LB-2001-2641

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-05-13
Publisert:	LB-2001-02641
Stikkord:	Varemerkerett, Varemerkeloven, Markedsføringsloven
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 00-06331 A/31 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-02641 A/01 og LB-2001-02642 A/01.
Parter:	Sak nr. 01-02641 A/01 (hovedankesaken): Ankende parter: 1. A/S Gea Farmaceutisk fabrik, Frederiksberg, Danmark 2. GEA Farmaceutisk Fabrik AS, Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Petter G. Nitter). Motparter: 1 AstraZeneca AB, Södertälje, Sverige 2 AstraZeneca AS, Oslo (Prosessfullmektig: H.r.advokat Ragnar Eide). Sak nr. 01-02642 A/01 (motankesaken): Ankende parter: 1 AstraZeneca AB, Södertälje, Sverige 2 AstraZeneca AS, Oslo (Prosessfullmektig: H.r.advokat Ragnar Eide). Motparter: 1 A/S Gea Farmaceutisk fabrik, Frederiksberg, Danmark 2 GEA Farmaceutisk Fabrik AS, Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Petter G. Nitter).
Forfatter:	Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen, formann. Lagdommer Iver Huitfeldt. Lagdommer Sidsel B. Lindseth
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961), Markedsføringsloven (1972), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Varemerkeloven (1961) §14, §1, §24, §25, §25a, §4, §6, Markedsføringsloven (1972) §1, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

Saken gjelder varemerker for legemidler - gyldighet, inngrep, erstatning.

Astra Famasøytiske A/S, Skårer, fikk 5. november 1987 etter søknad inngitt 20. juni 1986 registrert varemerket SELOZOK for hele vareklasse 5 i Forskrift om klassifikasjon av varer fastsatt med hjemmel i varemerkeloven. Klasse 5 omfatter hovedsakelig farmasøytiske preparater og andre preparater for medisinsk bruk. Videre fikk Aktiebolaget Astra, Södertälje, Sverige, 5. januar 1995 etter søknad inngitt 27. januar 1994 registrert varemerket SELO-ZOK for hele vareklasse 5.

Produktet som er gitt varemerket SELO-ZOK, tilhører legemiddelgruppen betablokkere, som er en fellesbetegnelse på legemidler som blokkerer overføring av nerveimpulser. De brukes blant annet mot høyt blodtrykk, hjertekrampe og migrene. Det medisinske virkestoff i SELO-ZOK er Metoprolol. SELO-ZOK er en videreføring og forbedring av middelet SELOKEN som også inneholder Metoprolol.

Astras rettigheter etter ovennevnte varemerkeregistreringer tilhører nå AstraZeneca AB, Södertälje.

Varemerket SELOZOK (uten bindestrek) har ikke vært brukt i Norge.

A/S Gea Farmaceutisk fabrik, København, Danmark, fikk 30. april 1998 etter søknader inngitt 6. november 1997 registrert varemerkene METOZOC og METOZOK for «Farmasøytiske preparater til behandling av kardiovaskulære sykdommer» innen vareklasse 5. Etterat Astra AB innga innsigelse mot merket METOZOK, trakk søkeren saken tilbake fra videre behandling. Astra innga ikke innsigelse mot merket METOZOC.

A/S Gea Farmaceutisk fabriks produkt som er gitt varemerket METOZOC, er også en betablokker og inneholder Metoprolol.

Fra først av førte Statens legemiddelkontroll (nå Statens legemiddelverk) METOZOC opp som synonympreparat for SELO-ZOK, hvilket innebar en plikt for apotekene til å gi pasientene METOZOC selvom legen hadde forskrevet SELO-ZOK. Denne oppføring er senere opphevet som følge av at AstraZeneca har dokumentert at SELO-ZOK kan brukes også ved hjertesvikt. Det er ikke fremlagt noen tilsvarende dokumentasjon for METOZOC.

