LB-2002-1243
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2002-05-27 |
| Publisert: | LB-2002-01243 |
| Stikkord: | Familierett, Tvangsfullbyrdelse av samværsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Moss namsrett Nr 01-01339 D - Borgarting lagmannsrett LB-2002-01243 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Per Flatabø). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Egen). |
| Forfatter: | Lagdommer Anders Bøhn. Lagdommer Karin Stang. Lagdommer Jørgen Brunsvig |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §13-4, §3-3, §4-2 |
Saken gjelder begjæring om tvangsfullbyrdelse av samværsrett etter barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.
A og B var tidligere samboere. De har et fellesbarn, C, født *.*. 1998. Samboerforholdet opphørte i 1998. C har siden bodd fast hos mor. Partene kom i den første perioden frem til praktiske ordninger når det gjelder gjennomføringen av samvær for far.
Ved stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse 7. mai 1999 til Moss byrett (nå tingrett) reiste B sak med krav om å få foreldreansvar og samværsrett. Moss byrett avsa 23. september 1999 kjennelse hvor B ble tilkjent midlertidig samværsrett. Byretten avsa 25. mai 2000 dom med slik slutning:
1. A skal alene ha foreldreansvaret for C, f. *.*..98.
2. B skal ha rett til vanlig samvær med sin sønn C, en ettermiddag i uken, annenhver helg, fjorten dager i sommerferien, og jul eller påske.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Byretten overlot til partene å avklare den praktiske gjennomføringen av samværsordningen under henvisning til at de hadde klart dette etter den midlertidige avgjørelsen av 23. september 1999. A påanket dommen til Borgarting lagmannsrett.
Etter begjæring fra B traff Moss byrett traffødt xx.xx.2000 ny midlertidig avgjørelse som ga B rett til samvær en ettermiddag i uken, annenhver helg og to uker i sommerferien inntil rettskraftig avgjørelse i saken forelå. Etter kjæremål fra A fastsatte Borgarting lagmannsrett ved kjennelse 16. august 2000 en detaljert opptrappingsplan for samværene.
Etter begjæring fra B avsa Moss byrett 12. september 2000 kjennelse hvor A ble ilagt løpende tvangsbot for hver gang hun ikke medvirket til gjennomføring av Borgarting lagmannsretts midlertidige avgjørelse av 16. august 2000. Tvangsboten skulle løpe i ett år fra 25. september 2000. Bakgrunnen for avgjørelsen var at A ikke medvirket til den opptrappingen av samværene som ble fastsatt ved Moss byretts kjennelse 4. juli 2000. Etter kjæremål fra A ble namsrettens kjennelse stadfestet ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 6. november 2000.
A trakk senere anken i hovedsaken. Ankesaken ble hevet ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 30. mai 2001. Moss byretts dom av 25. mai 2000 ble dermed rettskraftig.
A fremsatte 21. juni 2001 begjæring til Moss byrett om foreløpig avgjørelse om samværsrett før sak var reist. Bakgrunnen var at partene fortsatt ikke var kommet frem til noen avtale om alle sider ved gjennomføringen av samværene. Begjæringen ble avvist av Moss byrett ved kjennelse 20. juli 2001. Byrettens kjennelse ble etter kjæremål fra A stadfestet ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 26. september 2001.
B har ved begjæring 20. desember 2001 krevet fastsatt løpende tvangsmulkt for hver dag som går uten at samværsretten i henhold til Moss byretts dom 25. mai 2000 etterleves under henvisning til barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-4. Som grunnlag er vist til at B ikke fikk ha samvær med sønnen onsdag 12. desember og onsdag 19. desember 2001.
Moss namsrett avsa etter skriftlig behandling 19. februar 2002 kjennelse med slik slutning:
1. A ilegges en løpende tvangsbot på kr 500,- - kronerfemhundre - for hver gang hun ikke medvirker til gjennomføringen av Bs samværsrett som fastsatt i Moss byretts dom av 25. mai 2000. Tvangsboten løper i 1 - ett - år regnet fra forkynnelsen av denne kjennelse.
