HR-2001-499 - Rt-2001-536

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	2001-04-09
Publisert:	HR-2001-00499 - Rt-2001-536 (104-2001)
Stikkord:	Straffeprosess, Kjæremål, Forsvarer
Sammendrag:	Saken gjaldt videre kjæremål over avgjørelse om oppnevnelse av medforsvarer.
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett - Høyesterett HR-2001-00499, straffesak, kjæremål
Parter:	A (advokat Frode Sulland) mot B (advokat Morten Kjensli)
Forfatter:	Lund, Skoghøy, Utgård
Lovhenvisninger:	Straffeprosessloven (1981) §102, §377, §381, §385, §388, §95, §319, §380, Straffeloven (1902) §233, Domstolloven (1915) §224, §227

Saken gjelder videre kjæremål over avgjørelse om oppnevnelse av medforsvarer.

A, C, D og B er alle tiltalt i samme straffesak for Nes herredsrett. Saken gjelder blant annet overtredelse av straffeloven §233. Hovedforhandling er berammet til 18. april - 15. juni 2001.

På vegne av tiltalte B begjærte advokat Steinar Wiik Sørvik i januar 2001 advokat Morten Kjensli oppnevnt som medforsvarer. Advokat Kjensli har kontorfellesskap med advokat Tor Kjærvik, som er forsvarer for D. C og As forsvarere, henholdsvis Cato Schiøtz og Frode Sulland, hadde innsigelser mot oppnevnelsen. Nes herredsrett besluttet 8. mars 2001 å oppnevne advokat Kjensli som medforsvarer for B. På vegne av A påkjærte advokat Frode Sulland forsvareroppnevnelsen til Eidsivating lagmannsrett, som ved kjennelse 14. mars 2001 forkastet kjæremålet. Kjennelsen ble påkjært videre til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som ved kjennelse 27. mars 2001 (HR-2001-439-K) opphevet lagmannsrettens kjennelse.

Lagmannsretten har behandlet saken på nytt, og ved kjennelse 2. april 2001 ble As kjæremål forkastet.

A har påkjært kjennelsen videre til Høyesteretts kjæremålsutvalg på grunn av feil i lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling. Det er opplyst at kjæremålet støttes av advokat Cato Schiøtz og C. Det er i hovedtrekk anført:

Lagmannsretten kan ved sin nye avgjørelse ikke sies å ha fulgt den lovforståelse som kjæremålsutvalget ga uttrykk for i kjennelsen 27. mars 2001. Lagmannsretten drøfter først spørsmål vedrørende straffeprosessloven §95 fjerde ledd, som ikke kan ha avgjørende betydning i denne saken, som gjelder oppnevnelse av offentlig forsvarer. Ved vurderingen etter straffeprosessloven §102 første ledd konstaterer lagmannsretten først at det er «tungtveiende momenter i retning av å anse det «utilrådelig» at advokat Kjensli blir oppnevnt som medforsvarer nå». Deretter trekker lagmannsretten frem «de negative følger det vil kunne få dersom advokat Kjensli ikke blir oppnevnt.» Retten viser til at dersom advokat Kjensli trekker seg fra oppdraget vil det innebære «enten at B bare vil få én fullt forberedt forsvarer under hovedforhandlingen, mens de øvrige har to, eller at hovedforhandlingen blir utsatt. Begge deler vil være svært uheldig».

Det må være en uriktig lovtolking å tillegge slike mulige følger avgjørende vekt når lagmannsrettens utgangspunkt er at oppnevnelsen er utilrådelig. Slike praktiske konsekvenshensyn er ikke relevante mothensyn etter reglene for god advokatskikk eller Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere, og kan da heller ikke tillegges avgjørende vekt ved tolkingen av straffeprosessloven §102 første ledd. Det kan heller ikke være relevant å legge vekt på at «advokat Kjensli har deltatt i forsvaret av B helt siden kort etter pågripelsen sommeren 1999». Denne opptreden vil i seg selv være i strid med reglene for god advokatskikk og retningslinjene.

Det er faktisk feil å anta at hovedforhandlingen vil bli utsatt som en følge av at advokat Kjensli ikke oppnevnes. Sorenskriver Trond Våpenstad har både i pressemelding 2. april 2001 og i telefonsamtale med advokat Sulland 3. april 2001 fremholdt at utsettelse «ikke er aktuelt». Det fremgår også av presseoppslag at advokat Øystein Skogrand for flere uker siden har vært engasjert som eventuell ny medforsvarer for B. Dette har lagmannsretten ikke vært kjent med. Det at lagmannsretten her har bygd på feil faktum, må betraktes som saksbehandlingsfeil som har hatt betydning for resultatet.