Ved stevning til Oslo byrett av 13. juli 2000 reiste AstraZeneca AB og dets norske datterselskap AstraZeneca AS (heretter i fellesskap betegnet AstraZeneca) sak mot A/S Gea Farmaceutisk fabrik og dets norske datterselskap GEA Farmaceutisk Fabrik AS (heretter i fellesskap betegnet Gea). AstraZeneca gjorde gjeldende at

METOZOC er forvekselbart med SELO-ZOK, og krevde registreringen av METOZOC kjent ugyldig og at Gea ble forbudt å bruke varemerket på farmasøytiske preparater inneholdende Metoprolol. Videre ble nedlagt påstand om inndragning fra markedet av slike preparater samt erstatning. Gea gikk til motsøksmål med krav om at varemerket SELOZOK (uten bindestrek) måtte kjennes ugyldig på grunn av ikke-bruk.

Oslo byrett avsa 26. mars 2001 dom med slik domsslutning:

I ugyldighets- og inngrepssaken:

1. Registreringen av A/S GEA Farmasøytiske Fabriks varemerke METOZOC kjennes ugyldig.

2. GEA Farmasøytiske Fabrik AS forbys å bruke varemerket METOZOC på farmasøytiske preparater inneholdende Metoprolol.

3. GEA Farmasøytiske Fabrik AS plikter å inndra fra markedet farmasøytiske preparater inneholdende Metoprolol påført varemerket METOZOC.

4. GEA Farmasøytiske Fabrik AS frifinnes for krav om erstatning.

5. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.

I motsøksmålet:

1. Varemerket SELOZOK slettes fra domstidspunktet.

2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.

A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS har i rett tid påanket byrettens dom. AstraZeneca AB og AstraZeneca AS har tatt til motmæle og motanket.

Når det gjelder saksforholdet, vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo 23. og 24. april 2002. Ingen av partene møtte ved lovlig stedfortreder, men var representert ved sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt 6 vitner. Hva som ble dokumentert, fremgår av rettsboken.

De ankende parter i hovedankesaken, A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS, har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for byretten og har for lagmannsretten fremhevet:

Det foreligger ingen forvekslingsfare mellom METOZOC og SELO-ZOK. Hverken visuelt eller fonetisk er det noen likhet. Det må legges til grunn at målgruppen for markedsføringen er leger og farmasøyter. Begge grupper består av fagfolk med tilstrekkelig kunnskap til å gjøre riktige valg.

Endelsene ZOK og ZOC er beskrivende forkortelser avledet fra de vitenskapelige begreper «Zero Order Kinetics» og «Zero Order Control». AstraZeneca kan ikke ha noen enerett til å benytte disse bokstaver som endelse i produktnavn. De uttales på samme måte.

Forstavelsene SELO og METO begynner på forskjellige bokstaver, og produktene blir derfor plassert langt fra hverandre i alfabetiske kataloger og i apotekenes hyller, som også har alfabetisk plassering av produktene. To av de fire bokstavene i forstavelsene er forskjellige, hvilket gjør at de ikke ser særlig like ut.

Den emballasje METOZOC markedsføres i, har ingen likhetstrekk med den emballasje SELO-ZOK markedsføres i.

Som følge av at det ikke foreligger noen forvekslingsfare, er det intet grunnlag for AstraZenecas påstand om ugyldighet eller krav om forbud mot bruk av varemerket eller om inndragning av produkter fra markedet. Heller ikke kan det kreves noen erstatning for Geas bruk av merket METOZOC.

Gea bestrider å ha handlet i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom eller i strid med god markedsføringsskikk. Gea har ikke hatt til hensikt å velge et merke som ligger så nær AstraZenecas merke at Gea uberettiget skulle kunne nyte godt av AstraZenecas goodwill.

Gea har vist til danske, svenske og finske retts- og forvaltningsavgjørelser vedrørende merkene SELO-ZOK og METOZOC og anført at disse må gis veiledende betydning for lagmannsrettens avgjørelse i denne sak.

