LE-1992-1705

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom og Kjennelse
Dato:	1993-11-26
Publisert:	LE-1992-01705
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Fredrikstad byrett Nr. 91-272 A m.fl - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01705 A LE-1992-01706 A LE-1992-01707 A LE-1992-01708 A LE-1992-01709 A og LE-1992-01710 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet - HR-1994-00244K .
Parter:	Sak nr. 92-01705 A: Den ankende part: Eivind Engseth AS (Prosessfullmektig: Advokat Torstein Trondsen). Motpart: Østfoldhallen Invest AS (Prosessfullmektig: H.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen). Sak nr. 92-01706 A: Den ankende part: H. A. Johannessen AS (Prosessfullmektig: Advokat Christian Mevatne). Motpart: Østfoldhallen Invest AS (Prosessfullmektig: H.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen). Sak nr. 92-01707 A: Den ankende part: Prefab AS (Prosessfullmektig: Advokat Christian Mevatne). Motpart: Østfoldhallen Invest AS (Prosessfullmektig: H.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen). Sak nr. 92-01708 A: Den ankende part: Securitas AS (Prosessfullmektig: Advokat Christian Mevatne). Motpart: Østfoldhallen Invest AS (Prosessfullmektig: H.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen). Sak nr. 92-01709 A: Den ankende part: Hults Skyltindustri AB (Prosessfullmektig: Advokat Christian Mevatne). Motpart: Østfoldhallen Invest AS (Prosessfullmektig: H.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen). Sak nr. 92-01710 A: De ankende parter: Brødr. Bøckmann AS AS Brødr. Holstad, EMA Glass og Metallfasader AS, Finn Nielsen, Halvorsen Karlsborg Håndverksavdelingen AS, Nordia AS, Ing. H.M. Ruud AS, Stensetting AS, Lars Søland & Sønner AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Christian Mevatne). Motpart: Østfoldhallen Invest AS (Prosessfullmektig: H.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen).
Forfatter:	1. Lagdommer Petter Lossius, formann 2. Kst. lagdommer Pål Sannerud 3. Kst. lagdommer Agnar A. Nilsen jr - Mindretall: En meddommer
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §178, §180, §65, §98, Entreprenørloven (1952) §2, Merverdiavgiftsloven (1969) §10

Saken gjelder spørsmål om hvorvidt selskapet Østfoldhallen Invest AS har et kontrakts- eller erstatningsrettslig ansvar for å dekke ubetalte regninger for arbeid o.a., utført i forbindelse med oppføringen av Østfoldhallen i Rolvsøy kommune.

Omkring 1986 begynte Arnfinn Eriksen å planlegge nevnte byggeprosjekt, som etterhvert skulle omfatte en næringsdel i første etasje på ca 22000 kvm og en idrettsdel med takbue over i annen etasje. Til dette formål kjøpte hans selskap Østfoldhallen AS 89,3 da jord, og planla bygget delvis i samarbeid med Christiania Bank og Kreditkasse (nedenfor benevnt Kreditkassen) og Rolvsøy kommune.

Sommeren 1989 kom Arnfinn Eriksen i kontakt med det svenske selskapet Skovaror Rolf Nilsson AB. Kontakten resulterte i at Østfoldhallen AS og Skovaror Rolf Nilsson AB gjennom et nystiftet norsk datterselskap Østfoldhallen Invest AS, inngikk avtale om overdragelse av tomtegrunnen og den prosjekterte næringsdel av bygget m.m. Avtalen fikk sin utforming av Arnfinn Eriksens advokat, Sigurd Røang, etter forhandlinger med motpartens representant, h.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen. Det het bl.a. i avtalen:

Selgers bidrag er å stå for byggeledelsen samt å stille ferdiggjøringsgaranti slik at kjøperen (byggherren) er sikret å få opp sitt bygg for maksimum 120 millioner NOK.

Avtalen som ble undertegnet av partene den 16. og 20. oktober 1989, er nedenfor også benevnt oktoberavtalen. På tidspunktet for avtaleinngåelsen var det vesentlige av planene for hovedkonstruksjonene klare, offentlige tillatelser - herunder byggetillatelse - var innhentet, og enkelte leverandør- og leieavtaler var inngått.

Oktoberavtalen inneholdt videre bl.a. bestemmelse om at Arjo AS, et annet selskap heleiet av Arnfinn Eriksen, skulle "administrere bygget" for 7 % av de totale byggekostnader (minus finanskostnader) sammen med den "byggeledelse" partene ble enige om, fortrinnsvis selskapet F. Holm AS. F. Holm AS ved Yngvar Titterud var allerede i august 1989 engasjert i prosjektet av Østfoldhallen AS.

I avtalens pkt. 4.1 fremgår at dersom de faktiske byggekostnader ble lavere enn den avtalte sum, skulle gevinsten deles likt mellom Østfoldhallen Invest AS og de to selskaper Arnfinn Eriksen AS og Arjo AS. For den motsatte situasjon het det i avtalens pkt. 4.2.:

Blir byggekostnadene høyere enn 120 mill. + pristigning blir det ØH's ansvar og den bank som stiller ferdiggjøringsgaranti, jfr. pkt 5.3.

Ved selvskyldnerkausjon stilt på vegne av Østfoldhallen AS og datert 17. oktober 1987 (feilskrift for 1989), garanterte Kreditkassen overfor Østfoldhallen Invest AS, med et beløp på inntil kr 133000000,- for "riktig ferdigstillelse av Østfoldhallens næringsdel". Dette inkluderte bygging av taket over idrettshallen. Videre het det i garantierklæringen bl.a.:

Garantien gjelder inntil bygningsarbeidene er fullført i henhold til nærmere beskrivelse av den tekniske/fysiske ferdigstillelse som på forhånd er godkjent av partene, inklusive banken.

Østfoldhallen Invest AS skulle på sin side etter avtalens pkt. 5.1. stille bankgaranti i norsk eller svensk bank for sine "bygge- og betalingsforpliktelser", norske kr 120000000,- (pluss prisstigning), eller sperre et tilsvarende bankinnskudd. Østfoldhallen Invest AS valgte det siste ved å opprette konto i Kreditkassen.

Oktoberavtalen nevner ikke uttrykkelig at Østfoldhallen AS skulle være hoved- eller totalentreprenør, eller at selskapet skulle levere et bygg.

Prosjektet skred frem og leverandørene fikk dekket sine tilgodehavender ved at Kreditkassen belastet den sperrede kontoen tilhørende Østfoldhallen Invest AS, etter at fakturaene slik det var avtalt, var attestert av Yngvar Titterud og Arnfinn Eriksen. Fakturaene som i det vesentlige lød på Østfoldhallen AS ble ikke regnskapsført hos dette selskapet men hos Østfoldhallen Invest AS.

