HR-2000-206 - Rt-2000-1482

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2000-09-26
Publisert:	HR-2000-00206 - Rt-2000-1482 (359-2000)
Stikkord:	Straffeprosess, Strafferett, Narkotikaforbrytelse, Etterforskning med provokasjonstilsnitt
Sammendrag:	Saken gjaldt anke over lagmannsrettens lovanvendelse, subsidiært straffutmålingen, i sak om oppbevaring av store mengder narkotika. For Høyesterett reiste saken særlig spørsmål om lovligheten av politiets provokasjon som førte til pågripelsen. Høyesterett la til grunn at selv om overskridelse av grensene for bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt etter rettspraksis anses som ulovfestet frifinnelsesgrunn, måtte spørsmålet prosessuelt kunne behandles som et spørsmål om saksbehandlingsfeil. Dette innebar at Høyesterett ved prøvelsen av om politiet hadde overskredet grensene for bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder, ikke bare hadde kompetanse til å prøve lovanvendelsen, men også bevisbedømmelsen. A ble i byretten og lagmannsretten dømt til fengsel i 7 år for bl a oppbevaring av 199 kilo hasjisj. Høyesterett la til grunn som uomtvistet faktum at politiet stanset en nederlandsk trailer på norsk side av grensen og fant 199 kilo hasjisj. Trailersjåføren sa seg villig til å samarbeide med politiet i et forsøk på å pågripe den eller de personer som skulle motta hasjisjen i Norge. Mottakeren ble klar over at han ble spanet på av politiet og trakk seg. Politiets inngripen besto i at politiet deretter fikk trailersjåføren til å ringe den nederlandske oppdragsgiver og opplyse at mottakeren hadde trukket seg, og det ble ikke opplyst at politiet var inne i bildet. Forsvareren anførte at politiets handlemåte som førte til at den første mottaker trakk seg, utvilsomt var årsak til at A kom inn som ny mottaker. Dersom dette ble lagt til grunn, anså Høyesterett det likevel ikke tilstrekkelig til å konstatere at politiet hadde fremkalt As overtagelse av de 199 kilo hasjisj to dager senere. Det var ikke politiets opptreden som var den umiddelbare foranledning til at A valgte å overta narkotikaen. Avgjørende for As valg var et opplegg i regi av den nederlandske oppdragsgiveren etter at den opprinnelige mottaker trakk seg. Det hendelsesforløp som deretter utviklet seg, var ikke påvirket av politiet, men hadde klare likhetstrekk med en kontrollert overlevering. Høyesterett fant for øvrig at den måten politiets aksjon ble gjennomført på, ikke var forbundet med slike betenkeligheter at den ikke kunne godtas som grunnlag for domfellelse. Politiet hadde den nødvendige kontroll med situasjonen. Uttalt at det ved bruk av utradisjonelle etterforskningsskritt ofte var nødvendig at politiet opptrer fordekt, og så langt det var nødvendig for å oppnå dette, måtte det også aksepteres at politiet under etterforskningens gang gir ufullstendige eller uriktige opplysninger. Anken ble forkastet.
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett nr. 1998-49 M - Borgarting lagmannsrett LB-1999-781 M/01 - Høyesterett HR-2000-00206, straffeanke
Parter:	[A-mann] (advokat Benedict de Vibe - til prøve) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Bente B. Roshauw)
Forfatter:	Frisak, Skoghøy, Coward, Rieber-Mohn, Smith
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §162, §60, §62, §63, Straffeprosessloven (1981) §306

Dommer Frisak: Saken gjelder lovligheten av politiets metoder under etterforskningen av en alvorlig narkotikaforbrytelse.

Asker og Bærum herredsrett avsa 27. november 1998 dom som for A hadde slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1958, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første og tredje ledd, jf femte ledd og straffeloven §162 første ledd, sammenholdt med straffeloven §62 første ledd og §63 annet ledd til en straff av fengsel i 7 - syv - år.

Ved soning av straffen fragår 328 -trehundreogtjueåtte- dager for utholdt varetektsarrest, jf straffeloven §60 første ledd.

A frifinnes for tiltalens pkt. I a).»