2. A tilpliktes å erstatte Bs saksomkostninger med kr 1.637,- - kronerettusensekshundreogtrettisyv 00/100.
Namsretten la til grunn at samvær var umulig 19. desember 2001 som følge av at C var syk. Derimot fant namsretten at mors avlysning av samværet 12. desember 2001, uten at partene var blitt enige om en alternativ dag den aktuelle uken, var et brudd på den samværsrett som er fastsatt ved Moss byretts dom, og at vilkårene for å ilegge tvangsmulkt var til stede. A har i rett tid påkjært kjennelsen. B har tatt til motmæle.
Kjærende part, A, har i det vesentlige anført:
Det gjøres gjeldende at namsretten har tatt feil ved så vel bevisvurderingen som rettsanvendelsen.
Konfliktnivået mellom partene har vært usedvanlig høyt. Politiet har på denne bakgrunn utstyrt mor med trygghetsalarm. Begjæringen fra far er også holdt i en usedvanlig konfronterende tone.
Det var ikke i strid med avtalen at mor 5. desember 2001 kontaktet far og foreslo at samværet etterfølgende uke skulle finne sted enten på tirsdag eller torsdag. Mor var forhindret fra å legge forholdene til rette for samvær onsdag 12. desember 2001. Hun var denne dagen nødt til å reise bort til sin familie i forbindelse med undertegning av dokumenter. Det dreide seg følgelig ikke om noe forsøk på å frata far samvær, men en ren flytting av samværsdag. Det var umulig å gjennomføre samvær 19. desember 2001 som følge av at C var syk.
For at brudd på plikt fastsatt ved dom skal foreligge, må dommen angi en klar og entydig utformet plikt. Far har ikke rettskrav på samvær på onsdager. Byrettens dom av 25. mai 2000 overlater til partene å fastsette dagen for ettermiddagssamvær. Selv om ettermiddagssamværet oftest har funnet sted på onsdager, er det ved enkelte anledninger gjennomført på andre dager, herunder tirsdag 19. mars 2002 som følge av at far ikke kunne noen annen dag den uken. Det er uansett ikke grunnlag for å ilegge tvangsmulkt dersom et enkeltstående ettermiddagssamvær av tvingende årsaker må flyttes.
Kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen om tvangsmulkt tas ikke til følge.
2. A tikjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Kjæremotparten, B, har i det vesentlige anført:
Mor har konsekvent motsatt seg samvær. Påstandene om vold fra far er fullstendig grunnløse. Den manglende holdbarheten i påstandene illustreres ved at mor hele tiden har krevet at henting og avlevering av C skal skje hjemme hos henne, og ikke i Cs barnehage.
Mor har utvist rettsstridig samværsnekt. Uten begrunnelse opplyste hun 5. desember 2001 at det dessverre ikke ble noe av midtukesamværet onsdag 12. desember. Da far oppsøkte hennes bolig denne dagen, var ingen tilstede. Det bestrides at mor 5. desember 2001 skal ha foreslått andre mulige samværsdager.
Sent tirsdag 18. desember 2001 ringte mor og opplyste at det ikke ble noe av midtukesamværet onsdag 19. desember som følge av at C hadde gjennomgått en operasjon samme dag. Hun opplyste samtidig, uriktig, at operasjonen hadde saammenheng med en alvorlig lidelse. Da far oppsøkte mor 19. desember for å besøke sønnen og vurdere hans allmenntilstand, slengte mor døren i ansiktet på far og ba ham holde seg borte. Sykehuset opplyste 21. desember 2001 at operasjonen gjaldt en ubetydelig medfødt defekt, og at C var i utmerket form.
Far har krav på at midtukesamværet gjennomføres på onsdager. Dette er i samsvar med partenes praksis gjennom lang tid og den påstand som mor konsekvent har nedlagt i de senere rettstvister mellom partene.
Det foreligger følgelig to tilfeller av kvalifisert samværsnekt. Disse må ses i sammenheng med at mor også tidligere har nektet gjennomføring av lovlig samvær. Den som barnet bor hos har en ubetinget plikt til å medvirke til at samværsordningen kan gjennomføre. Ubegrunnet motvilje er å betrakte som rettstridig samværsnekt, jf. Rt-1988-708 og Rt-1987-238.