I stor utstrekning ble det ikke opprettet skriftlige kontrakter med leverandører. Samtlige leveranser ble kontrahert med Østfoldhallen AS (og i en begrenset utstrekning F. Holm AS) som motpart på byggherresiden. Tilleggsarbeider - bl.a. vedrørende en mezzaninetasje - bestilt av Østfoldhallen Invest AS, foregikk praktisk på samme måte som øvrige leveranser.

Fra et tidspunkt på høsten 1989 nektet Kreditkassen å foreta ytterligere utbetalinger, idet beløpsgrensen i garantien var nådd, og hallen var fysisk ferdigstilt overfor Østfoldhallen Invest AS. Østfoldhallen AS hadde ikke midler til å dekke restkravene.

Ved stevninger datert 11. januar, 13. mars, 3. juni, 23. august, 17. september og 12. november 1991 anla 23 entreprenører og leverandører sak mot Østfoldhallen Invest AS ved Fredrikstad byrett med krav om betaling av deres tilgodehavender. Når lagmannsretten i denne dom har brukt betegnelsen leverandører omfatter dette også entreprenører.

Fredrikstad byrett avsa den 2. mars 1992 dom og kjennelse med slik slutning:

I

1. I sak nr. 272/91 A, nr. 542/91 A, nr. 835/91 A og nr. 1141/91 A: Østfoldhallen Invest A/S frifinnes.

2. Saken heves for Beslagco A/S, Kværner Elektro A/S og Ole Slorer A/S.

3. I samme saker betaler Ankers A/S, A/S Betongpuss, Brødr. Bøckmann A/S, A/S Brødr. Holstad, Citarent A/S, EMA Glass-metallfasade A/S, A/S Flisentreprenøren, Halvorsen Karlsborg Håndverksavdeling A/S, Nordia A/S, A/S Norsk Viftefabrikk, Nor-Skilt A/S, Protan Brannsikring A/S, Ing. H.M. Ruud A/S, Stensetting A/S, Lars Søland & Sønner A/S, Hult Skyltindustri AB, Securitas A/S og H. A. Johannessen A/S til Østfoldhallen Invest A/S 125600,- - etthundreogtjuefemtusensekshundre - kroner i saksomkostninger.

II

1. I sak nr. 56/91 A: Østfoldhallen Invest A/S frifinnes.

2. I saksomkostninger betaler Eivind Engseth A/S til Østfoldhallen Invest A/S 50600,- - femtitusensekshundre - kroner i saksomkostninger.

III

1. I sak nr. 920/91 A: Østfoldhallen A/S frifinnes.

2. I saksomkostninger betaler Prefab A/S til Østfoldhallen Invest A/S 30600,- - trettitusensekshundre - kroner i saksomkostninger.

IV

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Avtalen mellom Østfoldhallen AS og Østfoldhallen Invest AS er i sin helhet inntatt i byrettens dom.

Advokat Christian Mevatne har den 4. mai 1992 rettidig påanket byrettens dom på vegne av følgende parter: Brødr. Bøckmann AS, AS Brødr. Holstad, EMA Glass og Metallfasader AS, AS Flisentreprenøren, Halvorsen Karlsborg Håndverksavdelingen AS, Nordia AS, Ing. H.M. Ruud AS, Stensetting AS, Lars Søland & sønner AS (alle ankesak nr. 92-01710 A), Hults Skyltindustri AB (ankesak nr. 92-01709 A), Securitas AS (ankesak nr. 92-01708 A), H.A. Johannessen AS (ankesak nr. 92-01706 A) og Prefab AS (ankesak nr. 92-01707 A).

Disse saker er forent til felles behandling i medhold av tvistemålsloven §98 første ledd. De ankende parter AS Flisentreprenøren og Lars Søland & sønner AS har gått konkurs etter å ha inngitt anke. Finn Nielsen har ervervet det omtvistede kravet til AS Flisentreprenøren og trådt inn i saken i stedet for nevnte selskap, jf tvistemålsloven §65. Konkursboet til Lars Søland & sønner AS har likeledes fortsatt saken for dette selskapets krav.

Advokat Christian Mevatne har som prosessfullmektig for disse ankende parter lagt ned slik endelig påstand:

I

I sakene 92-01706 A, 92-01708 A og 92-01710 A:

Østfoldhallen Invest AS dømmes til å betale Brødr. Bøckmann AS, AS Brødr. Holstad, EMA Glass og Metallfasader AS, Finn Nielsen, Halvorsen Karlsborg Håndverksavdelingen AS, Nordia AS, Ing. H.M. Ruud AS, Stensetting AS, Lars Søland & sønner AS, dets konkursbo, Securitas AS og H.A. Johannessen AS, deres tilgodehavende slik disse blir endelig fastsatt i hht. inngått voldsgiftsavtale av 8. januar 1991, med kontraktenes rente.

I sak 92-01707 A:

Østfoldhallen Invest AS dømmes til å betale Prefab AS kr 256158,- med 2 % rente pr. måned fra forfall til betaling skjer innen 14 dager fra forkynnelse av dom.

I alle ovennevnte saker:

De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett.

II

I sak 92-01709 A:

For Hults Skyltindustri AB begjæres saken hevet, idet forliket inkluderer saksomkostningene.

Eivind Engseth AS har ved sin prosessfullmektig, advokat Torstein Trondsen, også rettidig påanket byrettens dom. Denne ankesak, nr. 92-01705 A, er forent med de øvrige saker. Selskapet har lagt ned slik påstand:

1. Østfoldhallen Invest AS dømmes til å betale Eivind Engseth AS kr 5411006,- med tillegg av 18 % rente p.a.

2. Eivind Engseth AS tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Østfoldhallen Invest AS, har ved sin prosessfullmektig, h.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen, tatt til gjenmæle og lagt ned slik endelig påstand:

I

I ankesakene nr. 92-01705 A, 92-01706 A, 92-01707 A, 9201708 A og 92-01710 A:

Byrettens dom stadfestes og Østfoldhallen Invest AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

II

I ankesak nr. 92-01709 A:

For Hults Skyltindustri AB begjæres saken hevet, idet forliket inkluderer saksomkostninger.

Ankeforhandling ble holdt i dagene 18. til 22. oktober 1993 i Fredrikstad. Lagmannsretten var satt med to fagkyndige meddommere. Per Arne Løkkeberg, Kjell Ivar Førresdal og Eivind Engseth, møtte som lovlige stedfortredere for henholdsvis Stensetting AS, Halvorsen Karlsborg Håndverksavdelingen AS og Eivind Engseth AS. Disse og en av de andre ankende parter, Finn Nielsen, avga forklaring. For Østfoldhallen Invest AS møtte styremedlemmet Anders Odhult som også forklarte seg. Det ble avhørt i alt 10 vitner, hvorav 6 var nye for lagmannsretten, og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

De ankende parter med advokat Christian Mevatne som prosessfullmektig, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Prinsipalt anføres at Østfoldhallen Invest AS var byggherre for prosjektet og således ansvarlig overfor leverandørene for å betale deres tilgodehavender, mens Østfoldhallen AS - i den utstrekning selskapet deltok - kun var medhjelper, administrator eller byggeleder i henhold til fullmakt.

