LA-1992-601

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	1993-03-02
Publisert:	LA-1992-00601
Stikkord:	Barn, Barnelova
Sammendrag:
Saksgang:	Holmestrand herredsrett Nr.: 91-00338 - Agder lagmannsrett LA-1992-00601 A. Anket til Høyesterett, saken heves, se HR-1993-00621.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Finn J. Krog). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Helge Sørhaug).
Forfatter:	1. Lagdommer John Årseth, formann. 2. Eks.ord. lagdommer Rolf Harto. 3. Eks.ord. lagdommer Anfinn Sunde
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §153, §172, §180, Barneloven (1981) §34, §38

Tirsdag 9. februar 1993 ble lagmannsrett holdt i Blå Kors, Swenchesgt. 12, Drammen.

År 1993 den 10. og 11. februar fortsatte forhandlingene.

År 1993 den 2. mars ble rett satt på ny på Agder lagmannsretts kontor i Skien for avsigelse av dom med rettens formann til stede. De øvrige dommerne har undertegnet dommen ved sirkulasjon, jfr. tvistemålsloven §153.

Det ble avsagt slik dom og kjennelse :

A, født xx.xx.1964, og B, født xx.xx.1961, inngikk ekteskap 18. august 1984. De har et barn sammen, C, født xx.xx.1986. På grunn av vansker i ekteskapet flyttet A i januar 1990 ut av fellesboligen. I juni 1990 inngikk partene en avtale om at de skulle ha delt foreldreansvar for fellesbarnet, at barnets far skulle ha den daglige omsorgen for barnet, og at moren skulle ha vanlig samværsrett. I juni 1991 reiste moren sak for Holmestrand herredsrett med krav om overtakelse av den daglige omsorgen m.v. og med begjæring om foregrepet tvangskraft. Barnets far påsto seg frifunnet. Holmestrand herredsrett avsa 6. mai 1992 dom i tvisten med slik domsslutning:

"1. B skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.86.

2. A skal ha samværsrett med C etter loven.

3. A betaler barnebidrag til B fra 1. januar 90 med kr 2.500,- - totusenfemhundre - pr. mnd.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

5. I den foreløpige avgjørelse:

B frifinnes."

De nærmere omstendighetene i saken, partenes anførsler og fullstendige påstander for herredsretten, samt rettens vurdering, fremgår av domspremissene.

A med advokat Finn Krog som prosessfullmektig har anket dommen til Agder lagmannsrett på grunn av påstått feil såvel bevisbedømmelse som rettsanvendelse. B med Advokatfirmaet Feydt & Hamborgstrøm v/advokat Helge Sørhaug som prosessfullmektig har imøtegått anken, og har inngitt motanke for så vidt gjelder domsslutningens pkt. 3, idet det hevdes at bidraget er satt for lavt. Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble begjæring om oppnevnelse av sakkyndige ikke tatt til følge, jfr. lagmannsrettens beslutning 24. august 1992. Den ankende part begjærte også midlertidig avgjørelse av omsorgsspørsmålet m.v., men ved lagmannsrettens kjennelse 26. august 1992 ble ankemotparten frifunnet.

Ankeforhandling ble holdt i Drammen 9., 10. og 11. februar 1993. Partene møtte, sammen med sine prosessfullmektiger, og forklarte seg. Det ble avhørt 16 vitner, hvorav 8 var nye for lagmannsretten. Det ble ellers dokumentert en del skriftlig bevismateriale som er nevnt nedenfor i den utstrekning det har hatt betydning for domsresultatet. Under ankeforhandlingen inngikk partene slikt rettsforlik:

"1. A skal betale barnebidrag for C til B fra 1/4-91, da reell separasjon inntrådte.

2. A frafaller krav på refusjon for betalte fellesutgifter frem til nevnte tidspunkt.

3. Barnebidragets størrelse fastsettes av vedkommende rette offentlige instans."

Med rettsforliket er motanken bortfalt, og er hevet i særskilt kjennelse. Det som gjenstår i anken er kravet om overtakelse av omsorgen for fellesbarnet samt den ankende parts krav om barnebidrag. Når det gjelder samværsspørsmålet, er partene enige om at den av foreldrene som ikke har den daglige omsorgen skal ha vanlig samværsrett, jfr. påstandene.