Rimeligheten eller hensiktsmessigheten av å bruke tvangsmidler er uten betydning ved fullbyrding av en rettsavgjørelse, jf. Rt-1983-1546, Rt-1987-238 og Rt-1990-1050.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Moss namsretts kjennelse av 19 februar 2002 stadfestes.
2. A dømmes til å betale sakens omkostninger for namsrett og lagmannsrett, samt mitt forskutterte rettsgebyr til namsretten med kr 1.637.
Lagmannsretten bemerker:
Konflikten mellom partene er uvanlig tilspisset. Saken har en rekke ganger vært behandlet av domstolene. Partene har ikke greid å bli enige om alle praktiske detaljer i forbindelse med gjennomføringen av den rettskraftige dommen fra Moss byrett på tross av bistand også fra barneverntjenesten. Det fremstår som om A tidligere har vært motivert av ønske om å begrense omfanget av samvær. B har på sin side opptrådt på en unødig konfronterende måte. Partene synes gjensidig å bidra til å forsterke konflikten ved sin handlemåte. Dette er åpenbart uheldig for C.
Ved begjæring om tvangsfullbyrdelse av en rettskraftig dom skal det ikke foretas noen selvstendig vurdering av om tvangsfullbyrdelse bør finne sted. Retten kan imidlertid prøve om vilkårene for tvangskraft etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 første ledd er oppfylt, om tvangsfullbyrdelse er umulig, og om det etter at saken om samværsrett ble tatt opp til avgjørelse er inntrådt nye omstendigheter som endrer rettsstillingen i forholdet mellom partene etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 annet ledd, jf. Rt-1990-1048 og Rt-2001-34.
Avgjørelse om tvangsfullbyrdelse av samværsrett etter barneloven §48 krever imidlertid at den av foreldrene som barnet bor fast hos, i ord eller handling har vist at han eller hun ikke vil medvirke lojalt til å gjennomføre samværsretten til tross for at en gjennomføring ellers ville vært mulig, jf. Rt-1984-403. Et mulig fremtidig mislighold er ikke tilstrekkelig.
Lagmannsretten legger til grunn at A ikke hadde gitt uttrykk for at hun heretter ville motsette seg samvær eller lignende. Samvær var gjennomført i det omfang som følger av Moss byretts dom i en relativt lang periode forut for 12. desember 2001.
I likhet med namsretten finner lagmannsretten at samvær må anses å ha vært umulig 19. desember 2001 som følge av at C var syk, og at samvær av denne årsak heller ikke kunne ha vært gjennomført noen av de nærmest etterfølgende dagene. Det vises til fremlagte legeerklæringer m.v. Avlysningen kan etter dette ikke anses som mislighold av samværsretten.
Omstendighetene rundt As avlysning av samvær 12. desember 2001 er mindre klare. A har anført at det var tvingende nødvendig for henne å reise bort denne dagen av hensyn til undertegning av lånedokumenter, og at hun i rimelig tid hadde foreslått alternative dager for midtukesamværet den aktuelle uken. B bestrider at hun foreslo alternative dager for samvær.
Lagmannsretten legger til grunn at partene gjennom lengre tid hadde gjennomført midtukesamværet på onsdager. På bakgrunn av sakens forhistorie vil avlysninger av samvær eller krav om endring av samværsdag fra A lett fremstå som mislighold av samværsretten. Lagmannsretten finner det imidlertid sannsynlig at det 12. desember 2001 forelå sterke velferdsgrunner som var til hinder for samvær, og at det dermed forelå en situasjon som hadde karakter av umulighet.
Lagmannsretten har etter dette kommet til at det ikke foreligger mislighold av plikten til å medvirke til samvær, og at vilkårene for å fastsette tvangsmulkt etter barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 ikke er til stede. Begjæringen tas etter dette ikke til følge.
Saken har budt på slik tvil at B hadde fyldestgjørende grunn til å fremme krav om tvangsfullbyrdelse. A er etter lagmannsrettens oppfatning også å bebreide for sin opptreden i desember 2001 når det gjelder sin informasjon til B om årsaken til avlysningen av samvær 19. desember m.v. og bidro dermed til at B fant grunn til å begjære tvangsfullbyrdelse av samværsretten. Etter omstendighetene foreligger ikke grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger for namsretten eller lagmannsretten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §172 annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæringen om tvangsmulkt tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.