Oktoberavtalen er for det første en salgsavtale, der Østfoldhallen AS selger en tomt og et prosjekt slik det var utviklet på tidspunktet for avtaleinngåelsen. Videre er det tale om en samarbeidsavtale på to plan, dels samarbeid mellom Østfoldhallen AS som hallbygger og Østfoldhallen Invest AS som bygger av næringsdelen, og dels samarbeid mellom Østfoldhallen Invest AS og Arnfinn Eriksen med hans selskaper, der de siste er gitt visse roller og fullmakter i forbindelse med næringsdelen av prosjektet. Det gis fullmakt bl.a. til å kontrahere med leverandører og engasjere byggelederfirmaet F. Holm AS.

Østfoldhallen AS forplikter seg ikke i oktoberavtalen til å levere et ferdig bygg til en avtalt pris. Det ville i så fall være tale om en avtale med entreprenørrettslige særtrekk, men uten alt det en entrepriseavtale skal inneholde. Bevisførselen viser at entreprisetankegangen først meldte seg i desember 1990, etter at ankemotparten hadde konstatert at avtalen bar seg m.h.t. problematikken omkring merverdi- og investeringsavgiften. Tvil vedrørende dette forhold oppsto som følge av at Arnfinn Eriksen ut fra "gammel vane" begikk den feil å skrive kontrakter, ordrebekreftelser m.m. i navnet til Østfoldhallen AS.

Leverandørene har ikke trodd annet enn at de forholdt seg til en byggherre. At Arnfinn Eriksen fikk fullmakt til å disponere byggherrens konto, og at partene i avtalen var enige om å ha en felles byggeleder, F. Holm AS, er helt atypisk i entreprisesammenheng. Det forhold at prosjektet ble regnskapsført hos Østfoldhallen Invest AS og ikke hos Østfoldhallen AS eller noen andre av Arnfinn Eriksens selskaper, samt at ingen av de sistnevnte hadde entreprenørbevilling, er også med på å underbygge at Østfoldhallen AS ikke var entreprenør og således heller ikke kontraktspart med leverandørene. Dessuten er samtlige fakturaer, uansett om de vedrører arbeider som opprinnelig var avtalt eller som ble bestemt senere som tillegg, belastet den konto Østfoldhallen Invest AS opprettet i Kreditkassen.

Grunnen til at Arnfinn Eriksen har latt kontrakter og ordrebekreftelser m.m. gå i navnet til Østfoldhallen AS, er at han må ha oppfattet seg som representant for byggherren, dvs. Østfoldhallen Invest AS. Han må også sies å ha hatt en stillingsfullmakt innenfor byggelederfunksjonen som gjorde ham legitimert til å binde Østfoldhallen Invest AS. Ingen av de ankende parter har forøvrig underskrevet kontrakt med Østfoldhallen AS.

De ankende parter kan ikke lastes for at de ikke foretok nærmere undersøkelser omkring byggherresituasjonen etter oktoberavtalen og disse kontraktsparters soliditet. Leverandørene måtte kunne stole på utsagn fra et så velrenommert byggelederfirma som F. Holm AS om at det var midler til å betale leveransene.

Dersom retten kommer til at det var Østfoldhallen AS som hadde bestilleransvaret, gjøres det subsidiært gjeldende at Østfoldhallen Invest AS likevel er ansvarlig, eventuelt solidarisk med Østfoldhallen AS, på grunnlag av den samarbeidsavtale som kan utledes ut fra oktoberavtalens ånd og innhold. Avtalen gir anvisning på at partene har et felles formål, felles økonomiske interesser og en felles styringsform. Feketedommen i Rt-1980-1009 kan ikke være av interesse for denne saken, idet Høyesterett der bygger på at det ikke foreligger noen sedvane for et fullmaktsforhold i den aktuelle bransje. I entrepriseforhold er det sedvane for at byggelederen har fullmakt til å representere byggherren. Østfoldhallen AS er legitimert til å inngå avtaler på vegne av Østfoldhallen Invest AS, enten man kaller Østfoldhallen AS byggeleder eller samarbeidende part. Østfoldhallen AS og Arnfinn Eriksen har ikke gått noe utover det som følger av en normal forståelse av en byggelederfullmakt.

Hvis retten kommer til at Østfoldhallen AS har det opprinnelige bestilleransvar alene, påberopes atter subsidiært at Østfoldhallen Invest AS er forpliktet overfor leverandørene fordi selskapet i store deler av byggefasen opptrådte som kontraktspart. Østfoldhallen Invest AS blandet seg f.eks inn i spørsmålet om gulvfliser, og Securitas AS ble engasjert etter uttrykkelig krav fra senterleder. Likevel ble alle fakturaer sendt til Østfoldhallen AS. Videre er det uomtvistet at ankemotparten trådte inn i en rekke avtaler med leverandører som ikke er part i denne sak.

Rimelighetsbetraktninger og en analogisk anvendelse av det alminnelige avtalerettslige prinsipp om at uklare avtaler skal tolkes mot den som hadde størst foranledning til å skape klarhet, må trekkes inn og vektlegges i ankemotpartens disfavør uansett grunnlag.

Den ankende part, Eivind Engseth AS, med advokat Torstein Trondsen som prosessfullmektig, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Eivind Engseth AS slutter seg til det de øvrige ankende parter har anført både hva angår det faktiske og rettslige, men har også særlige anførsler bl.a. på bakgrunn av at Arnfinn Eriksen og Eivind Engseth AS allerede før oktoberavtalens inngåelse inngikk en muntlig avtale om utføring av grunnarbeider. De første arbeidene ble senere betalt av Østfoldhallen Invest AS, uten at den ankende part da - eller frem til arbeidene var avsluttet - hadde kjennskap til forholdet mellom Østfoldhallen AS og Østfoldhallen Invest AS. Selskapet var i den tro at kontraktsforholdet til Østfoldhallen AS besto som tidligere.

Eivind Engseth AS anfører at Østfoldhallen Invest AS overtok eller trådte inn i og fortsatte den forretningsvirksomhet som Østfoldhallen AS tidligere drev i egenskap av byggherre. Når ankemotparten overtok aktiva, må selskapet også være forpliktet til å overta passiva, jf Rt-1974-905 flg, særlig herredsrettens dom på 911 flg.

