LB-1995-1709

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-11-06
Publisert:	LB-1995-01709
Stikkord:	Strafferett
Sammendrag:
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett LB-1995-01709 M.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Kristian Nicolaisen) mot A (Forsvarer: Adv. Kim Gerdts) B (Forsvarer: Adv. Christian Frick) C (Forsvarer: Adv. Tore Ihlebæk) D (Forsvarer: Adv. John I. Henriksen).
Forfatter:	Ola Melheim, rettens formann. Helge Monstad. Steinar Iversen. 4 lagrettemedlemmer
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §162, Skattebetalingsloven (1952) §51, Legemiddelloven (1992) §24, §31, §228, §34, §60, §62, §63, §10, §12, §33, §34, §4, §5A, §5, Straffeprosessloven (1981) §436, §437, §73, §21, §22, §43, Legemiddelloven (1992)

Tiltalte nr. 1, A, bopel - - -veien 23, Oslo, f.t. i varetekt i Oslo kretsfengsel, er født mai 1955. Han var før pågripelsen selvstendig næringsdrivende i kafebransjen. Tiltaltes inntekt har vært ca. kr 200.000 pr. år. Han sier seg uformuende. Tiltalte er gift og forsørger 2 barn.

Tiltalte er tidligere straffedømt 4 ganger i perioden 1982-1986 for narkotikaforgåelser. I 1982 ble han idømt en straff av fengsel i 2 år og 9 måneder for overtredelse av straffeloven §162, annet ledd. I 1986 ble han dømt til fengsel i 30 dager og 60 dager betinget for overtredelse av straffeloven §162, første ledd, jf femte ledd og legemiddelloven §43, annet ledd, jf fjerde ledd. Det vises til fremlagt utskrift av strafferegisteret.

Tiltalte nr. 2, B, bopel - - -veien 2, Oslo, f.t. i varetekt i Oslo kretsfengsel, er født november 1954. Han var før pågripelsen selvstendig næringsdrivende i kafebransjen. Tiltaltes inntekt har vært ca. kr 200.000 pr. år. Han sier seg uformuende. Tiltalte er gift og forsørger 2 barn.

Tiltalte er tidligere straffedømt en gang for overtredelse av legemiddelloven §43, annet ledd og tredje ledd, jf §21, tredje ledd og §22, første ledd til en straff av 45 dager betinget fengsel.

Tiltalte nr. 3, C, bopel - - -gata 32, Oslo, f.t. i varetekt i Oslo kretsfengsel, er født desember 1957. Han var før pågripelsen sjåfør med en årsinntekt på ca. kr 200.000. Tiltalte sier seg uformuende. Han er skilt og uten forsørgelsesbyrde.

Tiltalte er ikke tidligere straffedømt, men han er bøtelagt i 1990 etter straffeloven §228, første ledd.

Tiltalte nr. 4, D, bopel - - -gt. 21, Oslo, f.t. i varetekt i Oslo kretsfengsel, er født februar 1960. Han var før pågripelsen tegner med en årsinntekt på ca. kr 100.000. Tiltalte sier seg uformuende. Han er ugift og uten forsørgelsesbyrde.

Tiltalte er tidligere straffedømt to ganger, siste gang for overtredelse av legemiddelloven §43, annet ledd, jf §21, tredje ledd og legemiddelloven §43, annet ledd, jf §22, første ledd til fengsel i 2 måneder og 120 dager betinget fengsel.

Ved tiltalebeslutning utferdiget av statsadvokatene i Eidsivating den 7. juli 1995 og tilleggstiltalebeslutning den 23. oktober 1995 - rettet under hovedforhandlingen - er de tiltalte satt under tiltale ved Eidsivating, nå Borgarting lagmannsrett, Oslo lagsogn, til fellelse etter:

I.

Straffeloven §162 første og tredje ledd, jfr. femte ledd,

for ulovlig å ha innført narkotika, og overtredelsen gjelder et meget betydelig kvantum, eller medvirket hertil.