A anket til lagmannsretten over bevisbedømmelsen vedrørende skyldspørsmålet for tiltalens post I c) samt straffutmålingen.

Tiltalens punkt I c) lyder:

I «Straffeloven §162 første og tredje ledd, jf. femte ledd

for ulovlig å ha innført eller oppbevart stoff som etter regler med hjemmel i lov er ansett som narkotika og overtredelsen gjelder et meget betydelig kvantum, eller medvirket til dette.

Grunnlaget er følgende forhold eller medvirkning til disse:

Nr. 1 A:

c) Fredag 18. april 1997 ca kl. 19.25 i - - -vei 18 i Æ, oppbevarte han 199 kg cannabisharpiks (hasjisj) i bagasjerommet til personbil BN - - - - -.»

Anken ble henvist til ankeforhandling.

Etter at rettsbelæringen var avgitt, hadde forsvareren et spørsmål til lagmannen, som denne svarte på. Spørsmål og svar ble begjært protokollert. Protokollasjonen lyder slik:

«Hvordan stiller det seg dersom etterforskningen av mulige fremtidige mottakere fortsetter til tross for at det var politiets feil at første overlevering gikk i vasken? Lagmannen uttalte til dette at etter hans mening måtte etterforskningen med henblikk på å avdekke eventuelle nye avtakere likevel kunne fortsette som før.»

Borgarting lagmannsrett avsa 3. desember 1999 dom med slik domsslutning for A:

«1. A, født *.*.1958, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første og tredje ledd jf femte ledd til en straff av fengsel i 7 - sju - år. Straffen er en fellesstraff med de forhold som er rettskraftig avgjort i Asker og Bærum herredsretts dom av 27 november 1998.

Til fradrag i straffen tilkommer han 328 - trehundreogtjueåtte - dager for utholdt varetekt.

..............

3. Saksomkostninger idømmes ikke.»

A har anket til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens lovanvendelse, subsidiært straffutmålingen. Ved kjæremålsutvalgets beslutning 30. mars 2000 er anken fra A over lovanvendelsen ved domfellelsen etter tiltalebeslutningen post I c) tillatt fremmet for Høyesterett, mens anken over straffutmålingen ikke ble tillatt fremmet.

A gjør gjeldende at lagmannen i den protokollerte rettsbelæring har gitt uttrykk for en uriktig rettsoppfatning. As befatning med stoffet er et resultat av en ulovlig provokasjon fra politiets side. Politiet har ved sin handlemåte fremkalt en straffbar handling som ellers ikke ville blitt begått. Derved foreligger et brudd på grunnvilkåret for å akseptere utradisjonelle etterforskningsmetoder. Det må føre til frifinnelse. Subsidiært anføres at den måten politiets aksjon ble gjennomført på, er forbundet med slike betenkeligheter at den ikke kan godtas som grunnlag for domfellelse. Frifinnelse må da bli resultatet.

Atter subsidiært anføres at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves da A kun hadde sagt seg villig til å motta 30-40 kilo av partiet på et senere tidspunkt. Politiets aksjon satte ham i en tvangssituasjon hva angikk mengden.

Jeg er kommet til at anken må forkastes.

Jeg vil først si noe om rekkevidden av Høyesteretts prøvelseskompetanse.

Høyesterett har i flere avgjørelser fra de senere år lagt til grunn at dersom politiet har overtrådt de grenser som må oppstilles for bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt, må dette betraktes som en ulovfestet frifinnelsesgrunn. Dette synspunkt ble først anvendt i forhold til grunnvilkåret for bruk av slike etterforskningsskritt - dvs. at politiet ikke har fremkalt den straffbare handling - se Rt-1992-1088 og Rt-1994-319. Senere er dette blitt lagt til grunn også i forhold til det tilleggsvilkåret som er oppstilt i rettspraksis, og som går ut på at politiets etterforskning ikke må være beheftet med så alvorlige mangler og betenkeligheter at den ikke bør godtas som grunnlag for en domfellelse - se Rt-1998-407 og Høyesteretts dom 4. juli 2000 (Rt-2000-1223). Etter min oppfatning kan disse avgjørelser imidlertid ikke være til hinder for at spørsmålet om grensene for bruk av slike etterforskningsmidler er overskredet, kan ses på som spørsmål om det foreligger saksbehandlingsfeil. Riktignok synes Høyesterett i avgjørelsene fra 1998 og 2000 å ha behandlet spørsmålet om grunnvilkår og tilleggsvilkår er oppfylt, som anke over lovanvendelsen under skyldspørsmålet. Fra tidligere finnes det imidlertid flere eksempler på at Høyesterett har behandlet spørsmålet som anke over saksbehandlingen. Dette gjelder ikke bare i forhold til tilleggsvilkår for bruk av slike etterforskningsmidler, men også i forhold til grunnvilkåret, se for eksempel Rt-1984-1076 og Rt-1994-319.