Denne overtagelsen av byggherreansvaret var overenstemmende med oktoberavtalens ordlyd og intensjoner. Enten kan man se det slik at Østfoldhallen Invest AS har bestilt direkte og derfor er forpliktet til å betale p.g.a. kontraktsansvar. Alternativt kan man legge til grunn at selskapet ved å ta i mot en vare, har forpliktet seg på grunnlag av konkludent atferd. Det er her ikke avgjørende om Eivind Engseth AS hadde kjennskap til Østfoldhallen Invest AS eller ikke.

Dersom retten kommer til at det ikke foreligger et kontraktsforhold mellom Eivind Engseth AS og Østfoldhallen Invest AS, gjøres det subsidiært gjeldende at sistnevnte er forpliktet til å dekke kravet på erstatningsrettslig grunnlag. Oktoberavtalens inngåelse har i det minste skapt en kontraktslignende situasjon mellom Østfoldhallen Invest AS og Eivind Engseth AS, og i et slikt forhold skjerpes kravet til aktsomhet og lojalitet. Det anføres at Østfoldhallen Invest AS pliktet å underrette Eivind Engseth AS om oktoberavtalens innhold og om den økonomiske overskridelse Østfoldhallen Invest AS fikk kjennskap til i august/september 1990, jf Rt-1974-905. Videre var det uaktsomt av Østfoldhallen Invest AS ikke å forstå at Kreditkassen hadde utstedt en ferdiggjørings- og ikke en betalingsgaranti.

Dersom Østfoldhallen Invest AS hadde varslet Eivind Engseth AS i tide, ville arbeidene blitt stanset og tap unngått. Det foreligger en adekvat årsakssammenheng mellom tapet og varslingsunnlatelsen. Forøvrig vises også her til ovennevnte dom, samt dommene i Rt-1926-919 og Rt-1975-20. Eivind Engseth AS som var uvitende om alt, kan ikke lastes i denne sammenheng.

Atter subsidiært gjøres det gjeldende at Østfoldhallen AS og Arnfinn Eriksen hadde en stillings- eller oppdragsfullmakt til å binde Østfoldhallen Invest AS.

Ankemotparten, Østfoldhallen Invest AS, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

I følge avtalen inngått mellom Østfoldhallen AS og Østfoldhallen Invest AS skulle sistnevnte selskap få levert et ferdig bygg for kr 120000000,- av Arnfinn Eriksen og hans selskaper, som for så vidt må betraktes som et konsern.

Ved vurderingen av denne sak må det legges til grunn at prosjektet var kommet langt da Østfoldhallen Invest AS ble med og bidro med finansieringen, som var det eneste som manglet. Den eneste forpliktelsen Østfoldhallen Invest AS påtok seg, var å betale kr 120000000,- og samarbeide med Østfoldhallen AS. Noen byggekompetanse hadde man ikke verken i Norge eller i Sverige.

Østfoldhallen Invest AS har ikke inngått avtale med noen av de ankende parter og har heller ikke ved konkludent atferd eller på annen måte opptrådt slik at selskapet påføres ansvar, verken på kontraktsrettslig grunnlag eller ved at vilkårene for erstatningsansvar foreligger.

I motsetning til Arnfinn Eriksen som deltok aktivt på 20 av 26 byggemøter, var Stig Hillman med sin tilknytning til Østfoldhallen Invest AS, helt sporadisk innom noen byggemøter, og da for å få informasjon. På slutten av byggefasen blandet selskapet seg riktignok noe inn i arbeidene - f.eks i forbindelse med flytting av en skillevegg og ved valg av gulvfliser - men dette var naturlig idet selskapet skulle overta bygget. Det kan ikke legges til grunn at Østfoldhallen Invest AS - utover tilleggsarbeidene - foretok bestillinger, var årsak til standardhevninger utover det opprinnelig avtalte eller forårsaket forsinkelser.

Den altoverveiende del av aktiviteten og forpliktelsene etter oktoberavtalen lå hos Arnfinn Eriksen og hans selskaper. Det er tale om en avtale som omfatter en kjøpekontrakt og en entreprisekontrakt, selv om ordet entreprenør ikke er nevnt.

Det er Østfoldhallen AS som byggherre i relasjon til leverandørene, som har inngått alle avtaler med disse i eget navn. Østfoldhallen Invest AS hadde ingen oversikt over disse avtaler. Østfoldhallen AS har ellers faktisk handlet overenstemmende med entreprenørdefinisjonen i entreprenørloven §2. At entreprenørgodkjennelse ikke forelå var Østfoldhallen Invest AS ikke klar over, og forholdet kan forøvrig ikke få betydning for plasseringen av ansvaret i denne sak.

Det gjøres videre gjeldende at Østfoldhallen AS hadde en slik selvstendig posisjon fra begynnelse til slutt, at selskapet i forhold til Østfoldhallen Invest AS må betraktes som totalentreprenør. Dette standpunkt har både byretten og fylkesskattesjefen i Østfold kommet frem til.

Alminnelige kontraktsrettslige vurderinger må - uavhengig av særlige entreprisevurderinger - lede til det samme resultat; at Østfoldhallen AS har forpliktet seg til å levere et bygg for en fast pris og har kontrahert i eget navn for å oppfylle forpliktelsen.

Ingen av de øvrige avtaler i sakskomplekset kan påføre Østfoldhallen Invest AS ansvar. Byggelederavtalen er inngått skriftlig mellom Østfoldhallen AS og F. Holm AS. Samtlige leveranser er også basert på avtaler med Østfoldhallen AS. Det forhold at leverandørene hadde hørt at "noen svensker" hadde gått inn i prosjektet, er heller ikke alene eller sammen med det øvrige som er anført, tilstrekkelig for å pålegge ansvar.

Leverandørene - og i særdeleshet Eivind Engseth AS - har opptrådt lite profesjonelt og har tatt en kalkulert risiko ved ikke å undersøke de underliggende forhold nærmere og sikre seg betalingsgaranti. I Feketesaken, jf Høyesteretts dom i Rt-1980-1109, var det ikke tale om å ilegge selskapene som skulle ha leveransene, ansvar - selv om leverandørene kjente til det underliggende forhold. Noe sedvane for en annen konklusjon i denne sak foreligger ikke.

Østfoldhallen Invest AS hadde ingen rettslig plikt til selv å fullføre bygget for så å gå på Kreditkassen i henhold til garantierklæringen. Østfoldhallen Invest AS har kun gitt 2 fullmakter; en til advokat Sigurd Røang og Arnfinn Eriksen for å undertegne leiekontrakter og en til Kreditkassen som ledd i det banktekniske arrangement i forbindelse med disponeringen av kjøpesummen. Ut over dette forelå det ingen fullmakter, og det ligger selvsagt ingen fullmakt i en avtale om å levere et produkt.