Når det gjelder motanken, bestrides det at merket SELOZOK (uten bindestrek) har vært brukt i Norge i en form som bare skiller seg fra den form det er registrert i, i enkeltheter som ikke endrer dets særpreg.

De ankende parter har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

I hovedankesaken:

1. A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS frifinnes.

2. A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd, første punktum, for tiden 12% årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

I motankesaken:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. AstraZeneca dømmes til å betale A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS saksomkostninger med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd, 1 punktum, for tiden 12% årlig rente fra forfall til betaling finner sted.

Ankemotpartene, AstraZeneca AB og AstraZeneca AS, har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for byretten og har for lagmannsretten fremhevet:

Det er fare for forveksling mellom varemerkene METOZOC og SELO-ZOK. Endelsene i ordene, ZOC og ZOK, uttales på samme måte og gir brukerne assosiasjon om at produktene har samme opprinnelse. «ZOC» er et fantasiord funnet opp av AstraZeneca, og som AstraZeneca må kunne kreve å få ha enerett til. Det må legges til grunn at Gea har valgt varemerket METOZOC for å kunne ligge så nær AstraZenecas varemerke som mulig og derved nyte godt av den goodwill som AstraZeneca har opparbeidet seg i markedet.

I forstavelsene, SELO og METO, er to av de fire bokstaver de samme.

Som følge av forvekslingsfaren må varemerket METOZOC bli å slette fra varemerkeregistret, og Gea må forbys å bruke det og pålegges å trekke tilbake fra markedet de produkter som er merket med varemerket. Videre må Gea tilpliktes å betale en erstatning som svarer til en lisensavgift på ca 10% av den omsetning Gea har hatt av produktet i Norge. AstraZeneca dokumenterer ikke noe direkte økonomisk tap som følge av Geas markedsføring av METOZOC.

AstraZeneca gjør subsidiært gjeldende at Geas bruk av varemerket METOZOC er handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom eller er i strid med god markedsføringsskikk og derfor representerer en overtredelse av markedsføringsloven §1.

Også AstraZeneca har vist til rettslige og forvaltningsmessige avgjørelser i andre nordiske land.

Når det gjelder motanken, erkjenner AstraZeneca at merket SELOZOK (uten bindestrek) ikke har vært brukt i Norge i denne form, men AstraZenecas bruk av merket

SELO-ZOK innebærer en bruk av merket i en form som bare skiller seg fra den form det er registrert i, i enkeltheter som ikke endrer dets særpreg. Det vises til at Patentstyret i praksis har godtatt endringer av varemerker med bindestrek til varemerker med samme bokstavkombinasjoner uten bindestrek i medhold av varemerkeloven §24.

Ankemotpartene har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

I hovedankesaken:

1-3: Byrettens dom stadfestes.

4. AstraZeneca AS tilkjennes erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kroner 100.000,-.

5. AstraZeneca AB og AstraZeneca AS tilkjennes saksomkostninger så vel for byretten som for lagmannsretten med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd, 1. pkt., for tiden 12% årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

I motankesaken:

1. AstraZeneca frifinnes.

2. AstraZeneca tilkjennes saksomkstninger så vel for byretten som for lagmannsretten med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd, 1. pkt., for tiden 12% årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Ved registrering etter varemerkeloven oppnås enerett til å bruke et varemerke som kjennetegn for en virksomhets varer eller tjenester. Dette følger av varemerkeloven §1.

Etter varemerkeloven §4 første punktum har enerett til varekjennetegn etter lovens §1 den virkning at ingen annen enn innehaveren kan bruke samme kjennetegn i næringsvirksomhet for sine varer. Med samme kjennetegn forstås i loven både et identisk likt kjennetegn og et kjennetegn som er så likt et annet at det er egnet til å forveksles med dette i den alminnelige omsetning, jf tredje punktum. Det følger av §6 at varekjennetegn som hovedregel bare anses egnet til å forveksles hvis de gjelder varer av samme eller lignende slag.