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til disse:

nr. 1 A, nr. 2 B, og nr. 3 C

a) Høsten 1994 innførte han ca. 100 kg hasjisj fra Nederland til Norge.

nr. 1 A, nr. 2 B, nr. 3 C og nr. 4 D

b) Mandag 12. desember 1994 ca. kl. 1015 med M/S Kronprins Harald innførte han fra Nederland til Norge 260 kg hasjisj eller en del av dette kvantum.

II.

Straffeloven §162, første ledd, jfr. femte ledd

For ulovlig å ha oppbevart narkotika, eller medvirket hertil.

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til disse:

nr. 3 C

a) Tirsdag 13. desember 1994 på bopel i - - -gt. 32 i Oslo oppbevarte han ca. 5 gram hasj.

nr. 4 D

b) Tirsdag 13. desember 1994 på bopel i - - -gt. 21 i Oslo oppbevarte han ca. 2 gram hasjisj og 2 tabletter "Ecstacy".

III.

Legemiddelloven §31, annet ledd, jfr. §24, første ledd

For ulovlig å ha vært i besittelse av narkotika.

Grunnlag er følgende forhold:

nr. 2 B

a) Tirsdag 13. desember 1994 på bopel i - - -veien 2 i Oslo var han i besittelse av 0,42 gram hasjisj.

nr. 4 D

b) Torsdag 29. desember 1994 i Oslo kretsfengsel var han i besittelse av ca. 0,5 gram hasjisj.

Straffeloven §62 får anvendelse.

Påstand om inndragning forbeholdes nedlagt.

Tiltalebeslutningens post I a og b er tatt ut etter riksadvokatens ordre.

Tilleggstiltalebeslutning

I. Skattebetalingsloven §51 nr. 1:

for som pliktig til å gjennomføre forskottstrekk etter §4, jfr. §5, §5A eller trekk ener pålegg som nevnt i §33 og §34, eller som pliktig til å foreta trekk i salgsoppgjør etter bestemmelse gitt i medhold av §12, §4 og §5, forsettelig eller ved grov uaktsomhet å ha unnlatt å foreta trekk eller sørge for at det ble foretatt beregninger og trekk etter denne lovs kapittel II eller trekk som er pålagt etter §33 og §34, eller å ha medvirket til dette,

jfr. skattebetalingsloven §10, første ledd:

Forskuddstrekk gjennomføres ved at arbeidsgiveren beregner trekkbeløpet og holder dette tilbake ved lønnsoppgjøret eller ved det tidligere tidspunkt da det oppstår adgang for lønnstakeren til å få lønnen utbetalt.

nr. 1 B

a) I egenskap av styreformann i selskapet X A/S, - - -3, Y, unnlot han i perioden fra og med 3. termin til og med 6. termin 1991 å gjennomføre forskuddstrekk i utbetaling til ansatte i selskapet, herunder beregne og separere forskuddstrekket samt holde det tilbake og adskilt fra næringsvirksomhetens øvrige midler. Forskuddstrekket utgjorde til sammen kr 151.662,-, senere omberegnet til kr 123.000,-.

b) I egenskap av ansvarlig leder i det ansvarlige selskapet Z ANS, - - -2, i Oslo, unnlot han i perioden fra og med 1991 og for 1. - 6. termin 1992, 2. - 6. termin 1993 og 1. - 6. termin 1994 å gjennomføre forskuddstrekk av lønnsutbetalinger til ansatte i det ansvarlige selskapet. Forskuddstrekket skulle vært foretatt med minst kr. 779.525,- (omberegnet).

II. Legemiddelloven §31, annet ledd, jf. §24, første ledd

For ulovlig å ha vært i besittelse av narkotika.

Grunnlag er følgende forhold:

Nr. 2 D

Onsdag 10. mai 1995 i effektlageret ved Oslo kretsfengsel avd. B var han i besittelse av 0,764 gram hasjisj.

Påstand om erstatning forbeholdes nedlagt.

Denne tiltalebeslutning kommer i tillegg til tiltalebeslutning av 7. juli 1995.

Lagretten er i samsvar med den rettede tiltalebeslutning forelagt 4 spørsmål vedrørende tiltalte A, og 6 spørsmål vedrørende hver av de tiltalte B, C og D. Spørsmål nr. 3 vedrørende D er besvart med nei. De øvrige spørsmål er besvart med ja. Retten legger lagrettens kjennelse til grunn.