I sin vurdering av om det foreligger interessemotstrid mellom B og D, har lagmannsretten lagt til grunn at det ikke er anført fra noen side «at den ene - bevismessig eller på annen måte - vil kunne ha fordel av at den andre blir belastet med visse deler av de handlinger tiltalen gjelder». Dette er en uriktig gjengivelse av anførslene fra A og C, og må anses som en saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side. Det er ved flere anledninger vist til slik motstrid, eksempelvis når det gjelder hendelsene lille julaften og tiltalens post II.

Lagmannsretten har lagt vekt på at «i hvert fall enkelte negative utslag av kontorfellesskapet vil kunne avverges gjennom praktiske tiltak i form av adskilte kontorlokaler m.v.». Det er gal lovanvendelse å tillegge slike hensyn vekt. Slike praktiske tiltak vil ikke på noen måte kunne avhjelpe de problemer som følger av at det foreligger en interessemotsetning eller risiko for dette.

Lagmannsretten har videre lagt vekt på at oppnevningen av advokat Kjensli som medforsvarer for B «ikke kan sees å ha noen nevneverdig betydning for de to øvrige tiltalte i saken, A og C». Retten har her vist til sin vurdering i den forrige avgjørelsen. I As kjæremål mot lagmannsrettens forrige avgjørelse ble det anført at lagmannsrettens lovtolking på dette punkt ikke var riktig, og det vises til de synspunkter som der ble gjort gjeldende. For kjæremålsutvalget var det i avgjørelsen 27. mars 2001 ikke nødvendig å ta stilling til dette spørsmålet.

Det er viktig at det nå settes sluttstrek for behandlingen av oppnevningsspørsmålet. Hovedforhandling i saken er berammet til 18. april 2001. På denne bakgrunn bes kjæremålsutvalget om å treffe ny avgjørelse, jf. straffeprosessloven §385 tredje ledd.

Det er lagt ned slik påstand:

«Oppnevnelsen av advokat Morten Kjensli som forsvarer for B oppheves».

Advokat Morten Kjensli har på vegne av B inngitt kjæremålstilsvar.

Han har prinsipalt påstått kjæremålet fra A avvist fordi det ikke er undertegnet av henne, og fordi hun neppe kan sies å ha rettslig interesse i kjæremålet.

Subsidiært har han påstått kjæremålet forkastet. Som begrunnelse har han i hovedtrekk anført:

Kjæremålsutvalgets kompetanse er begrenset etter straffeprosessloven §388, og det er bare den generelle lovtolking som kan prøves, ikke den konkrete rettsanvendelse. Det er ikke riktig at lagmannsretten konkluderer med at oppnevnelse er utilrådelig etter straffeprosessloven §102 første ledd. Retten drøfter først momenter som trekker i den retning, og deretter momenter som tilsier at oppnevnelse ikke er utilrådelig. Dette er gjort på bakgrunn en totalvurdering, og den konkrete rettsanvendelse kan ikke prøves av kjæremålsutvalget.

Det bestrides at det foreligger faktiske feil i kjennelsen vedrørende muligheten til å gjennomføre hovedforhandlingen.

Den fremstilling den kjærende part har gitt om advokat Skogrands rolle, er ikke korrekt. Advokat Skogrand ble forespurt av advokat Wiik Sørvik for tre uker siden om han ville kunne bistå dersom situasjonen skulle tilsi dette. Advokat Skogrand sa seg ikke negativ til dette. Han har imidlertid ikke mottatt noen dokumenter eller foretatt andre forberedelser, og har aldri møtt B.

Eventuelle feil kan uansett ikke prøves ved fortsatt kjæremål. Den angivelige feil er ikke «vitterlig», jf. Rt-1998-722, eller «klar og uomtvistelig», jf. Rt-1999-819. Det er også vist til Rt-1999-283, Rt-1999-1027 og Rt-2000-1526.

For øvrig har advokat Kjensli anført at representasjon ikke er i strid med de advokatetiske regler, kapittel 3, som kun verner klientens interesse. Spørsmålet om motstrid reguleres lex spesialis av straffeprosessloven §95 fjerde ledd. Det skal mye til for at et tilfelle av motstrid som ikke fanges opp av denne bestemmelsen, skal fanges opp av straffeprosessloven §102 første ledd. Det kan ikke være riktig lovforståelse at det ikke skal være rettslig adgang til å oppnevne to forsvarere som arbeider i samme kontorfellesskap dersom det kan være en risiko for fremtidig motstrid mellom klientene. Dette må særlig gjelde når klientene selv har erklært seg innforstått med hverandres forsvarervalg.