Spørsmålet om en anke som er begrunnet med at grensene for etterforskning med provokasjonstilsnitt er overskredet, skal behandles som anke over lovanvendelsen under skyldspørsmålet eller som anke over saksbehandlingen, har ikke bare teoretisk interesse, men stor praktisk betydning. Etter straffeprosessloven §306 annet ledd kan anke til Høyesterett ikke grunnes på feil ved bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Dette innebærer at Høyesterett ved anke over skyldspørsmålet bare kan prøve lovanvendelsen. Hvis lagmannsretten har vært satt som meddomsrett, har Høyesterett ved prøvelsen av lovanvendelsen lagmannsrettens domsgrunner å bygge på. Dersom lagmannsretten har vært satt med jury, må Høyesteretts prøvelse først og fremst bygge på lagmannens rettsbelæring. Ved anke over saksbehandlingen har Høyesterett derimot full kompetanse.

Bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder reiser viktige rettssikkerhetsmessige spørsmål, og det er derfor av stor betydning at Høyesterett har adgang til å kunne prøve fullt ut om vilkårene for bruk av slike metoder har vært overholdt. For at Høyesterett skal kunne foreta en effektiv prøvelse av om grensene for bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt er overtrådt, må anke som er begrunnet med at grensene er overskredet, behandles som anke over saksbehandlingen.

I dommen av 4. juli 2000 (Rt-2000-1223) la Høyesterett til grunn at ved anke over lovanvendelsen under skyldspørsmålet i en sak som har vært behandlet av lagmannsretten med jury, kan Høyesterett til gunst for domfelte også bygge på vitterlige kjensgjerninger og uomtvistet faktum. Det kan imidlertid rettes tungtveiende prinsipielle innvendinger mot at omfanget av Høyesteretts prøvelseskompetanse skal være avhengig av hvorvidt partene kan samarbeide og enes om faktum.

Det er sikker rett at begrepet «saksbehandlingsfeil» i straffeprosessloven ikke bare dekker feil fra rettens side, men også feil som er begått av politiet eller påtalemyndigheten, se Andenæs: Norsk straffeprosess, Bind II, 2. utg. (1994), side 69. Selv om overskridelse av grensene for bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt etter rettspraksis anses som en ulovfestet frifinnelsesgrunn, må etter min mening spørsmålet prosessuelt kunne behandles som et spørsmål om saksbehandlingsfeil. Dette innebærer at Høyesterett ved prøvelsen av om politiet har overskredet grensene for bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder, ikke bare har kompetanse til å prøve lovanvendelsen, men også bevisbedømmelsen.

Den foreliggende sak er påanket til Høyesterett på grunn av feil ved lovanvendelsen og straffutmålingen. Anken over lovanvendelsen var begrunnet med at politiet ikke hadde oppfylt vilkårene for bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt. Kjæremålsutvalgets beslutning må derfor forstås slik at det er anken over dette spørsmålet som er tillatt fremmet for Høyesterett.

På bakgrunn av det jeg har gitt uttrykk for ovenfor, finner jeg det riktigst å behandle vår sak som et spørsmål om det foreligger saksbehandlingsfeil. Jeg har ikke med dette tatt stilling til om saksforholdet i en annen sak kan ligge slik an at det er naturlig å behandle spørsmålet om politiet har overtrådt de grensene som oppstilles for bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder, som et spørsmål om lovanvendelse under skyldspørsmålet.