Lagmannsrettens flertall - lagdommerne Lossius, Sannerud og Nilsen jr. samt meddommer Fossen - er kommet til samme resultat som byretten.

Flertallet finner det mest klargjørende å ta utgangspunkt i situasjonen mellom Østfoldhallen AS og Østfoldhallen Invest AS forut for inngåelsen av oktoberavtalen.

Etter flertallets syn kan det ikke være tvilsomt at de aktuelle parter opprinnelige tok sikte på å inngå avtale om salg av et fullført byggeprosjekt. Nærmere bestemt skulle Østfoldhallen AS, besørge oppført og overlevere næringsdelen av hallen til kjøperen uten ansvar for sistnevnte utover betaling av kjøpesummen på kr 120000000,- med tillegg for prisstigning. Det vises her særlig til advokat Sigurd Røangs vitneprov i retten og hans brev 18. og 25. september 1989 til henholdsvis h.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen og fylkesskattesjefen i Østfold.

Årsaken til at den senere avtale ikke ble utformet overenstemmende med denne forutsetning, var et spørsmål knyttet til avgiftsberegning av arbeider og tjenester i forbindelse med oppføringen. Advokat Røangs brev 18. september 1989 til h.r. advokat Simonsen er egnet til å anskueliggjøre dette forhold, slik det fremsto en måned før oktoberavtalens inngåelse. Det het i brevet bl.a.: På grunn av at det her ville bli overdragelse antagelig midt i byggeperioden, når man tar konsesjonstiden i betraktning, antok jeg at det kunne bli problemer med hensyn til merverdiavgiften. Tidligere hadde en bygget på at her skulle overdragelse skje kort før innflytting.

Jeg konfererte derfor med den av juristene som hadde med det såkalte frivillige registrering av utleie av bygg å gjøre hos Fylkesskattesjefen i Østfold, Moss. - - - - - - - - - - - Etter lange overlegninger internt hos Fylkesskattesjefen, fikk jeg torsdag beskjed om at når bygget som her var solgt allerede før igangsettingen, hevdet fylkesskattesjefen at det her ikke dreier seg om en som skulle oppføre et bygg for utleie, men i stedet en som skulle oppføre et bygg for salg. Dermed hevdet man at betingelsene i §1 i den såkalte Forskrift 80 om frivillig registrering ikke var overholdt. Dette ville i så tilfelle føre til at det ville bli full moms på det hele m.a.o 20% istedetfor 9%, m.a.o. en 12 - 13 millioner i ekstraregning.

Dette ville i så fall bety at kalkulasjonen 120 millioner ikke ville holde. - - - - - -

Å gjennomføre noe mot avgiftsmyndighetenes oppfatning er selvsagt for risikabelt når det dreier seg om slike betydelige beløp.

Jeg forela derfor et nytt alternativ for Fylkesskattesjefens jurist, nemlig følgende:

ØH selger tomt med de påkostninger som er foretatt pr. idag med straks overtagelse ved underskrift av kjøpekontrakt.

Dog må bankgaranti også stilles ved underskrift.

Dernest registrerer kjøperen -SRN- seg etter reglene om frivillig registrering, men da ved representant på grunn av at det er utenlandsk kjøper, jfr. merverdiavgiftsloven §10 tredje ledd. Denne representanten kunne da være en av SRN's norske datterselskaper som da også ble ansvarlig for avgiften og som må foreta bokføringen. Spørsmålet er da om man skal gjøre på denne måte eller at det norske selskap skal være kjøper med SRN som garantist. Dette bes i tilfelle meddelt.

Derved vil SRN være byggherre og vil få 9 % investeringsavgift etter de nåværende regler - på de investeringer som foretas etter kjøpet.

Banken stiller som før ferdiggjøringsgaranti på 133 millioner. Videre får vi da ta inn bestemmelser om det som ØH skal ha for seg.

Jeg antar at også SRN ville være interessert i en slik løsning, dette med tanke på en mulig fortjeneste ved salget. Det vesentlige for SRN antar jeg er ferdigjøringsgarantien for de 133 millioner hvorav 120 gjelder SRN. Det vesentlige for ØH er at denne får det ØH skal ha.

For at partene rettmessig skulle ha krav på beregning av investeringsavgift, var det altså helt avgjørende at Østfoldhallen AS verken formelt fremsto som eller reelt var byggherre for næringsdelen av prosjektet, som Østfoldhallen Invest AS skulle overta. Det har heller ikke vært omstridt at dette ble resultatet i oktoberavtalen og senere, både i avgiftsmessig forstand og i forholdet mellom Østfoldhallen AS og Østfoldhallen Invest AS. Østfoldhallen Invest AS har i disse relasjoner vært byggherre. Lagmannsrettens flertall finner det allerede her naturlig å legge til at det forhold at betegnelsen byggherre også blir benyttet på en entreprenør i et kontraktsforhold til en underentreprenør, og ble benyttet av Østfoldhallen AS overfor leverandørene, ikke kan ha noen selvstendig betydning for løsningen av denne sak. Det er således ikke logisk eller rettslig nødvendig at man i alle relasjoner er byggherre med kontraktsansvar i forhold til et prosjekts leverandører.

Det neste spørsmål er om, og i tilfelle i hvilken utstrekning, avgiftsmessige forhold faktisk avstedkom en endring av den posisjon Østfoldhallen AS var tiltenkt i dette avtaleforholdet.

Både oktoberavtalens hovedopphavsmann, advokat Røang, og Arnfinn Eriksen, har under ankeforhandlingen gitt uttrykk for at Østfoldhallen AS sammen med Kreditkassen, i siste omgang var ansvarlig for å dekke samtlige leverandørkrav. Disse fremholdt imidlertid, uten noen nærmere begrunnelse, at det på basis av oktoberavtalen måtte være riktig at Østfoldhallen Invest AS først dekket leverandørkravene for så å gå på Østfoldhallen AS og banken. Dette bestrides av representantene for Østfoldhallen Invest AS og Kreditkassen.

Lagmannsrettens flertall kan ikke se at forholdene omkring avgiftsberegningen, med Østfoldhallen Invest AS' inntreden som byggherre i denne relasjon, rettslig måtte få som konsekvens at Østfoldhallen AS ikke lengre kunne være eneansvarlig overfor de leverandører selskapet kontraherte med. Det er heller ikke fremkommet noe som kan kaste lys over spørsmålet om hvorfor det i tilfelle skulle være ønskelig eller nødvendig for eierne av Østfoldhallen Invest AS å påta seg et større ansvar enn det som opprinnelig var forutsatt.

