn overskuddsavhengig rente, mens preferansekapitalen bare gir rett til utbytte på linje med aksjekapital. Videre peker jeg på at fondsobligasjoner ikke kan konverteres til aksjekapital. Slik jeg ser det, viser lovforslaget at vurderingen av preferansekapitalen i skattemessig sammenheng som gjeld eller egenkapital må skje på grunnlag av en samlet vurdering. Og som jeg har gjort rede for, er jeg kommet til at preferansekapitalen samlet sett har størst likhet med egenkapital. Departementets lovforslag viser at lovvedtak kan være nødvendig for å klargjøre den skattemessige klassifisering av et kapitalinstrument. I vår sak foreligger ikke noen tilsvarende uttrykkelig klassifikasjon i lov av preferansekapitalen, og jeg kan ikke se at forslaget kan føre til en annen vurdering enn den jeg er kommet til på grunnlag av en samlet vurdering av preferansekapitalens egenskaper.

Staten har pekt på at formålet bak skatteloven §53 første ledd femte punktum - at man ikke skal nyte godt av underskuddsfremføring når tapet i realiteten er båret av andre - taler for at bestemmelsen bør komme til anvendelse. Jeg er ikke uenig i at så kan være tilfelle, men jeg finner ikke å kunne bygge en skatterettslig subsumsjon på formålsbetraktninger, når den rettslige bedømmelse av tilførslene klart tilsier at de må ses som egenkapital.

Jeg går så over til å drøfte om tilførslene kan ses som inntekt for bankene, jf. skatteloven §42 første ledd. Skattelovens inntektsbegrep omfatter blant annet enhver fordel vunnet ved virksomhet, med mindre det foreligger unntak.

Overligningsnemnda la til grunn at preferansekapitalen var å anse

Side:869

som en betinget støtte, og at bankene ved nedskrivingen fikk en skattepliktig fordel etter §42. Lagmannsrettens flertall kom til at preferansekapitalen var en fordel som ble innvunnet da bankene mottok kapitalen, men at det på dette tidspunkt var så svak sammenheng mellom bankenes virksomhet og kapitalen at denne ikke kunne anses innvunnet ved virksomheten. Staten har anført at lagmannsretten har bygget på en uriktig tolking av tilknytningskravet, og vist til Rt-1958-583, Rt-1974-976 og Rt-1979-481. Selv om disse avgjørelser ikke gjelder helt sammenlignbare forhold, er jeg enig med staten i at det er tilstrekkelig tilknytning mellom bankenes virksomhet og tilførslene. Det sentrale spørsmål sakene reiser, er om preferansekapitalen er en skattbar fordel for bankene. Jeg nevner for ordens skyld at lagmannsretten kan ha ment at §42 ikke får anvendelse fordi preferansekapitalen måtte likestilles med aksjekapital.

Staten har prinsipalt gjort gjeldende at støtte til næringsdrivende som utgangspunkt er skattepliktig inntekt, og at preferansekapitalen må ses som betinget næringsstøtte. Det er vist til at preferansekapitalen skulle nedskrives om det gikk dårlig for bankene, og at kapitalen når den ble nedskrevet, må anses innvunnet som inntekt. Bankene har på den annen side anført at det dreier seg om investering av egenkapital, og at den må likestilles med aksjekapital, som ikke anses som skattepliktig inntekt. Bankene har også fremhevet at preferansekapitalens karakter av investering - ikke støtte - ble fastlagt allerede ved avtalene, og at den ikke kan endre karakter ved den etterfølgende nedskrivingen. Det er vist til at etter regnskapsprinsippet som får anvendelse for bankenes tidsmessige plassering av inntekter og utgifter, jf. skatteloven §50 annet ledd, skulle preferansekapitalen klassifiseres da den ble mottatt.

Staten har fremhevet at bankene ville ha vært henholdsvis 2,1 og 2,7 milliarder kroner fattigere uten preferansekapitalen fra fondene. Det samme kunne imidlertid sies om beløpene var blitt tilført som aksjekapital direkte, eller konvertert til aksjekapital og deretter nedskrevet. Partene har vært enige om at tilførslene i utgangspunktet da ikke ville ha blitt ansett som skattbar fordel for bankene. Det er jeg enig i. Det følger av hevdvunnen oppfatning, basert på avgjørelsen i Rt-1917-627, at innskudd av aksjekapital ikke er å anse som inntekt for selskapet. Forskjellige måter å tilføre bankene kapital på kan således ha forskjellige skattemessige konsekvenser, selv om virkningen - at tilførslene gjør bankene rikere - er den samme.