Det kan synes som den reelle motivasjon for kjæremålet over forsvareroppnevnelsen er et forsøk på å svekke Bs posisjon i saken under hovedforhandlingen. Dette understreker viktigheten av at B gis medhold i sitt krav om å bli forsvart av de to forsvarere han ønsker, og viser i praksis betydningen av det frie forsvarervalg.

Det er lagt ned slik påstand:

«1. Prinsipalt

Kjæremålet avvises.

2. Subsidiært

Kjæremålet forkastes».

Ved oversendelsen av kjæremålssaken til Høyesteretts kjæremålsutvalg har lagmannsretten bemerket at den ikke har funnet grunn til å omgjøre kjennelsen, jf. straffeprosessloven §381.

I et senere prosesskrift har advokat Sulland anført at det ikke finnes grunnlag for påstanden om avvisning. Det foreligger kjæremålserklæring fra A datert 4. april 2001. For spørsmålet om rettslig interesse har han vist til kjæremålsutvalgets kjennelse 27. mars 2001.

Uttalelsene fra advokat Kjensli om advokat Skogrands rolle, endrer ikke det forhold at lagmannsrettens kjennelse 2. april 2001 ble avsagt på et uriktig faktisk grunnlag. Saken vil ikke bli utsatt, og B vil få to forsvarere selv om den ene kanskje er noe mindre forberedt enn den andre. I et særlig tilfelle som dette vil det kunne anses som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har bygd på uriktig faktum, jf. Rt-1995-373. Det må kunne ses som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke foretok nærmere undersøkelser om faktum på dette punkt, samt at kjennelsen ikke ble omgjort når nye faktiske omstendigheter forelå allerede før kjæremålstilsvar var avgitt.

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:

Kjæremålsutvalget behandler først påstanden fra B om at kjæremålet må avvises fordi det ikke er undertegnet av A og på grunn av manglende rettslig interesse.

På samme måte som for anke må et kjæremål være undertegnet eller medundertegnet av siktede eller være fremsatt på grunnlag av skriftlig fullmakt fra denne, jf. Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven, Bind II, 2. utg. (1996), side 921. Den opprinnelige kjæremålserklæringen av 3. april 2001 er ikke undertegnet eller medundertegnet av A, men hun har 4. april 2001 avgitt skriftlig erklæring om at hun påkjærer lagmannsrettens kjennelse. Den mangel som den opprinnelige erklæringen var beheftet med, er dermed blitt tilfredsstillende avhjulpet. Siden feilen er blitt avhjulpet innenfor kjæremålsfristen, er det ikke nødvendig å gå inn på om mangelen ved den opprinnelige kjæremålserklæringen var uforsettlig, jf. straffeprosessloven §380, jf. §319 annet ledd.

Etter straffeprosessloven §377 første ledd er det et vilkår for kjæremålsadgang at den kjærende part er rammet av avgjørelsen. Som Høyesteretts kjæremålsutvalg har lagt til grunn i kjennelsen av 27. mars 2001, må A anses rammet av avgjørelsen selv om det ikke er hennes, men Bs forsvarer som har kontorfellesskap med advokat Kjensli.

Kjæremålet må etter dette tas til behandling.

Siden kjæremålet er et videre kjæremål, er kjæremålsutvalgets kompetanse ved behandlingen av kjæremålet begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf. straffeprosessloven §388 nr. 2 og 3.

Som grunnlag for kjæremålet over lagmannsrettens saksbehandling har den kjærende part for det første anført at det ikke er riktig som lagmannsretten har lagt til grunn at dersom advokat Kjensli ikke blir oppnevnt som medforsvarer for B, «innebærer det enten at B bare vil få én fullt forberedt forsvarer under hovedforhandlingen, mens de øvrige har to, eller at hovedforhandlingen blir utsatt».

Det følger av rettspraksis at dersom lagmannsretten har bygd på et faktum som er i strid med vitterlige kjensgjerninger eller av andre grunner klart og uomtvistelig uriktig, kan det betraktes som en saksbehandlingsfeil, se for eksempel Rt-1995-373, Rt-1998-722, Rt-1999-283, Rt-1999-283, Rt-1999-819 og Rt-1999-1027.