Som det fremgår av rettsboken, har statsadvokaten frafalt tiltalen vedrørende nr. 2 B for så vidt angår tilleggstiltalen post Ia. B blir å frifinne for dette forhold, jf straffeprosessloven §73.

De fire tiltalte blir etter dette å dømme for overtredelse av de straffebestemmelser som fremgår av domsslutningen.

Påtalemyndigheten har lagt ned påstand om at de tiltalte A, B og C alle skal idømmes en straff av fengsel i 11 år. For tiltalte D er påstanden 7 års fengsel.

Det er videre lagt ned påstand om at B må tåle inndragning av kr 360.000. For A og C er inndragningskravet kr 20.000.

Forsvarerne til de tiltalte nr. 1 - 3 har lagt ned påstand om at de tiltalte må ansees på mildeste måte. Det er anført at aktors påstand er for streng, idet det blant annet ikke er lagt tilstrekkelig vekt på de tiltaltes roller og medvirkning til oppklaring av saken.

Forsvareren til tiltalte nr. 4 har lagt ned påstand om en straff av fengsel i 3 år og 6 måneder. Han har særlig fremhevet at det nå foreligger betydelig sprik i rettspraksis vedrørende straffutmålingen i narkotikasaker, og at dette må få betydning for straffutmålingen i nærværende sak.

Ingen av forsvarerne har formelt gjort innsigelser mot inndragningskravene.

Lagmannsretten finner at straffen bør fastsettes til fengsel i 11 år for så vidt angår A og 11 år og 6 måneder for Bs vedkommende. Når det gjelder C, settes straffen til fengsel i 10 år. For Ds vedkommende settes straffen til fengsel i 61/2 år.

Ved straffutmålingen er straffeloven §62 anvendt i forhold til alle de tiltalte. De overtredelser som gjelder legemiddelloven, ville isolert sett ha resultert i en bot. Retten har her anvendt straffeloven §63 for så vidt angår B, C og D.

Til fradrag i straffen går det antall dager for utholdt varetekt som fremgår av domsslutningen, jf straffeloven §60. Når det gjelder straffutmålingen, vil lagmannsretten i tillegg til den gjerningsbeskrivelse som fremgår av tiltalen, bemerke:

A og B har vært bekjente og arbeidskolleger i flere år. Før pågripelsen drev de blant annet Z ANS og X AS. Som det fremgår av tilleggstiltalen, var B henholdsvis ansvarlig leder og styreformann i selskapene. Z skal ha gått bra, men det ble foretatt feilinvesteringer i blant annet X AS. Dette medførte at de ansvarlige kom inn i en prekær økonomisk situasjon. Z ANS ble slått konkurs. Ifølge sluttinnberetningen viser konkursstatus en underdekning på ca. 3.4 millioner kroner.

A har forklart at han i denne situasjon kom i kontakt med en person som han omtaler som Mr. X og som han har kjent i flere år. Av frykt for represalier vil A ikke navngi ham. A ble spurt om han mot betaling ville bistå med å ta imot, pakke ut og viderelevere et parti hasj fra Nederland. Han involverte B i tilbudet og begge sa seg villige. B tok deretter kontakt med C, som også var i en vanskelig økonomisk situasjon. Det legges til grunn at de tre tiltalte skulle få en godtgjørelse tilsvarende kr 5,- pr. gram hasj som ble tatt hånd om. Godtgjørelsen skulle deles likt mellom dem.

I begynnelsen av september 1994 ankom den første sendingen til Oslo. Den utgjorde ca. 100 kilo, som var innlagt i møbler adressert til firmaet Ø. Forsendelsen skulle gå gjennom firmaet Å, som hadde kontor like i nærheten av det selskap C var ansatt i som sjåfør. C hentet en palle hos Å og kjørte den til Æ kafe hvor den ble lesset av. A og B foretok utpakking, og A ringte til Mr. X. Han ba A kjøre hasjen til et angitt sted, hvor han skulle møte en ukjent person, som skulle overta stoffet. A utførte oppdraget.