Saken står for lagmannsretten i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten, dog med en del nye vitneprov. Partenes anførsler er også i hovedsak de samme for begge instansene, og det vises for så vidt til herredsrettens gjengivelse.

Den ankende parts anførsler kan sammenfattes slik:

Sentralt i herredsrettens begrunnelse står det såkalte status quo-prinsippet. Kjernen i dette er at når foreldrene står likt, må det kreves en overvekt av hensyn for å foreta flytting av barnet, jfr. Lucy Smith: Barnefordeling og samværsrett, 11-17, og Rt-1985-467 flg. Et viktigere hensyn er imidlertid hvilken ordning som må antas å gi barnet best totalkontakt med begge foreldrene, jfr. Smith l.c. 8-9, og Rt-1982-116.

I denne saken foreligger en rekke grunner som hver for seg eller i kombinasjon taler for å fravike status quo-prinsippet. På grunnlag av flere vitneprov som er basert på fortrolige samtaler med B må det antas at han er umoden og i hvert fall lite skikket til å ha omsorgen for barnet. Han har hatt store pysykiske problemer som har gitt seg utslag i umotiverte raserianfall, som også har forekommet mens barnet har vært til stede, og han har vist asosial atferd/ kontaktvansker allerede fra starten av ekteskapet. Det vises for så vidt til avgitte vitneprov om dette. Det vises videre til eksempler på uheldige grensesettinger hvor barnets behov for trygghet ikke er blitt prioritert. Barnet har det ikke bra, jfr. den privatengasjerte sakkyndiges forklaring om dette. Det gjøres gjeldende at det hos barnet er observert vanskelige/unormale trekk som kan gjenkjennes hos faren, og som gjør det nødvendig med et miljøskifte.

Barnets utvikling i den senere tid, mens det har bodd hos faren, er negativ, idet det er blitt rastløs, og andre uheldige trekk, jfr. foran, er blitt mer utpreget etter hvert. Barnet savner sterkt sin mor, og vil hos moren få det beste miljøet for å lære naturlig sosial omgang og livsutfoldelse. Moren har vært dyktig i sin arbeidssituasjon, og det er ingen motsetning mellom det å lykkes i arbeidet og å ha omsorgen for barnet. Barnets far har i fortrolige samtaler erkjent at han har problemer med å tilpasse seg en normal arbeidssituasjon og slik må det antas at situasjonen vil bli også i fremtiden. Barnet vil derfor bli best rustet til utdannelse og ervervsliv hvis det får bo hos sin mor. Dette må tillegges vesentlig vekt, jfr. Rt-1986-997 flg. I denne sammenhengen må også tas hensyn til at barnet i alle fall skal slutte i barnehagen i Sande og begynne på skolen til høsten. Det gjøres også gjeldende at B knytter barnet til seg på en unaturlig måte, som gir seg utslag i at barnet påtar seg etter sin alder et unormalt ansvar for sin far.

Det gjøres videre gjeldende at totalkontakten mellom barnet og begge foreldrene vil bli best hvis moren får omsorgen. B har flere ganger hindret barnet i å ringe til sin mor, og har vært lite fleksibel med å tillate noe lengre samvær med moren selv om barnet har bedt om det. Barnets mor vil ikke på noen måte begrense kontakten mellom barnet og faren og vil være fleksibel når det gjelder utvidet samvær, i samsvar med barnets ønske. Moren vil tilpasse sin arbeidsdag til barnets behov, og vil således bringe barnet på skole om morgenen og være hjemme når hun kommer fra skole. Hun har til hensikt å være hjemme med barnet inntil det begynner på skole til høsten. Hun er nå selvstendig næringsdrivende og kan tilpasse sin arbeidssituasjon som nevnt.