Advokat Kjensli har som bilag til kjæremålstilsvaret fremlagt en erklæring fra advokat Skogrand. I erklæringen - som er datert 4. april 2001 - opplyser han at han for 3-4 uker siden ble kontaktet av advokat Steinar Wiik Sørvik med forespørsel om han kunne være interessert i å bistå B under Orderudsaken hvis dette skulle bli aktuelt. Såfremt han får tilstrekkelig tid til å forberede seg, og B ønsker ham som medforsvarer, har advokat Skogrand sagt seg villig til dette. Advokat Skogrand presiserer imidlertid at han «pr. dags dato ikke har lest et eneste dokument i saken, og heller ikke snakket personlig med B, verken på telefon eller i fengslet».

På denne bakgrunn kan kjæremålsutvalget ikke se at det kan være klart og uomtvistelig uriktig at B dersom advokat Kjensli ikke blir oppnevnt som medforsvarer, «bare vil få én fullt forberedt forsvarer under hovedforhandlingen, mens de øvrige har to, eller at hovedforhandlingen blir utsatt».

For det andre har den kjærende part anført at det også må kunne ses som en feil ved saksbehandlingen at lagmannsretten ikke foretok nærmere undersøkelser av hvilke konsekvenser det ville få om advokat Kjensli ikke ble oppnevnt som medforsvarer for B, og at lagmannsretten ikke omgjorde kjennelsen etter å ha blitt kjent med kontakten mellom advokat Wiik Sørvik og advokat Skogrand.

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning hadde lagmannsretten ikke noen foranledning til å foreta noen nærmere undersøkelse av hvilke konsekvenser det ville få om advokat Kjensli ikke ble oppnevnt som medforsvarer. Det kan heller ikke ses å være noen feil at lagmannsretten ikke omgjorde kjennelsen etter å ha blitt kjent med kontakten mellom advokat Wiik Sørvik og advokat Skogrand.

For det tredje har A anført at lagmannsretten ved vurderingen av om det foreligger interessemotstrid mellom B og D ikke har gjengitt hennes anførsler riktig.

Den uttalelse som A har grepet fatt i, fremkommer i tilknytning til en uttalelse fra lagmannsretten om at det ved vurderingen av om det etter straffeprosessloven §102 første ledd er utilrådelig å oppnevne advokat Kjensli som medforsvarer for B, er et viktig moment å klarlegge den reelle fare for interessemotstrid mellom B og D. I denne forbindelse uttaler lagmannsretten:

«Slik lagmannsretten ser det, er det i denne sammenheng ikke tilstrekkelig å konstatere at B og D, på dette stadiet av saken, overfor lagmannsretten har gitt uttrykk for at de ikke har betenkeligheter med at forsvarerne deres har kontorfellesskap. På den annen side er det heller ikke umiddelbart avgjørende i motsatt retning at de har forklart seg ulikt om enkelte deler av hendelsesforløpet. Også på dette punktet må det foretas en konkret vurdering. Et vesentlig moment i denne vurderingen vil være om situasjonen, disse tiltalte imellom, ligger slik an at den ene bevismessig eller på annen måte vil kunne ha fordel av at den andre blir belastet med visse deler av de handlinger tiltalen gjelder. Dette er ikke konkret anført fra noen side, og lagmannsretten kan for sin del heller ikke se at dette er noen aktuell problemstilling i forholdet mellom B og D».

Det er riktig som den kjærende part har fremholdt, at det ved flere anledninger har vært hevdet fra A og C at det foreligger en klar risiko for motstridende interesser mellom B og D. Kjæremålsutvalget kan imidlertid ikke se at de anførsler som var fremsatt for lagmannsretten, kan oppfattes slik at det var gjort gjeldende at det - som følge av de forklaringer B og D hittil har avgitt - faktisk er oppstått en aktuell interessemotsetning mellom dem. Etter dette kan lagmannsretten ikke ses å ha gjengitt anførslene fra A og C feil.

På dette grunnlag må kjæremålet over lagmannsrettens saksbehandling forkastes.

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning kan heller ikke kjæremålet over lagmannsrettens lovtolking føre frem.

Straffeprosessloven §102 første ledd 2. punktum lyder slik:

«Har siktede fremsatt ønske om en bestemt forsvarer, oppnevnes denne, med mindre dette ville føre til vesentlig forsinkelse av saken eller forholdene ellers gjør det utilrådelig».

Bestemmelsen fastslår prinsippet om fritt forsvarervalg, men inneholder samtidig en modifikasjon av dette. Det er ikke bare hensynet til siktede selv som kan begrunne å fravike siktedes valg, men også hensynet til medsiktede og offentlige hensyn, jf. Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven, Bind I, 2. utg. (1996), side 319.