Oktoberavtalen er etter sin ordlyd verken helt eller delvis en typisk entrepriseavtale. Østfoldhallen AS betegnes bl.a. som selger, og som en som skal stille ferdiggjøringsgaranti og ha ansvaret dersom byggekostnadene oversteg den avtalte sum, men det står ikke uttrykkelig i avtalen at selskapet skal være entreprenør eller levere et bygg. Det avgjørende her er imidlertid ikke hvilke betegnelser som er valgt, men den økonomiske og forretningsmessige realitet som ligger bak.

Løsrevne deler av avtalen kan trekkes frem for de ankende parters syn. Lagmannsrettens flertall vil imidlertid særskilt bemerke at setningen i avtalens pkt. 3.7 om at Arnfinn Eriksen og advokat Sigurd Røang skal arbeide med "fremskaffing av kontrakter og leietagere", etter sammenhengen og bevisførselen klart bare vedrører utleie av det ferdige bygg. Avtalen er forøvrig så langt retten kan se, ikke på noe punkt uforenlig med det Østfoldhallen Invest AS har fremholdt om at Østfoldhallen AS påtok seg å fullføre prosjektet for kr 120000000,-, uten ytterligere økonomisk ansvar for Østfoldhallen Invest AS overfor leverandører eller andre.

En slik forpliktelse er noe som også kjennetegner en mer sedvanlig entrepriseavtale med fastprisklausul. Det er imidlertid ingen betingelse for å holde Østfoldhallen AS eneansvarlig for leverandørkravene, at avtalen må ha fått en slik form. Noe vilkår for eneansvar for Østfoldhallen AS er det heller ikke at selskapet selv utfører noen del av de fysiske arbeidene.

Det har ellers under ankeforhandlingen ikke fremkommet noe om at de forskjellige parter og personer som var involvert ved inngåelsen av oktoberavtalen, tenkte over om det var nødvendig at Østfoldhallen AS var godkjent etter entreprenørloven. Slik godkjennelse er forøvrig ingen forutsetning for at Østfoldhallen AS kunne inngå bindende avtaler med de ankende parter.

Så langt vil flertallet konkludere med at det av oktoberavtalen og dens forhistorie ikke kan utledes at andre enn Østfoldhallen AS er ansvarlig overfor leverandrørene.

Lagmannsrettens flertall tar så stilling til om de senere begivenheter kan kaste lys over ansvarsforholdene med hensyn til leverandørenes krav.

Det var Arnfinn Eriksen selv som engasjerte byggelederfirmaet F. Holm AS i august 1989, to måneder før oktoberavtalens inngåelse, først for å ta seg av prosjektledelsen og senere også byggeledelsen. Den skriftlige avtalen som ble opprettet mellom Østfoldhallen AS og F. Holm AS i desember samme år, var ifølge Yngvar Titterud bare en videreføring av den muntlige avtalen. Kunnskap om oktoberavtalen fikk Titterud først i april 1990. Arnfinn Eriksen sørget for at de skriftlige avtaler, i den utstrekning slike ble benyttet, ordrebekreftelser og fakturaer m.m., konsekvent ble påført Østfoldhallen AS som kontraktspart. Videre sørget han nøye for at det ble sondret mellom de arbeider som gikk inn under oktoberavtalen og de tilleggsarbeider Østfoldhallen Invest AS skulle betale særskilt for.

Bortsett fra opplysninger om at Arnfinn Eriksen opptrådte noe mindre aktivt i forhold til næringsdelen av hallen under prosjektets siste fase, samt det forhold at han ikke regnskapsførte prosjektet i Østfoldhallen AS, er det intet vedrørende hans handlemåte som positivt kan tale for annet enn at han selv hele tiden mente at Østfoldhallen AS var økonomisk eneansvarlig overfor de leverandører det ble kontrahert med.

Når det gjelder Østfoldhallen Invest AS, legges det til grunn at personer tilknyttet dette selskapet, var lite engasjert i prosjektet frem til sommeren 1990, da det som kan kalles detaljarbeidene tok til. Det legges til grunn at selskapet ikke førte noen kontroll med hvordan Arnfinn Eriksen og Yngvar Titterud utførte sitt arbeid, eller hadde oversikt over hvilke leverandører det ble kontrahert med eller til hvilken pris. At det var kontakt - og i sluttfasen muligens ganske utstrakt kontakt - mellom dem som sto for oppføringen og representanter for Østfoldhallen Invest AS, særlig hva angår leietakernes ønsker og interesser og tilleggsarbeidene, kan etter flertallets syn vanskelig tillegges særskilt vekt. Slik kontakt kan det også være i et ordinært entrepriseforhold.

Hva angår den faktureringspraksis som ble fulgt, legger rettens flertall til grunn at det alene var praktiske, banktekniske hensyn som medførte at fakturaer ble belastet den innskuddskonto Østfoldhallen Invest AS hadde opprettet i Kreditkassen som garanti for sine forpliktelser. Det vises her for så vidt til det soussjef Ivar Borgmo fra Kreditkassen forklarte, men særlig til pkt. 5.1 i oktoberavtalen der det fremgår at Østfoldhallen Invest AS hadde valget mellom enten å stille bankgaranti eller sperre et tilsvarende bankinnskudd.

Det forhold at Østfoldhallen Invest AS engasjerte et regnskapsbyrå for å føre regnskap over prosjektet, må forklares ut fra avgiftsspørsmålet og bestemmelsen i oktoberavtalen om deling av en eventuell gevinst.

Lagmannsrettens flertall må etter dette konkludere med at også det som fant sted etter oktoberavtalens inngåelse, er med på å underbygge at det aldri var ment annet enn at Østfoldhallen AS skulle ferdigstille næringsdelen av bygget, med eneansvar overfor de leverandører selskapet valgte å kontrahere med. Den korrespondansen som ble ført mellom advokat Sigurd Røang, h.r. advokat Gustav Heiberg Simonsen og advokat Jan Kolbjørnsen ved Coopers & Lybrand Tax Department AS høsten og vinteren 1990, er etter flertallets syn ikke egnet til å bringe saken over i en annen stilling. Primært forstås korrespondansen å vedrøre spørsmålet om hvorvidt avgiftsmyndighetene kunne legge til grunn at Østfoldhallen AS, og ikke Østfoldhallen Invest AS, var å anse som byggherre.

Det følger da av dette at de ankende parter ikke kan vinne frem med påstanden om at det var feil at Arnfinn Eriksen, etter oktoberavtalens inngåelse, fortsatte å kontrahere i eget navn. Det kan således heller ikke legges til grunn at han anså seg selv eller sitt selskap Østfoldhallen AS som administrator eller fullmektig som handlet på vegne av Østfoldhallen Invest AS. Det var heller ikke sistnevnte selskaps mening å gi noen slik fullmakt. Etter alminnelige avtalerettslige regler er Østfoldhallen AS da i utgangspunktet eneansvarlig overfor sine medkontrahenter, jf. det Høyesterett uttaler i Feketesaken, Rt-1980-1109 flg., særlig 1114.