Videre fremgår det av varemerkeloven §14 nr. 6 at et varemerke ikke kan registreres hvis det er egnet til å forveksles med et varemerke som er registrert for en annen etter tidligere inngitt søknad. Hvis et varemerke er registrert i strid med varemerkeloven, derunder §14 nr. 6, er det fastsatt i §25 som en hovedregel at registreringen kan kjennes ugyldig ved dom.

Det er ikke omtvistet i saken at det her er tale om varer av samme slag. Sakens hovedspørsmål er om det er slik likhet mellom merkene SELO-ZOK og METOZOC at det er fare for at de vil kunne bli forvekslet av dem som er brukere av dem i markedet.

Saken gjelder et rent lovanvendelsesspørsmål, og det er på det rene at domstolene har full prøvelsesrett i saken, jf. Rt-1995-1908 MOZELL på side 1914.

Begge merker består av to elementer. Endelsene er forholdsvis like, selvom siste bokstav er forskjellig. Endelsene uttales på samme måte. Forstavelsene er ikke identisk like, men har to felles bokstaver av fire. Første bokstav er forskjellig, og de to førstebokstaver står langt fra hverandre i alfabetet. Dertil kommer at i det ene merke er det brukt bindestrek mellom elementene, mens elementene i det annet merke skrives i ett ord.

Om to varekjennetegn er egnet til å forveksles, foreligger en rekke avgjørelser. Avgjørende er det helhetsinntrykk merkene gir, jf. Rt-1971-962 TEENI. Helhetsinntrykket bestemmes av synsinntrykk, klang og forestillingsbilde eller det begrepsmessige innhold merkene måtte gi uttrykk for. Viktigst er synsinntrykk og klang. Foreligger det på disse punkter klare forskjeller, vil likheter med hensyn til forestillingsbilde normalt ikke være avgjørende. Sentralt for spørsmålet om forvekslingsfare, er spørsmålet om kjennetegnet er sterkt eller svakt. Svake er de kjennetegn som er beskrivende eller av andre grunner mangler særpreg. Svake kjennetegn innrømmes bare en smal beskyttelse, jf. Rt-1973-1033 GULD/BACON GULL, Rt-1940-135 VITA/VITABORG og Rt-1979-1117 CASH & CARRY/OSCAR CASH & CARRY.

Ved vurderingen av forvekslingsfare vil det ofte bli sett bort fra elementer som er beskrivende eller mangler særpreg, og likhet med hensyn til disse elementer har derfor mindre betydning, jf. Rt-1959-28 Y-FRONT/T-FRONT.

Ofte består begge kjennetegn av flere elementer. Størst vekt vil da bli lagt på de elementer som er mest fremtredende - merkets dominanter. Har kjennetegnene samme dominant, vil forvekslingsfare ofte bli konstatert til tross for forskjeller ellers. Er dominanten uten særpreg, vil forskjeller med hensyn til andre elementer kunne være avgjørende. Det må imidlertid fastholdes at det er merkenes helhetsinntrykk som er avgjørende.