Det sosiale miljøet og familiære nettverket vil være ganske likt uansett hvem barnet bor hos. Det må dog tillegges vekt at barnets mor har sine foreldre i Norge, mens farens familie er bosatt i Holland. Det må også tillegges vekt at barnet vil trenge sin mor i årene fremover, og at hun vil være en bedre omsorgsperson for barnet, spesielt når puberteten inntrer om 5-6 år.

Barnets behov for en snarlig endring i livssituasjonen tilsier at det treffes avgjørelse om en midlertidig ordning av omsorgsspørsmålet.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. A overtar omsorgen for fellesbarnet C født xx.xx.1986, og B får vanlig samværsrett.

2. B betaler månedlig barnebidrag til A etter rettens skjønn.

3. Inntil det foreligger rettskraftig dom

a) overtar A straks den daglige omsorg for C, og

b) tilkjennes A barnebidrag av B etter rettens skjønn.

4. A tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett."

Ankemotparten gjør gjeldende at herredsrettens dom, og den vurdering den har gitt i sine premisser, er riktig. Hans anførsler er i hovedtrekk de samme som for herredsretten og kan sammenfattes slik:

Det er ikke for lagmannsretten fremkommet noe nytt av bevismessig verdi og saken står således i alt vesentlig i samme stilling som for herredsretten. Det avgjørende er hva som er til barnets beste. Status quo-prinsippet er i denne forbindelsen viktig. Barnet er følelsesmessig sterkt knyttet til sin far, som har vært hennes hovedomsorgsperson siden 1986, og det er ikke fremkommet noe som underbygger den ankende parts påstand om at han er uskikket som omsorgsperson. Det er tvert om ved vitneprov bekreftet at han har vært en god omsorgsperson for barnet, og har satt barnets behov foran egne. Faren ved et miljøskifte veier tungt i saken. Det må foreligge en overvekt av momenter som taler for flytting før det kan komme på tale, og noen slik overvekt foreligger ikke i dette tilfellet.

Partenes personlige egenskaper er viktig. Den ankende part har forgjeves gjort forsøk på en svartmaling av ankemotparten. Påstanden om at ankemotparten ikke fungerer sosialt tilbakevises som ubegrunnet. En rekke vitner har bekreftet at han lever et normalt sosialt liv med venner og har en naturlig omgangskrets. Det er også uriktig at han ikke kan tilpasse seg en normal arbeidssituasjon. Grunnen til at han har måttet slutte i sine tidligere arbeidsforhold er at den fastsatte turnusordningen ikke lot seg tilpasse det ansvaret han har hatt for barnet. Det erkjennes at han tidligere har hatt visse psykiske problemer, og at dette ved et par tilfeller har gitt seg noe uheldige utslag. Han erkjente problemet og gikk til psykolog for behandling, siste gang for ca 7 år siden. Problemet dengang skyldtes de omstillingsvanskene han hadde som innvandrer, med språkvansker, tilpasningsproblemer, og fordi den ankende part var den sterke, suverene og vellykkede, og slik at han dermed følte seg undertrykket og fikk manglende selvfølelse. Dette tok gradvis slutt og han har ikke hatt psykiske problemer i de siste årene. Den beskrivelse av ankemotparten som er gitt av den ankende parts vitner står i skarp motstrid til vitneprovene fra ankemotpartens vitner. Ingen av den ankende parts vitner har imidlertid noe kjennskap til ham etter samlivsbruddet. Det ville forøvrig være påfallende at den ankende part overlot omsorgen for fellesbarnet til ankemotparten hvis hennes beskrivelse av ham hadde vært riktig. Det vises også til at påstanden om den ankende parts psykiske problemer først ble fremsatt umiddelbart før hovedforhandlingen i herredsretten.

Den ankende part har latt yrkeskarrieren gå foran og latt barnet komme i annen rekke. Hun har hatt problemer med å følge avtaler om henting og bringing av barnet til barnehagen. Hun har også hatt store problemer med hensyn til grensesetting overfor barnet, og dette gir forklaring på barnets oppførsel hos henne, og som er beskrevet på en måte som faren overhode ikke kjenner igjen i sitt forhold til barnet. Den ankende part har et nyetablert firma i en krevende bransje, med en utstrakt reisevirksomhet, og dette kan ikke la seg forene med anførselen om at hun vil være hjemme med barnet frem til skolestart. Barnet vil i tilfelle bli en kasteball mellom tilfeldige personer.