A har senere mottatt ca. kr 400.000 for oppdraget. Han leverte kr 360.000 videre til B, som etter det opplyste skal ha brukt pengene til å nedbetale forretningsgjeld. A beholdt selv kr 20.000 mens C antas å ha fått kr 10.000

I slutten av november 1994 tok Mr. X på ny kontakt med A med sikte på en leveranse i desember måned. Det ble avtalt et tilsvarende opplegg som i september måned. B tok kontakt med C, som ble engasjert som sjåfør og hjelpemann i forbindelse med lessingen.

Opplegget ble nå noe forandret, idet D ble involvert som medhjelper. Dette skjedde ved at Mr. X ringte A og opplyste at D heretter skulle være bindeledd pr. telefon. Mr. X ba om at det ble leid en mobiltelefon. Dette skjedde ved at B tok kontakt med en tredje person, som leiet telefonen i eget navn, mens B betalte et depositum. Telefonen ble levert D via A. D skulle i første rekke holde kontakt med Å slik at man forhindret at møblene ble videresendt til Ø, noe han også gjorde.

Lagmannsretten legger til grunn at når D ble trukket inn i saken, var det blant annet fordi han hadde opparbeidet seg noe gjeld i en ustabil arbeidssituasjon. D har ikke villet gi nærmere opplysninger om sin oppdragsgiver, men hevder at han bare har hatt direkte kontakt med en venn av Mr. X. Retten legger imidlertid til grunn at D har vært kjent med Mr. X's overordnede rolle i saken. Dette er blant annet kommet frem under møter med A og B, samt ved forskjellige former for rekognosering. Dette skjedde blant annet under en tur til W på Hadeland noen tid før den 12. desember 1994. D tok da notater underveis av hensyn til reiseruten. Stedet på Hadeland var utpekt som utpakningsplass for hasjen dersom man fant det for risikabelt å gjøre dette i Oslo. D deltok også i en rekognosering på Hjortneskaia den dagen hasjen kom til Oslo.

D har gjort gjeldende at hans medvirkning i første rekke har vært å utføre et selvstendig oppdrag på vegne av en venn av Mr. X. Han har forklart at han påtok seg å motta et parti hasj fra Nederland som først ble oppgitt til 15 kilo, senere utvidet til 54 kilo. Når han ble kontaktperson via Å også for det parti som de andre tiltalte skulle ta hånd om, var det etter påtrykk fra vennen til Mr. X og fordi begge partier skulle komme i samme forsendelse. Dette skal være bakgrunnen for at en antatt ankomst til Oslo den 8. desember ble utsatt til 12. desember 1994, noe D meddelte A og B etter telefonkontakt med Å.

Etter lagrettens kjennelse legges det til grunn at Ds forsett er begrenset til det parti på 54 kilo som han selv skulle levere videre.

Når det gjelder A, B og C, legges det til grunn at deres forsett omfatter hele det kvantum som fremgår av tiltalen, det vil si tilsammen ca. 360 kilo hasj. Retten skal i den anledning bemerke:

Leveransen i september 1994 utgjorde ca. 100 kilo hasj. C har riktignok anført at han på grunnlag av opplysninger om den godtgjørelse han skulle få, hadde regnet seg til at leveransen bare ville utgjøre ca. 75 kilo. Retten legger til grunn at C fikk samme informasjon som A og B når det gjelder kvantum. Man kan ikke se at det foreligger noen rimelig tvil på grunn av det resonnement som C har anført.

Når det gjelder leveransen i desember 1994, legges det til grunn at de tre tiltalte (1 - 3) kan ha tenkt seg at man ville motta omtrent samme kvantum som i september måned. Det fremkom imidlertid at dette var noe usikkert, idet Mr. X har uttalt til A at han selv ikke hadde full oversikt. Det er her nevnt blant annet at leverandøren i Nederland var avhengig av kreditt. Retten ser også den avtalte betalingsform (kr 5,- pr. gram) som uttrykk for at kvantum ikke var eksakt fastlagt, samtidig som oppgjørsformen innebar en spore til økt fortjeneste ved større leveranser.