Også forhold utenfor de aktuelle kjennetegn vil kunne ha betydning. Merkebevisstheten i omsetningskretsen ble tillagt spesiell vekt i Rt-1971-962 TEENI. Det er tilstrekkelig til forvekslingsfare at man må regne med at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil kunne ta feil - det kreves ikke at flertallet forveksler kjennetegnene, jf. RG-1986-1010 ADIDAS og NIR 1977 side 420 PANDA samt Lassen, Oversikt over norsk varemerkerett, 2. utgave, 1997, side 266-267 og de avgjørelser som er nevnt på side 266. Det har liten betydning om forveksling faktisk har funnet sted.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at endelsen ZOK ble tatt i bruk av det tidligere Astra, nå AstraZeneca, ved starten av markedsføringen av SELO-ZOK som en forkortelse av det vitenskapelige begrep «Zero Order Kinetics» som kan oversettes med Nullte Ordens Kinetikk, og er et uttrykk for at en prosess foregår med helt jevn og uforandret effekt hele den tid den varer. For lagmannsretten har AstraZeneca gjort gjeldende at legemidlet ikke fullt ut virker i henhold til Nullte Ordens Kinetikk og at ZOK er et fantasiord. Uttrykket og forkortelsen ble etter lagmannsrettens syn brukt i markedsføringen for å feste adressatenes oppmerksomhet på at SELO-ZOKs selektive betablokker angivelig ble frigitt i en konstant dosering over hele døgnet - noe som ble markedsført som en medisinsk forbedring. Det ble fremholdt i vitenskapelige avhandlinger at SELO-ZOK virket i henhold til dette begrep.

Gea har anført at endelsen ZOC står for begrepet «Zero Order Control» som ikke er noe vitenskapelig begrep, men som angir at produktet frigis relativt jevnt over hele døgnet.

Lagmannsretten ser det etter dette slik at ZOK i utgangspunktet var forkortelse for en beskrivelse av en prosess og således ikke distinktivt i varemerkerettslig forstand. Etter dette må ZOK og ZOC anses som svake kjennetegnselementer som bare kan få smal beskyttelse, jf ovenfor.

Når det gjelder forstavelsene METO og SELO legger lagmannsretten vekt på at første bokstav er forskjellig slik at varene i alfabetiske sammenhenger, det være seg i kataloger eller i apotekenes hyller, blir plassert langt fra hverandre. Derved må det være liten fare for forveksling i forbindelse med katalogoppslag eller medisinekspedering. Det er videre opplyst for lagmannsretten at leger som skal forskrive medisin til de aktuelle pasientgrupper som regel vil benytte oppslagsverk som Felleskatalogen, som er utgitt av alle som markedsfører legemidler, eller andre håndbøker som er tilgjengelige eller databaser tilgjengelige på dataskjerm. I disse kilder er alltid produsentnavn angitt ved siden av legemiddelnavn. Dette antas ytterligere å redusere faren for forveksling.

Lagmannsretten finner også at det må legges en viss vekt på den visuelle forskjell som følger av at SELO-ZOK er skrevet med bindestrek, mens METOZOC er skrevet i ett ord.

Det er fremlagt for lagmannsretten sort-hvitt-avbildninger av de pakninger som SELO-ZOK og METOZOC markedsføres i. Det kan ikke sies at Gea ved sin pakningsutforming har prøvet å legge seg nær den pakningsutforming som AstraZeneca har valgt. Hverken eskeform eller skriftutforming hadde likhetstrekk. Synsinntrykket tilsier således ikke forvekslingsfare.

Markedsføringen av de varer saken gjelder, rettes først og fremst mot forskrivende leger. Det er ikke sannsynliggjort at disse fagfolk tar feil av de to produkter eller ikke er seg bevisst forskjellene mellom dem slik disse fremgår av preparatbeskrivelsene for eksempel i Felleskatalogen. Apotekfarmasøytenes oppgave i legemiddelomsetningen er å effektuere de medisinvalg legene gjør og gir uttrykk for i sine resepter. Det er heller ikke sannsynliggjort for lagmannsretten at det er noen fare for eller praktisk erfaring for at farmasøytene forveksler de aktuelle legemidler.

Det forhold at METOZOC opprinnelig var ført opp som et synonympreparat for SELO-ZOK, og at METOZOC derfor skulle utleveres av apotekpersonale selvom legen hadde forskrevet SELO-ZOK, har intet med forvekslingsfare å gjøre, og kan ikke tillegges varemerkerettslig betydning.