Det bestrides at ankemotparten har nektet barnet å ringe til sin mor. Han har imidlertid enkelte ganger, på grunn av barnets leggetid o.l., bedt om oppringningen utstår til et annet mer høvelig tidspunkt. Det er heller ikke riktig at han har vært lite fleksibel med hensyn til lengre samvær når barnet har bedt om det.

Det vises ellers til at barnet nå bor i et veltilpasset miljø, med relativ kort vei til skolen hvor hun skal begynne til høsten. Hun vil i skolen få de samme klassekameratene som hun nå har i barnehagen.

Etter en samlet vurdering vil det utvilsomt være det beste for barnet at faren fortsatt har den daglige omsorgen, og det foreligger således ingen grunn til å endre dette forholdet.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens dom, domsslutningens punktene 1, 2 og 5, stadfestes.

2. B/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for begge retter."

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

Saken gjelder spørsmålet om hvem av partene som skal ha den daglige omsorgen for deres fellesbarn C født xx.xx.1986, samt kravet om eventuelt bidrag fra barnets far. På grunn av store problemer i ekteskapet flyttet moren fra det tidligere felles hjemmet i januar 1990 og barnet har siden bodd hos faren. I den første tiden etter at partene skilte lag var moren 1 - 2 ganger i uken i det tidligere felleshjemmet. Hun har hevdet at når hun flyttet ut, var det bare ment å være en midlertidig prøveordning. Partene inngikk 5. juni 1990 skriftlig avtale om at de skal ha delt foreldreansvar for barnet, at faren skal ha den daglige omsorgen, og at moren skal ha nærmere avtalt samværsrett. Når det gjelder omsorgen er avtalen bekreftet i deres separasjonssøknad av 3. august 1990, hvor det er krysset av for at barnet skal bo hos sin far. I søknaden er også opplyst at boligen skal selges fortest mulig, og at far og datter skal bo i huset inntil salget er avgjort. Det er ikke nevnt noe om at omsorgsspørsmålet skal ordnes annerledes når huset er solgt. Salget fant sted i mai 1991. Det er heller ikke i avtalen nevnt noe om at den avtalte ordningen var ment å være midlertidig.

Bortsett fra barnets fire første måneder, da moren var hjemme men da også faren deltok i omsorgen av barnet, må faren sies å ha vært hovedomsorgspersonen. Dette var i og for seg en naturlig ordning idet faren var arbeidsledig, mens moren hadde en krevende og ansvarsfull stilling, som også medførte en del reisevirksomhet. Lagmannsretten er derfor også enig med moren i at slik situasjonen var, gjorde familiens økonomi en slik rolledeling som nevnt nødvendig. Lagmannsretten kan ikke se at det med henvisning til nevnte ordning er grunnlag for å hevde at moren har latt barnet komme i annen rekke i forhold til sin yrkeskarriere. Barnet var forøvrig en stor del av tiden i barnehage, og det var i stor utstrekning moren som brakte barnet til barnehagen om morgenen og hentet det på ettermiddagen, selv om faren var hjemme og gikk arbeidsledig.