Det som blir avgjørende for rettens forsettsvurdering, er den oppfølgning som fant sted etter mottagelsen av partiet. Mens leveransen i september måned utgjorde 1 palle, mottok man i desember 4 paller. Retten finner det bevist at de tre tiltalte innså muligheten av et kvantum i den størrelsesorden som ble beslaglagt. Selv om de ikke hadde forventet et så stort kvantum, traff de likevel en beslutning om å gjennomføre oppdraget. Det er ved denne vurderingen blant annet lagt vekt på de prinsipper som fremgår av Rt-1980-979 og Rt-1991-600 (602).

Når det gjelder straffutmålingen, finner lagmannsretten at det må reageres meget strengt mot narkotikaforbrytelser i et så stort omfang. De tiltaltes individuelle forhold må da tillegges mindre vekt. Retten vil også bemerke at den overtredelse av skattebetalingsloven §51, nr. 1 som B skal svare for, er alvorlig og således tillagt vekt i skjerpende retning, kfr. nedenfor.

Innledningsvis vil lagmannsretten bemerke at man ved straffutmålingen i all hovedsak har holdt seg til avgjørelser av Høyesterett og en lagmannsrettsdom hvor anken er nektet fremmet. Man kan således ikke akseptere det som er anført av forsvareren for tiltalte nr. 4 vedrørende de konsekvenser det må få dersom det foreligger betydelig sprik i rettspraksis i lavere instanser, kfr. foran i dommen 6. Dersom det er riktig som anført at påtalemyndigheten har unnlatt å anke avgjørelser som avviker vesentlig fra Høyesteretts praksis, er dette meget uheldig. Lagmannsretten kan likevel ikke legge om praksis i retning av det lavere straffenivå som hevdes å foreligge.

Når det gjelder det kvantum som de tiltalte nr. 1 - 3 skal svare for, foreligger det få sammenlignbare avgjørelser. Statsadvokaten har vist til Rt-1985-281 og Rt-1989-782, samt Eidsivating lagmannsretts dom av 9. oktober 1992 (nr. 92-0231 M, LE-1992-00231 M), som ble påanket til Høyesterett, men nektet fremmet. Forsvarerne har også vist til Eidsivating lagmannsretts dom av 16. mai 1995 (nr. 95-00162 M, LE-1995-00162 M) som ikke er påanket. De to siste dommene gjelder innførsel (og salg) av hasj i omtrent tilsvarende omfang (og i tillegg salg av deler a kvantumet).

Lagmannsretten finner under noen tvil at A og B ikke bør stilles likt med hensyn til straff og skal i den anledning bemerke:

A antas å ha hatt en litt mer fremtredende rolle gjennom sine kontakter med Mr. X og den videre oppfølgning. Han er dessuten straffedømt fire ganger tidligere for narkotikaforgåelser. B som er dømt en gang tidligere, har imidlertid også en alvorlig skattesak å svare for. På den annen side har A utvilsomt medvirket til oppklaring av septemberturen, noe som tillegges vekt ved straffutmålingen. Bs medvirkning er her av liten betydning, idet han først tonet flagg da han ble kjent med As tilståelse.

Påstanden vedrørende A synes å være tilpasset nivået i de to sammenlignbare lagmannsrettsdommene. Dommene gjelder noe mer alvorlige forhold, idet de også omfatter salg, hvilket avspeiles i påstandene. Retten finner at den noe lavere påstand i As tilfelle tar hensyn til dette, samtidig som det på tilsvarende måte er tatt hensyn til hans medvirkning til oppklaring av saken.

Når det gjelder B, har han vært involvert i hasjpartiene omtrent på samme måte som A. B har som nevnt en betydelig skatteunndragelse å svare for, noe lagmannsretten tillegger vesentlig vekt. På den annen side har B i liten grad medvirket til oppklaring av saken. Lagmannsretten finner derfor at man bør gå over aktors påstand og fastsetter straffen for B til fengsel i 11 år og 6 måneder.