Det er fremlagt for lagmannsretten fortegnelse over konkurrerende preparater. Fortegnelsen viste at det er mange preparater med navn med varierende forstavelser og endelser som er relativt like.

Etter en samlet helhetsvurdering av det foreliggende bevismateriale er lagmannsretten i motsetning til byretten kommet til at varemerket METOZOC ikke er egnet til å forveksles med det tidligere registrerte varemerke SELO-ZOK.

AstraZeneca har anført at Gea har snyltet på AstraZenecas innarbeidede varemerke på en slik måte at Geas handlinger må anses å være i strid med markedsføringslovens §1. Etter denne bestemmelse må det i næringsvirksomhet ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom eller er urimelig i forhold til forbrukere eller som forøvrig strider mot god markedsføringsskikk.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger noen adferd fra Geas side som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom eller som er i strid med god markedsføringsskikk. Det vises til det som er nevnt ovenfor om pakningsutforming, og forøvrig til at hverken varemerkeregistreringsmyndigheten eller legemiddelkontrollen fant noen grunn til å reagere mot merket METOZOC.

Lagmannsretten kan heller ikke se at de retts- og forvaltningavgjørelser fra andre nordiske land, som begge parter har vist til, kan vektlegges i særlig grad i avgjørelsen av saken her.

AstraZeneca kan etter dette ikke få medhold i at registreringen av METOZOC skal kjennes ugyldig eller i at Gea skal forbys å bruke merket i Norge eller pålegges å trekke tilbake fra markedet produkter merket METOZOC.

Erstatningskravet fører følgelig heller ikke frem.

I motankesaken er spørsmålet om merket SELOZOK (uten bindestrek) har vært brukt i en form som bare skiller seg fra den form det er registrert i, i enkeltheter som ikke endrer dets særpreg.

Etter varemerkeloven §25a - som ble tilføyd ved lov av 27. november 1992 nr. 113 - kan etter første punktum registreringen av et varemerke slettes ved dom hvis innehaveren ikke har tatt merket i bruk for de varer det er registrert for, innen fem år fra registreringsdagen. I annet punktum heter det blant annet at som bruk av merket regnes også bruk av merket i en form som bare skiller seg fra den form det er registrert i, i enkeltheter som ikke endrer dets særpreg. Bestemmelsen ble tilføyd som følge av Norges ratifikasjon av EØS-avtalen, og det heter i forarbeidene (Ot.prp.nr.72 (1991-1992)).

blant annet:

Med «bruk» av varemerket siktes til bruk av merket i samsvar med normal markedsføringsaktivitet innen den aktuelle bransjen. Den foreliggende norske versjonen av varemerkedirektivet bruker uttrykket «virkelig bruk». Den nye danske varemerkeloven taler om «reell brug». I den engelske versjonen av direktivet tales det om «genuine use». I sak menes det samme.

Selv om merket ikke har vært brukt, skal registreringen ikke oppheves dersom merkehaveren har hatt «rimelig grunn for unnlatelsen». Som eksempler på rimelig grunn nevner forarbeidene til den nye danske varemerkeloven forhold som rammer hele bransjen, som importforbud og krigshandlinger, og individuelle forhold som manglende myndighetsgodkjennelse av et produkt eller produksjonsstans på grunn av fabrikkbrann.

Annet og tredje punktum presiserer at visse former for bruk av varemerket skal regnes som bruk av merket i forhold til første punktum. Det kunne ellers reises spørsmål om disse formene for bruk lå utenfor den bruk som første punktum krever. Formuleringen «i en form som bare skiller seg fra den form det er registrert i, i enkeltheter som ikke endrer [ dets ] særpreg» er hentet fra den foreliggende norske versjonen av varemerkedirektivet. I den den nye danske varemerkeloven brukes uttrykksmåten «i en form, der ikke væsentligt afviger fra den form, hvori det er registreret». I den engelske versjonen av varemerkedirektivet er formuleringen «in a form differing in elements which do not alter the distinctive character of the mark in the form in which it was registered». I sak menes det samme.