Jeg legger til grunn følgende faktum i saken, som forsvarer og aktor for Høyesterett har opplyst at er uomtvistet, og som går frem av herredsrettens dom:

Kort tid før midnatt den 15. april 1997 ble B, og en annen engelsk statsborger ved navn C, stanset av en tollpatrulje på norsk side ca 5 km inne i landet fra Ørje tollsted. Engelskmennene kjørte en nederlandsk registrert trailer lastet med brukte bildeler. Ved nærmere undersøkelse av lasten ble det, i en lukket trekasse som var oppbevart sammen med bilartiklene, funnet 199 kilo cannabisharpiks (hasjisj), fordelt på ti pakninger à ca 20 kilo. Politiet avhørte de to engelskmennene, som sa seg villige til å samarbeide med politiet i et forsøk på å pågripe den eller de personer som skulle motta hasjisjen i Norge. De meddelte at kassen skulle leveres til en person som ville møte dem på Veikroa ved bommen på E-18 ved X i Y kommune. Politiet fulgte med traileren til Veikroa.

Om kvelden 16. april 1997 møtte D opp på Veikroa. Han forlot Veikroa sammen med engelskmennene, som med traileren fulgte etter Ds bil. D snudde imidlertid og ropte til B at politiet var etter ham eller dem, og at de fikk ringe og si at avtalen var gått i vasken. Deretter kjørte han vekk fra stedet. Politiet fulgte ikke etter D, som de kjente identiteten til. Han ble pågrepet fredag 18. april om kvelden hjemme i Z.

Politiet ba deretter B ringe sin oppdragsgiver «F» i Nederland og fortelle at mottakeren var svært nervøs og hadde trukket seg. B opplyste til politiet etter telefonsamtalen at F hadde bedt dem kjøre tilbake til «kroa» for å vente på nærmere ordre. F ble i telefonsamtalen forsikret om at de ikke ble spanet på av politiet.

F opplyste på telefon til B neste morgen, 17. april 1997, at de skulle kjøre til kjøpesenteret på Y-toppen som nytt leveringssted. Der skulle de bli kontaktet.

E ble pågrepet av politi, som spanet på overleveringen, i det han var i ferd med å laste hasjisjen over i sin bil på Y-toppen. Også E sa seg villig til å samarbeide med politiet med henblikk på ytterligere avdekning av personer involvert i mottaket av narkotikaen. Dette ledet til at A ble pågrepet av politiet om kvelden, 18. april, etter at han hadde fått overlevert lasten på 199 kilo hasjisj fra E.

Det sentrale spørsmål i saken er om politiets handlemåte må aksepteres som lovlig og kan danne grunnlag for domfellelse. Det foreligger ingen lovregulering av den etterforskningsmetode politiet benyttet i vårt tilfelle. Hvorvidt politiets fremgangsmåte kan godtas, må bero på slike alminnelige prinsipper som ligger til grunn for vår strafferettspleie, og som rettsmyndighetene må påse overholdt.

Ved vurderingen av lovligheten av politiets handlemåte er det flere hensyn som kommer inn. Grensene for politiets etterforskning er grunnleggende for folks rettssikkerhet, og når politiet går utenfor de vanlige former for etterforskning, må domstolene utøve en streng kontroll. Politiets handlemåte må vurderes opp mot det samfunnsonde den aktuelle kriminalitet representerer. Det dreier seg om internasjonal narkotikavirksomhet som medfører en sterk trussel mot samfunnet, og det er behov for kraftige virkemidler for å komme denne organiserte narkotikavirksomheten til livs. Det er i vår sak snakk om et meget betydelig narkotikaparti. Politiet har ved å la aksjonen fortsette etter at D trakk seg, gjort det mulig å finne frem til flere deltakere i narkotikamiljøet.

I Høyesteretts praksis er det utviklet enkelte vilkår for å akseptere utradisjonelle etterforskningsmetoder. Ved etterforskning med provokasjonstilsnitt, som forsvarer anfører foreligger i vår sak, er det et grunnvilkår for domfellelse at politiet ikke må ha fremkalt en straffbar handling som ellers ikke ville blitt begått, jf. den grunnleggende dom i Rt-1984-1076. Det uttales i denne avgjørelsen videre at det likevel må godtas at politiet gir årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse, og at det må legges betydelig vekt på hvem som har tatt initiativ til handlingen.