Hva angår C, har han i utgangspunktet vært likestilt med A og B. Dette synes blant annet å fremgå av avtalen om betaling. At han ikke har fått oppgjør som forutsatt, kan være en indikasjon på at hans rolle har vært mindre enn forutsatt, men det kan også være at han er blitt lurt. Cs erfaring i spedisjonsbransjen og nærhet til Å, må likevel ansees som viktig for oppdraget. Etter en totalvurdering finner man at påstanden er noe for høy, og at straffen som nevnt bør settes til fengsel i 10 år.

Når det gjelder D, viser man til det som er uttalt foran i dommen vedrørende rettens bemerkninger til forsvarerens anførsel om rettspraksis.

Statsadvokaten har påberopt seg blant annet Rt-1983-1127, Rt-1985-1095, Rt-1988-734, Rt-1991-757 (innførsel av 57 kg samt salg og kjøp av 30 kg hvor straffen ble fengsel i 71/2 år) og Rt-1992-917. Det kan også vises til Rt-1995-705 og Rt-1995-471. Forsvareren har vist til 3 lagmannsrettsdommer og en byrettsdom, som klart avviker fra ovennevnte praksis. Han har også vist til at varetektsperioden har vært hard for D.

Lagmannsretten finner at det i Ds tilfelle må anføres i skjerpende retning at han vært seg bevisst at han lot seg bruke til et oppdrag som hadde betydning utover det parti som han selv skulle formidle videre. Selv om hans forsett er avgrenset som foran beskrevet, kunne han ikke se bort fra muligheten av at hans virksomhet fikk direkte betydning for innførsel av et meget større parti. Dette moment tillegges vekt ved straffutmålingen, jf Rt-1994-766. Etter en samlet vurdering finner retten at straffen som foran nevnt bør settes til fengsel i 61/2 år.

Når det gjelder kravene om inndragning, tas påstanden til følge, dog slik at Cs andel ansees begrenset til kr 10.000. Saksomkostninger er ikke påstått. Aktor og forsvarerne har fått anledning til å uttale seg, jf straffeprosessloven §436. Da de tiltalte nå idømmes lange fengselsstraffer, og under hensyntagen til deres økonomiske situasjon, finner retten at saksomkostninger ikke bør ilegges, jf straffeprosessloven §437, tredje ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. A født mai 1955 dømmes for overtredelse av straffeloven §162, tredje ledd, jf første ledd, jf femte ledd, jf straffeloven §62 til en straff av fengsel i 11 - elleve - år.

Til fradrag i straffen går 330 - trehundretretti - dager for utholdt varetektsfengsel.

A dømmes til å tåle inndragning av 20.000 - tyvetusen - kroner, jf straffeloven §34.

2. B født november 1954 dømmes for overtredelse av straffeloven §162, tredje ledd, jf første ledd, jf femte ledd, legemiddelloven §31, annet ledd, jf §24, første ledd og skattebetalingsloven §_ 51, nr. 1, alt sammenholdt med straffeloven §62 og §63 til en straff av fengsel i 11 - elleve - år og 6 - seks - måneder.

Til fradrag i straffen går 330 - trehundretretti - dager for utholdt varetektsfengsel.

B frifinnes for overtredelse av tilleggstiltalen post Ia.

B dømmes til å tåle inndragning av 360.000 - trehundreogsekstitusen - kroner, jf straffeloven §34.

3. C født desember 1957 dømmes for overtredelse av straffeloven §162, tredje ledd, jf første ledd, jf femte ledd, og straffeloven §162, første ledd, alt sammenholdt med straffeloven §62 og §63 til en straff av fengsel i 10 - ti - år.

Til fradrag i straffen går 330 - trehundreogtretti - dager for utholdt varetektsfengsel.

C dømmes til å tåle inndragning av 10.000 - titusen - kroner, jf straffeloven §34.

4. D født februar 1960 dømmes for overtredelse av straffeloven §162, annet ledd, jf første ledd, jf femte ledd, straffeloven §162, første ledd, og legemiddelloven §31, annet ledd, jf §24, første ledd, alt sammenholdt med straffeloven §62 og §63 til en straff av fengsel i 6 - seks - år og 6 - seks - måneder.

Til fradrag i straffen går 329 - trehundreogtyveni - dager for utholdt varetektsfengsel.