Idet ingen av leverandørene kjente til oktoberavtalens eksistens, blir det neste spørsmål om Arnfinn Eriksen eller noen representant for Østfoldhallen Invest AS forøvrig har opptrådt, i ord eller handling, på en slik måte at dette selskapet likevel er ansvarlig for de ankende parters krav, alene eller solidarisk med Østfoldhallen AS.

I mangel av en senere uttrykkelig erkjennelse av ansvar, er det etter flertallets syn en betingelse for å pålegge Østfoldhallen Invest AS kontraktsansvar alene eller sammen med Østfoldhallen AS, at de ankende parter iallefall har hatt en forventning om at Østfoldhallen Invest AS var ansvarlig. Noen slik forventning hadde ikke leverandørene, derunder Eivind Engseth AS som helt frem til vinteren 1990, var ukjent med eksistensen til Østfoldhallen Invest AS. Eivind Engseth som utførte arbeidene selv, hadde hørt at det "sto noen svensker bak" Arnfinn Eriksen.

Det er ikke gjort gjeldende at noen på noe tidspunkt, skriftlig eller muntlig, overhode har avgitt utsagn om at Østfoldhallen Invest AS trådte inn i avtaleforholdet med Eivind Engseth AS. Det kan heller ikke legges til grunn at ankemotparten generelt trådte inn og fortsatte den virksomhet Arnfinn Eriksen drev gjennom Østfoldhallen AS. Sistnevnte selskap besto også faktisk som en selvstendig juridisk person under hele perioden frem til prosjektet var avsluttet, med rettigheter og forpliktelser. Situasjonen i denne sak er en helt annen enn den som lå til grunn for Høyesteretts avgjørelse i Rt-1974-905 flg, som Eivind Engseth AS særlig har påberopt.

Når Eivind Engseth AS i denne situasjon ellers mente at selskapet forholdt seg til Østfoldhallen AS som byggherre, kan førstnevnte klarligvis heller ikke få medhold i at ansvar kan pålegges andre i henhold til fullmakt.

Østfoldhallen Invest AS har forøvrig ved sin handlemåte ikke gitt uttrykk for vilje om å påta seg et kontraktsansvar overfor Eivind Engseth AS. Det forhold at Østfoldhallen Invest AS har mottatt verdier som ikke er betalt, er i seg selv ingen konkludent adferd som kan medføre ansvar.

For de øvrige ankende parter er situasjonen også den at disse ikke var kjent med at Østfoldhallen Invest AS hadde kjøpt næringsdelen av hallen. Disse forholdt seg enten til Arnfinn Eriksen eller Yngvar Titterud, og var enten helt uvitende om ankemotpartens eksistens eller mente positivt at Østfoldhallen AS var byggeherre. Det er ikke gjort gjeldende at leverandørene endret oppfatning og mente Østfoldhallen AS var fullmektig, i den utstrekning de merket seg at enkelte bankgiroblanketter var påført Østfoldhallen Invest AS' navn. Dette ble forøvrig gjort av Kreditkassen og var en konsekvens av den måten kontobelastning og avregning skjedde på.

Lagmannsrettens flertall kan heller ikke se at selve samarbeidet som oktoberavtalen la opp til og som faktisk fant sted, alene eller sammen med sakens øvrige omstendigheter, kan begrunne et ansvar for Østfoldhallen Invest AS.

Som et selvstendig grunnlag for ansvar har de ankende parter fremholdt at Østfoldhallen Invest AS i store deler av byggeperioden har opptrådt som en kontraktspart overfor enkelte av leverandørene, og derfor må være bundet overfor samtlige. Leverandørene kan samlet ikke vinne frem på et slikt grunnlag. Riktignok har Østfoldhallen Invest AS bestilt tilleggsarbeider som selskapet hele tiden har erkjent ansvar for, selv om det fortsatt tvistes om hvilke arbeider som faktisk var tillegg til det som skulle presteres etter oktoberavtalen. Men noe ansvar utover tilleggsbetaling for disse arbeider, kan ikke utledes her.

Det føyes for ordens skyld til at det, bortsett fra kravet til Eivind Engseth AS, ikke er gjort gjeldende særlige anførsler under ankeforhandlingen, som kan begrunne en isolert og ulik vurdering av de enkelte krav.

Eivind Engseth AS har særskilt gjort gjeldende at Østfoldhallen Invest AS i forholdet disse selskaper i mellom, har opptrådt slik at selskapet hefter ut fra erstatningsrettslige regler. Konkret anføres at Østfoldhallen Invest AS ved å fortie oktoberavtalens eksistens og overskridelsene som kom til selskapets kunnskap i august/september 1990, har opptrådt erstatningsbetingende illojalt og uaktsomt, samtidig som de øvrige vilkår for erstatning er til stede. Dette bestrides av Østfoldhallen Invest AS.

Lagmannsrettens flertall kan ikke se at Østfoldhallen Invest AS har brutt noen plikt som kan medføre erstatningsansvar, ved ikke å informere Eivind Engseth AS særskilt om oktoberavtalens inngåelse.

Flertallet finner det forøvrig usannsynlig at kunnskap om oktoberavtalen ville ha medført at Eivind Engseth AS sikret sine utestående krav f.eks. ved å kreve bankgaranti. Eivind Engseth selv har forklart at han satte i gang med å arbeide nærmest kontinuerlig fra mai 1989 etter avtale med Østfoldhallen AS og med kjennskap til at finansiering av prosjektet ikke var ordnet. Eivind Engseth AS utførte og fakturerte arbeid for nærmere kr 1500000,- flere uker før oktoberavtalen ble inngått, og med meddelelse til Arnfinn Eriksen om at han kunne betale når "han fikk penger". Påregnelig årsakssammenheng mellom en unnlatelse fra Østfoldhallen Invest AS' side og det tap Eivind Engseth AS har lidt, kan således heller ikke antas å foreligge.

Når det gjelder den kunnskap ankemotparten hadde om de betalingsproblemer som oppsto høsten 1990, er det ikke ført bevis for annet enn det som er erkjent om at Østfoldhallen Invest AS i månedsskiftet august/september ble meddelt at det i forhold til kalkylen på næringsdelen til slutt ville bli en overskridelse på mellom 4 og 5 millioner kroner. Det er altså ikke gjort gjeldende at Østfoldhallen Invest AS var klar over at det fra nevnte tidspunkt ble utført arbeid som selskapet ville nyte godt av, men som ikke kunne påregnes betalt.