Jeg nevner for øvrig at det ved endringsligningen ikke ble reist spørsmål om å anse det beløp på 2.390 millioner kroner som ble betalt i overkurs til dekning av udekket underskudd for Kreditkassen, som inntekt. Dette bygger trolig på det syn som ble lagt til grunn for avgjørelsen i Rt-1917-627; en annen sak er at staten nå hevder at beløpet skulle ha vært ansett som inntekt.

Staten har pekt på at tilførsel av preferansekapital avviker fra innskudd av aksjekapital ved at innskyteren ikke får noen motytelse i form av eierandel og andre aksjonærrettigheter. Jeg finner imidlertid at fondene i avtalenes løpetid hadde betydelige rettigheter i form av rett til å konvertere preferansekapitalen til aksjer, krav på utbytte og rett til kontroll med bankenes drift. Så lenge bankene ikke ble avviklet, hadde fondene derimot ikke rett til å kreve tilbakebetaling av kapitalen. Jeg mener således

Side:870

at det her er tale om i utgangspunktet gjensidige ytelser og et gjensidig forpliktende forhold. Og jeg kan ikke se at det er noe grunnlag for i skatterettslig henseende å anse tilførslene som en fordel for bankene da preferansekapitalen ble utbetalt.

Staten har også pekt på at preferansekapitalen ikke ga rett til del i selskapets residualverdi ved en avvikling, og har fremhevet at det bare er selskapets aksjonærer som deltar her. Jeg viser imidlertid til at bruken av retten til konvertering kunne ha endret dette.

Staten har videre fremhevet at fondene ikke hadde som oppgave å investere i bankene, men å yte dem støtte for at de skulle kunne fortsette sin virksomhet. Jeg er ikke uenig i at tilførslene har sterkt preg av støtte. Jeg er heller ikke uenig i statens anførsel om at næringsstøtte er skattepliktig inntekt for mottakeren. Som jeg allerede har nevnt, ga imidlertid avtalene fondene omfattende motytelser som gjør det naturlig å likestille tilførslene av preferansekapital med innskudd av aksjekapital. Ved inngåelsene av avtalene synes det for øvrig å ha vært forutsatt at preferansekapitalen - sammen med bankenes øvrige ansvarlige kapital - skulle være tilstrekkelige for at bankene skulle oppnå kapitaldekningskravet, og at det støtteelementet som lå i adgangen til nedskriving neppe ville bli utløst. Dette kan i ettertid synes optimistisk, men bedømmelsen av avtalene må bygge på situasjonen slik den ble oppfattet på avtaletidspunktene.

Min vurdering er således at det ikke er grunnlag for å si at bankene fikk en skattemessig fordel da tilførslene ble mottatt, og jeg går over til å drøfte om nedskrivingen førte til at bankene da fikk en skattemessig fordel.

Da avtalene ble inngått, forelå det tre alternative forløp for avtaleforholdet: avvikling, konvertering og nedskriving. Etter min vurdering må avvikling ha fremstått som en fjerntliggende mulighet. Jeg viser her til bakgrunnen for og formålet med preferansekapitalen. Retten til konvertering må, som nevnt, ha vært sett som en reell mulighet for fondene til å få tilbake sine innskudd ved salg av aksjene i markedet, jf. Ot.prp.nr.20 (1990-1991) side 11.

Det tredje forløpet var at tapene i bankene ble så store at preferansekapitalen måtte nedskrives. Dette må også ha fremstått som en mulighet da avtalene ble inngått. Denne muligheten fulgte direkte av beregningsforskriften §3 nr. 12. En forutsetning var imidlertid at aksjekapitalen og fonds allerede var nedskrevet. Overligningsnemnda har lagt avgjørende vekt på at nedskrivingen realiserte et støtteelement som var innebygget i avtalene. Jeg nevner at bankene i en slik situasjon ville ha vært uten eiere, og at avtalene fastsatte at fondene skulle konvertere preferansekapitalen helt eller delvis dersom en slik situasjon oppsto. Fondene ville da ha blitt eiere.

Staten har gjort gjeldende at selv om det forelå gjensidig bebyrdende avtaler i løpetiden, så inneholdt de en betinget ettergivelse, og at nedskriving innebar innvinning av en fordel, eller iallfall at den fordelen som lå i avtalene må periodiseres til tidspunktet for nedskrivingen.

Jeg bemerker at det ikke ville ha foreligget noen fordel om preferansekapitalen var blitt konvertert til aksjekapital. Videre finner jeg grunn til å peke på at det nedskrivingen innebar for bankene, var bortfall av konverteringsplikten, plikten til å betale utbytte til fondene og av disses

Side:871

rett til kontroll med bankenes drift. Jeg har vanskelig for å se at dette bortfallet kan anses som en inntekt for bankene.