I fortalen til EFs varemerkedirektiv heter det blant annet:

«For å redusere det samlede antall registrerte og vernede varemerker i Fellesskapet og følgelig antall konflikter som kan oppstå dem imellom, er det av stor betydning å kreve at registrerte varemerker faktisk blir brukt og i motsatt fall blir opphevet. Det er nødvendig å fastsette at et varemerke ikke kan kjennes ugyldig på grunnlag av et eldre varemerke som ikke er i bruk, samtidig som medlemsstatene beholder sin frihet til å legge det samme prinsippet til grunn ved registrering av et varemerke, ....»

AstraZeneca har vist til at det i varemerkeloven §24 er fastsatt at det kan registreres en uvesentlig endring i et tidligere registrert varemerke, og til at Styret for det industrielle rettsvern i medhold av denne bestemmelse har godtatt endring i varemerkene ABU-MATIC til ABUMATIC og AIR-DYNE til AIRDYNE. Lagmannsretten kan ikke se at disse avgjørelser kan ha noen relevans for spørsmålet om et registrert varemerke kan anses brukt ved at et annet registrert varemerke som har likhetstrekk med det første merke, har vært i bruk.

Lagmannsretten kan heller ikke se at AstraZenecas bruk av varemerket SELO-ZOK kan forstås som en bruk av varemerket SELOZOK i en form som bare skiller seg fra den form det er registrert i, i enkeltheter. Det kan heller ikke ses å være noen rimelig grunn for AstraZenecas unnlatelse av å benytte varemerket SELOZOK, jf de eksempler som er nevnt i forarbeidene. I og med at varemerket SELO-ZOK er registrert og i bruk, vil ikke noe konkurrerende foretak kunne ta i bruk i markedsføring eller få registrert varemerket SELOZOK.

I motankesaken blir byrettens dom etter dette å stadfeste.

Hovedanken har ført frem. Motanken har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd, og §180 første ledd bør AstraZeneca betale Geas saksomkostninger for byretten og lagmannsretten. AstraZeneca har tapt saken fullstendig, og det kan ikke ses at det foreligger grunnlag for å anvende unntaksreglene i §172 annet ledd eller at det foreligger særlige omstendigheter som bør føre til fritagelse for plikten til å betale erstatning for saksomkostningene i motankesaken.

Geas prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgaver for begge retter. I omkostningsoppgavene er det ikke sondret mellom utgifter til hovedsøksmål og motsøksmål eller til hovedanke og motanke. Merverdiavgift er ikke spesifisert. Det er heller ikke sondret mellom hvilke omkostninger som gjelder den utenlandske part og hvilke som gjelder den innenlandske part. For byretten utgjorde omkostningene kr 218.592,-, hvorav kr 195.000,- var salær. For lagmannsretten er kravet kr 212.704,- hvorav kr 165.000,- er salær.

Omkostningsoppgaven fra Geas prosessfullmektig legges til grunn uten at lagmannsretten etter omstendighetene sondrer mellom hva som gjelder hovedanken og hva som gjelder motanken.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Hovedankesaken:

A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS frifinnes.

Motankesaken:

Byrettens dom - domsslutningens punkt 1 forsåvidt angår motsøksmålet - stadfestes.

I begge saker:

1. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler AstraZeneca AB og AstraZeneca AS en for begge og begge for en til A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS i fellesskap 212.704,- -tohundreogtolvtusensjuhundreogfire- kroner.

2. I saksomkostninger for byretten betaler AstraZeneca AB og AstraZeneca AS en for begge og begge for en til A/S Gea Farmaceutisk fabrik og GEA Farmaceutisk Fabrik AS i fellesskap 218.592,- -tohundreogattentusenfemhundreognittito- kroner.

3. De beløp som er angitt i pkt. 1 og 2 ovenfor, betales innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.