Ved avgjørelsen av omsorgsspørsmålet legger lagmannsretten avgjørende vekt på hva som vil være til det beste for barnet, jfr. barneloven §34 tredje ledds tredje punktum. Når foreldrene ut fra personlige forhold og miljø står nokså likt, må det kreves en overvekt av hensyn for å foreta en flytting, jfr. Rt-1985-467 flg. Lagmannsretten finner at status quo - prinsippet i foreliggende tilfelle ikke kan tillegges avgjørende vekt. Etter bevisføringen legger lagmannsretten til grunn at barnets far har hatt psykiske problemer som i gitte situasjoner og i flere tilfeller har gitt seg utslag i raserianfall, som er nærmere beskrevet i herredsrettens dom. Han har for så vidt erkjent at han for flere år tilbake hadde visse psykiske vansker, men har i hovedsak tilskrevet dette de omstillingsproblemene han hadde som innvandrer. Han har gått hos psykologer for behandling, men dette opphørte for 6-7 år siden, og han har hevdet at han ikke lenger har noen psykiske problemer. Noen egentlig bevisføring som kan bekrefte hans opplysning på dette punktet har imidlertid ikke skjedd. Gjennom bevisføringen er det imidlertid fremkommet at han i fortrolige samtaler selv har opplyst at han hadde psykiske problemer allerede fra barndommen av, og at han har vært plaget av angst, utagerende sinne og anfall utløst av bagatellmessige "provokasjoner". Barnets mor har opplyst at hun av en av de psykologene han gikk til behandling hos fikk det råd å skille seg fordi det ikke var utsikter til noen bedring i mannens psykiske tilstand. Gjennom bevisføringen er også fremkommet at han har erkjent at han generelt har vanskelig for å tilpasse seg og innordne seg i en normal arbeidssituasjon. De opplysninger som er gitt om hans psykiske helse, og som også delvis er erkjent, vitner om karaktertrekk som neppe kan sies å være velegnet for en person som skal ha hovedomsorgen for et barn, særlig når barnet selv synes å ha problemer og trenger trygghet og solid omsorg, jfr. nedenfor. Etter det som er opplyst og etter det inntrykk lagmannsretten sitter igjen med etter å ha hørt parter og vitner, føler retten seg ikke trygg på at hans psykiske problemer er et fullstendig tilbakelagt stadium, slik han selv hevder.

Etter bevisføringen finner lagmannsretten også å måtte legge til grunn at barnet, selv om det etter flere vitners utsagn synes å fungere normalt både i skole og i det sosiale miljøet forøvrig, sliter med alvorlige problemer. Lagmannsretten legger i denne forbindelsen særlig vekt på den beskrivelsen av barnet som er gitt av det sakkyndige vitnet psykolog D. Hun har på grunnlag av 13 konsultasjoner med moren i tiden fra juni 1992 til februar 1993, hvorav 3 ganger sammen med barnet i morens hjem, beskrevet barnet som en trist og ulykkelig unge. Etter vitnets oppfatning viser barnet tidvis en trassig og vanskelig oppførsel som klart tyder på at det strever med å klare seg, og at dette går på bekostning av glede o.l. Hun har beskrevet barnet som ekstremt oppmerksomhetskrevende i forhold til moren, samtidig som det har en "ikke ta på meg"-holdning og synes å oppfatte fysisk kontakt som en form for krenkelse. Det er videre vist til barnets behov for å ville være baby og vitnet har tolket dette som uttrykk for vansker hos barnet som det ikke har forutsetninger for å mestre. Andre av den ankende parts vitner har observert tilsvarende eller lignende trekk hos barnet. Fra den annen side er det derimot ført flere vitner som overhode ikke har registrert noe unormalt ved barnet. Det er for så vidt karakteristisk for saken at partsforklaringene og vitneprovene fra hver side står sterkt i motstrid til hverandre. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten som nevnt å måtte legge til grunn som utvilsomt at barnet sliter med visse problemer og at hun for å få hjelp til å mestre disse vil profitere på et miljøskifte ved å flytte til moren.

Moren må anses vel skikket til å ha omsorgen for barnet. Hun er av flere vitner blitt betegnet som en ressurssterk person, - en oppfatning som for så vidt kan stemme med det inntrykk lagmannsretten har fått. Retten legger også til grunn at hun føler et sterkt behov for å overta omsorgen, ut fra en overbevisning om at dette vil være til det beste for barnet. Hun er selvstendig næringsdrivende med en god økonomi, og det foreligger ingen grunn til å anta at hun ikke vil sette barnets behov foran sin yrkesmessige situasjon, slik det er påstått fra den annen part. Etter det som er fremkommet for lagmannsretten må det legges til grunn at det ikke vil by på vesentlige problemer å kombinere yrkeslivet med omsorgen for barnet.