Jeg behandler først spørsmålet om den straffbare handling er blitt «fremkalt» av politiet. For at politiet skal anses å ha fremkalt handlingen, er det ikke tilstrekkelig at den ikke ville ha blitt begått dersom politiets opptreden i saken tenkes borte. Som Høyesterett påpeker i Rt-1984-1076 på side 1083, kan politiets mulige bidrag til at tiltalte ble trukket inn i saken, være «for fjernt og indirekte til at det kan sies at politiet har fremkalt det straffbare forhold fra hans side». I vår sak er det fra forsvarerens side anført at politiets handlemåte ved veibommen i Y, som førte til at D trakk seg fra mottakelsen av narkotikapartiet, er en utvilsom årsak til at A kom inn som ny mottaker. Dersom dette legges til grunn, er det etter min mening likevel ikke tilstrekkelig til å konstatere at politiet har fremkalt As overtakelse to dager senere av de 199 kilo hasjisj i Æ. Det var ikke politiets opptreden i Y som var den umiddelbare foranledning til at A valgte å overta narkotikaen. Avgjørende for As valg var et opplegg i regi av den nederlandske oppdragsgiveren etter at D trakk seg. Politiets inngripen besto i at politiet fikk B til å ringe F, og at F ikke fikk opplyst at politiet var inne i bildet. Det hendelsesforløp som deretter utviklet seg, var ikke påvirket av politiet, men har klare likhetstrekk med en kontrollert overlevering. Politiet foranlediget, med sikte på å få avdekket et bredere omsetningsapparat, at B og E fulgte det opplegg som oppdragsgiver ga anvisning på, jf. Rt-1986-779. Det var Fs handling som var styrende for hendelsesforløpet og avgjørende for at A ble brakt inn i saken og overtok de 199 kilo hasjisj, og ikke politiets handlemåte.

Forsvareren har som innvending mot politiets fremgangsmåte også fremholdt at beslutning om å iverksette etterforskningsskrittet ikke var tatt av kompetent påtalemyndighet, at politiet ba kurerene forsikre den nederlandske oppdragsgiveren om at de ikke var oppdaget av politiet, og at politiet ikke hadde tilstrekkelig kontroll over hendelsesforløpet.

Etter min mening kan ingen av disse anførslene føre frem.

Jeg kan ikke se at det forhold at det ikke ble innhentet samtykke fra kompetent påtalemyndighet, gjør politiets handlemåte i denne saken - som har klare likhetstrekk med kontrollert overlevering - ulovlig.

Det kan heller ikke gjøre etterforskningsskrittet ulovlig at politiet ba kurerene forsikre oppdragsgiveren om at de ikke ble spanet på av politiet. Ved bruk av utradisjonelle etterforskningsskritt er det ofte nødvendig at politiet opptrer fordekt, og så langt det er nødvendig for å oppnå dette, må det også aksepteres at politiet under etterforskningens gang gir ufullstendige eller uriktige opplysninger.

Etter de opplysninger som foreligger, finner jeg også å måtte legge til grunn at den kontrollordning som var etablert, var forsvarlig. Forsvareren har anført at politiet ved å la handlingen gå sin gang, ikke hadde full kontroll over at narkotikapartiet ikke kunne komme på avveie. Etter min oppfatning fulgte politiet overleveringen så pass tett at kontrollen med at partiet ikke skulle komme på avveie, var tilstrekkelig.

Selv om politiet ikke skulle ha hatt full kontroll over at narkotikapartiet ikke kom på avveie, kan jeg for øvrig ikke se at etterforskningsskrittet av den grunn ikke skulle kunne brukes som grunnlag for domfellelse. Når det ved bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt stilles krav om at det må etableres en betryggende dokumentasjons- og kontrollordning, er det blant annet med sikte på å sikre påliteligheten av etterforskningsresultatet. I den foreliggende sak er det ikke noe grunnlag for å stille spørsmål ved denne.

Jeg er på dette grunnlag kommet til at den etterforskningsmetode som politiet har benyttet, må aksepteres som lovlig og kan danne grunnlag for domfellelse.

Anken må da forkastes.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Skoghøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Coward: Likeså.

Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Anken forkastes.