I tillegg til de begrensninger som følger av straffeprosessloven §102 første ledd, kan en advokats adgang til å påta seg forsvareroppdrag være begrenset av reglene om god advokatskikk. Disse er utarbeidet av Den Norske Advokatforening og stadfestet av Kongen. Selv om disse etter lovendring i 1995, som trådte i kraft 1. januar 1997, har hjemmel i domstolsloven §224 annet ledd og er inntatt som kapittel 12 i forskrift 20. desember 1996 nr. 1161 til domstolloven kapittel 11 (advokatforskriften), må imidlertid disse reglene - som Høyesteretts kjæremålsutvalg har fremholdt i Rt-2000-1948 - anses som yrkesetiske regler som ikke kan håndheves av domstolene. Det at disse etter domstolloven §224 annet ledd 2. punktum har «virkning som forskrift», betyr bare at reglene ikke bare er bindende for medlemmer av Advokatforeningen, men for alle advokater. Reglene utvikles på grunnlag av den til enhver tid herskende oppfatning blant ansvarsbevisste utøvere av advokatyrket og håndheves av Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg og Disiplinærnemnden, se domstolloven §227, jf. advokatforskriften kap. 5, jf. kap. 12 pkt. 1.1.

Høyesteretts kjæremålsutvalg har i kjennelsen 27. mars 2001 uttalt at «ved vurderingen av om en oppnevning er utilrådelig etter straffeprosessloven §102, bør reglene om god advokatskikk, som har virkning som forskrift, jf. domstolloven §224 annet ledd og Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere, tillegges stor vekt». Kjennelsen må imidlertid ses i sammenheng med avgjørelsen i Rt-2000-1948 og kan ikke forstås slik at reglene om god advokatskikk danner rettslige skranker for det skjønn som skal utøves.

Lagmannsretten har om den generelle forståelse av straffeprosessloven §102 første ledd uttalt at spørsmålet om det er utilrådelig at advokat Kjensli blir oppnevnt som medforsvarer for B sammen med advokat Wiik Sørvik, må avgjøres ut fra en totalvurdering, hvor alle involvertes interesser trekkes inn, og at det ved vurderingen må legges «stor vekt på det som går fram av reglene om god advokatskikk og Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere».

Ved den konkrete vurdering har lagmannsretten lagt til grunn at det ikke foreligger noen aktuell interessemotsetning mellom B og D, men at det kan være en «viss risiko» for at slike motsetninger kan oppstå. Denne risiko har lagmannsretten avveid mot konsekvensene av at advokat Kjensli ikke skulle bli oppnevnt som medforsvarer for B. Lagmannsretten har lagt til grunn at «dette, på grunn av de økonomiske konsekvensene, antagelig [vil] føre til at advokat Kjensli må trekke seg som medforsvarer». Deretter uttaler lagmannsretten:

«Som nevnt ovenfor..., vil det forhold at en forsvarer trekker seg fra sitt oppdrag på et sent trinn av saken, ofte kunne volde store problemer, ikke bare for klienten, men også for retten og de øvrige involverte. Her har advokat Kjensli deltatt i forsvaret av B helt siden kort etter pågripelsen sommeren 1999. Hvis han trekker seg fra oppdraget som følge av at han ikke blir offentlig oppnevnt, innebærer det enten at B bare vil få én fullt forberedt forsvarer under hovedforhandlingen, mens de øvrige har to, eller at hovedforhandlingen blir utsatt. Begge dele vil være svært uheldig.

I denne situasjonen er lagmannsretten ut fra en avveining av de motstridende hensyn, kommet til at det ikke kan anses utilrådelig, i straffeprosessloven §102 første ledds forstand, at advokat Kjensli blir oppnevnt som medforsvarer for B. Ved avveiningen har lagmannsretten - i tillegg til det som allerede er nevnt - lagt vekt på at i hvert fall enkelte negative utslag av kontorfellesskapet vil kunne avverges gjennom praktiske tiltak i form av adskilte kontorlokaler m.v., dersom det under saken skulle vise seg at det foreligger en interessemotsetning mellom B og D. Videre har lagmannsretten lagt vekt på at oppnevningen av advokat Kjensli som medforsvarer for B, ikke kan ses å ha noen nevneverdig betydning for de to øvrige tiltalte i saken, A og C».

Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens vurdering bygger på noen uriktig tolking av straffeprosessloven §102 første ledd. De momenter lagmannsretten har lagt vekt på, er relevante. Den konkrete bevisbedømmelse og avveining av momentene kan utvalget ikke prøve.

Etter dette må også kjæremålet over lagmannsrettens lovtolking forkastes.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Kjæremålet forkastes.