Etter lagmannsrettens oppfatning vil det også tjene barnets interesser på lengre sikt å flytte til moren. Det vises til at faren studerer og vil etter planen ikke ha avsluttet studiene før i 1995, og arbeidssituasjonen vil deretter være usikker, jfr. herunder det som er nevnt foran om tilpasningsevne. Faren er uten arbeid og lever av offentlige stønader. Morens situasjon er således mer stabil enn farens, og barnet vil ved en oppvekst hos moren bli bedre rustet til utdannelse og ervervsliv. Dette må tillegges betydelig vekt, jfr. Rt-1986-997 flg.

Det er blitt hevdet av den ankende part at faren har vært lite fleksibel med hensyn til utvidet samvær med moren når barnet har ønsket det, og at han har hindret barnet i å ta kontakt med sin mor. Faren har sterkt bestridt dette. Lagmannsretten konstaterer at partene har hatt svært lite positivt å si om hverandre når det gjelder omsorgsevne, og legger ikke noe avgjørende vekt på dette. Det er likevel rettens inntrykk av partene at barnet vil få mest mulig samlet foreldrekontakt ved å flytte til moren. Dette er også et vesentlig moment som taler for at moren overtar omsorgen, jfr. Rt-1983-266 flg.

Det blir således lagmannsrettens konklusjon at moren overtar omsorgen for fellesbarnet.

Den ankende part har krevet månedlige barnebidrag av faren, fastsatt etter rettens skjønn. Etter gjeldende forskrifter om fastsetting av fostringstilskudd skal tilskuddet for ett barn settes til 11 % av bruttoinntekten. Faren har i prosesskrift 9. september 1992 oppgitt sine månedlige inntekter på tilsammen ca kr 14.000,- pr. mnd., hvorav det alt vesentlige er forskjellige offentlige stønader. Han mister en vesentlig del av disse stønadene når moren overtar omsorgen for barnet, og lagmannsretten finner at det ikke er grunnlag for å sette barnebidraget høyere enn minstebidraget som f.t. er kr 950,- pr. mnd.

Den ankende part har krevd midlertidig avgjørelse i spørsmålet om omsorgen og av bidragskravet, jfr. påstanden. Etter barneloven §38 første jfr. annet ledd kan retten etter krav fra en part fastsette i kjennelse hvem av partene barnet skal bo hos inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. Lagmannsretten viser til avgjørelsesgrunnene foran og finner at de særlige omstendighetene som foreligger når det gjelder omsorgsspørsmålet tilsier at barnet bør flyttes til moren straks og før rettskraftig dom foreligger. Barnet skal begynne på skole til høsten og trenger en viss tid for å tilpasse seg et nytt miljø. Å avvente en rettskraftig avgjørelse, og eventuelt en ny ankebehandling, vil vanskeliggjøre en harmonisk overgang til et nytt miljø og på den måten gjøre problemene større for barnet. Det avsies derfor kjennelse om midlertidig avgjørelse av omsorgssspørsmålet. Noe tilsvarende behov foreligger ikke for så vidt gjelder bidragskravet.

Anken har ført frem og saksomkostningsspørsmålet reguleres av tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172. Lagmannsretten finner at det har foreligget slik tvil at saksomkostninger ikke bør ilegges, verken for herredsretten eller lagmannsretten, jfr. unntaksregelen i §172 annet ledd.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. A overtar den daglige omsorgen for fellesbarnet C, født xx.xx.1986, og som skal bo hos henne, og B får vanlig samværsrett med barnet.

2. B betaler månedlige barnebidrag til A tilsvarende minstebidraget f.t. kr 950,- pr. mnd., regnet fra det tidspunkt barnet flytter til moren.

3. Saksomkostninger ilegges ikke.

Slutning i kjennelse:

A overtar straks den daglige omsorgen for fellesbarnet C inntil det foreligger rettskraftig dom i saken.