Til støtte for sin anførsel om at innskuddene må ses som støtte hvor den skatterettslige behandling er avhengig av den fremtidige utvikling, har staten vist til Rt-1978-1001 (VBK-dommen), hvor ettergivelse av et lån som følge av senere utvikling ble ansett som en fordel vunnet ved bedriftens virksomhet. I våre saker hadde imidlertid ikke fondene, slik jeg ser det, noen fordring som ble ettergitt ved nedskrivingen. Jeg tillegger at ettergivelsen i VBK-dommen skjedde ved særskilt vedtak etter at den senere utviklingen hadde inntrådt, men dette er neppe avgjørende.

Staten har videre vist til at kravet på tilbakebetaling ved avvikling opphørte ved nedskrivingen. Fondene hadde imidlertid utelukkende rett til å kreve tilbakebetaling ved avvikling av bankene, og jeg finner ikke at bortfall av denne betingede retten hadde noen økonomisk verdi for bankene ved nedskrivingen.

Det har vært vist til Finansdepartementets uttalelser om den skattemessige behandling av kapitaltilførsel til sparebankene under bankkrisen i form av grunnfondsinnskudd og erverv av grunnfondsbevis. Finansdepartementet tok der det standpunkt at innskudd mot grunnfondsbevis måtte likestilles med innskudd av aksjekapital, mens innskudd i bankens grunnfond utløste skatteplikt for banken. Jeg er enig i at det sistnevnte må ses som en ren næringsstøtte, og at støtten forelå allerede da innskuddet ble utbetalt. Innskudd av preferansekapital i en forretningsbank ga på den annen side fondene rettigheter i løpetiden, og jeg kan ikke se at praksis i forhold til sparebankene gir stor veiledning.

Staten har funnet en viss støtte for skatteplikt i hensynet til symmetri, og vist til at bankene har fått skattefradrag for premier betalt til Forretningsbankenes Sikringsfond. Jeg kan ikke se at et slikt hensyn har nevneverdig vekt ved den skattemessige vurderingen av tilførsel av preferansekapitalen. Staten har også anført at reelle hensyn taler for å se nedskrivingen som en skattbar inntekt for bankene. Jeg har forståelse for denne anførsel, men kan ikke se at det er grunnlag for en subsumsjon som utelukkende bygger på et slikt hensyn.

Min konklusjon blir etter dette at tilførselen av preferansekapital til bankene skatterettslig må behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, jf. Rt-1917-627, og en nedskriving av en slik investering på samme måte som nedskriving av aksjekapital. Min konklusjon blir da at det ikke foreligger noen fordel for bankene som kan ses som skattbar inntekt etter skatteloven §42 første ledd.

Jeg finner etter det resultat jeg her er kommet til, ikke grunn til å kommentere de spørsmål sakene reiser etter ligningsloven.

Statens anke har vært forgjeves. Ved lagmannsrettens dom ble Kreditkassen og DnB tilkjent saksomkostninger for de tidligere instanser. Disse omkostningsavgjørelser er jeg enig i. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd finner jeg at staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter må pålegges også å betale saksomkostninger for Høyesterett. Disse fastsettes i henhold til innleverte omkostningsoppgaver til 602.000 kroner, hvorav 12.000 kroner i utlegg til Kreditkassen og til 551.000 kroner, hvorav 21.000 kroner i utlegg til DnB.

Side:872

Jeg stemmer for denne

dom:

I sivil ankesak nr. 2000/1064: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter - Christiania Bank og Kreditkasse ASA

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter til Christiania Bank og Kreditkasse ASA 602.000 - sekshundreogtotusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen, med tillegg av årlig rente, for tiden 12 - tolv - prosent, til betaling skjer, etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd første punktum.

I sivil ankesak nr. 2000/1066: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter - Den norske Bank ASA

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter til Den norske Bank ASA 551.000 - femhundreogfemtientusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.


Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommar Utgård: Det same.

Dommer Lund: Likeså.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne


D O M :


I sivil ankesak nr. 2000/1064: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter - Christiania Bank og Kreditkasse ASA

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter til Christiania Bank og Kreditkasse ASA 602.000 - sekshundreogtotusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen, med tillegg av årlig rente, for tiden 12 - tolv - prosent, til betaling skjer, etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd første punktum.

I sivil ankesak nr. 2000/1066: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter - Den norske Bank ASA

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter til Den norske Bank ASA 551.000 - femhundreogfemtientusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

Hentet fra «https://rettspraksis.no/w/index.php?title=HR-2000-1064_-_HR-2000-1066_-_Rt-2001-851_-_UTV-2001-1251&oldid=229198»