Uansett spørsmålet om tolkningen av Kreditkassens garantierklæring, finner ikke lagmannsretten at det kan bebreides Østfoldhallen Invest AS som erstatningsbetingende uaktsomt at selskapet ikke undersøkte om Eivind Engseth AS eller andre kunne risikere å lide tap hvis disse fortsatte å arbeide etter månedsskifte august/september 1990. Den aktuelle situasjon tilsa riktignok en økt aktsomhet hos Østfoldhallen Invest AS, men det kan ikke forlanges at selskapet skulle ha undersøkt om Eivind Engseth AS hadde sikret seg f.eks. ved forskuddsbetaling eller betalingsgaranti fra bank. De nødvendige sikkerheter måtte Eivind Engseth AS selv vurdere om det var behov for, og i tilfelle sørge for å få.

Lagmannsrettens mindretall - meddommer Løken - er av den mening at byggesaken, fra inngåelsen av oktoberavtalen, rent faktisk og avtalemessig var organisert slik at Østfoldhallen Invest AS var byggherre, mens Østfoldhallen AS var selskapets samarbeidspartner og samtidig en garantist hva gjaldt maksimalpris for næringsdelen av bygget.

Østfoldhallen Invest AS har gjort gjeldende at Østfoldhallen AS var totalentreprenør for prosjektet. Dette er etter mindretallets syn ikke holdbart. Det eneste som kunne peke i en slik retning, var Østfoldhallen AS' prisgaranti og det forhold at selskapet skrev under kontrakter o.a. med leverandørene. Oktoberavtalen har imidlertid ikke karakter av en entrepriseavtale. Videre hadde Østfoldhallen AS ikke autorisasjon som entreprenør. Selskapet hadde heller ikke noen form for administrativ eller arbeidende bemanning på byggeplassen, og heller ikke rigg. En totalentreprenør ville også ha ført byggeregnskap, noe Østfoldhallen AS ikke gjorde.

Det forhold at Østfoldhallen AS ikke var totalentreprenør, men en garantist overfor Østfoldhallen Invest AS, kan imidlertid ikke i seg selv medføre at Østfoldhallen Invest AS blir ansvarlig for å dekke leverandørenes tilgodehavender. Mindretallet mener at det må være tillatt for en byggherre å inngå avtale om at en annen part skal sørge for oppføringen av et bygg til en garantert maksimalpris, uten selv å bli direkte ansvarlig overfor engasjerte leverandører.

Mindretallet ser det imidlertid etter bevisførselen slik at Østfoldhallen Invest AS grep inn i prosjektet i en slik grad at selskapet gikk over fra det som kan kalles en "nesten rendyrket bestiller-byggherre", til å få et direkte og relativt omfattende forhold til leverandørene. Det vises her til at Østfoldhallen Invest AS etter hvert som prosjektet skred frem i økende grad grep aktivt inn i byggesaken ved oppfølging på stedet, ved valg av leverandører, og særlig ved valg av løsninger. Østfoldhallen Invest AS introduserte således nye elementer i bygget, f.eks mezzaninetasjen, og påvirket kvaliteten på de forutsatte løsninger. Videre betalte selskapet de leverandører som ellers truet med å stanse sine arbeider under sluttføringen av prosjektet.

For å unngå et direkte økonomisk ansvar for leverandørenes tilgodehavender, skulle Østfoldhallen Invest AS kun ha handlet gjennom Østfoldhallen AS. Dette har Østfoldhallen Invest AS, etter mindretallets syn, ikke gjort. Mindretallet finner det ellers godtgjort at Østfoldhallen Invest AS, gjennom den standardhevning selskapet forårsaket ved å gripe inn i arbeidene, var direkte årsak til en del av kostnadsoverskridelsene. Til slutt skal bemerkes at mindretallet finner det klanderverdig at Østfoldhallen Invest AS ikke varslet leverandørene om kostnadsoverskridelsene selskapet fikk meddelelse om. Det forhold at Østfoldhallen Invest AS førte byggeregnskap ga forøvrig selskapet mulighet under hele prosjektet til å kontrollere om de kostnader som etterhvert påløp, overskred budsjettet.

Mindretallet konkluderer etter dette med at Østfoldhallen Invest AS er pliktig til å dekke samtlige av de ankende parters tilgodehavender.

Anken har etter dette vært forgjeves for samtlige av de ankende parter med unntak av Hults Skyltindustri AB, der det er lagt ned felles påstand om hevning på bakgrunn av inngått forlik, som også omfatter spørsmålet om saksomkostninger. Begjæringen herom blir å ta til følge. Ved avgjørelsen av saksomkostningene finner lagdommerne Lossius, Sannerud og Nilsen jr. at de øvrige ankende parter etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør betale motpartens omkostninger for lagmannsretten. Det finnes ikke å være særlige omstendigheter som kan frita for dette.

Ankemotpartens prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave som viser kr 181500,-, hvorav kr 175000,- er salær. Beløpet er fordelt med kr 45000,- på Eivind Engseth AS, kr 26500,- på Prefab AS og kr 110000,- på de øvrige 11 ankende parter. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.

Beløpet på kr 110000,- blir å fordele på de nevnte 11 ankende parter, som igjen er fordelt på 3 ankesaker. Fordelingen foretas med kr 10000,- på H. A. Johannessen AS og kr 10000,- på Securitas AS, mens restbeløpet, kr 90000,- henføres til de ankende parter i sak nr. 92-01710 A. Selv om de ankende parter i sistnevnte sak ikke hefter solidarisk med hensyn til tvistegjenstanden, finnes omkostningsbeløpet ikke å være større enn det hver av dem måtte ha utredet om det ikke hadde vært prosessfellesskap, jf tvistemålsloven §178 annet ledd, annet punktum, annet alternativ. Omkostningene bør derfor pålegges med solidaransvar.

Ovennevnte tre dommere finner at Østfoldhallen Invest AS også bør tilkjennes saksomkostninger for byretten, og det vises forsåvidt til byrettens begrunnelse som man er enig i. Omkostningsbeløpet må, som for lagmannsretten, fordeles på de enkelte saksnummer. Slik fordeling har byretten foretatt for de saker som ble reist av Eivind Engseth AS og av Prefab AS. For disse sakers vedkommende blir byrettens omkostningsavgjørelse å stadfeste. For de øvrige ankende parter og for flere som bare var parter for byretten, har byretten ilagt et felles omkostningsbeløp på kr 125600,-. Fordeles dette beløpet likt på disse 18 parter, blir kr 6977,78 å henføre til Securitas AS og tilsvarende til H. A. Johannessen AS og Hults Skyltindustri AB. Det er bare for restbeløpet, kr 104666,67, at byrettens dom må oppfattes slik at ansvaret er solidarisk, tilsvarende som for lagmannsretten. På grunn av de forhold det her er redegjort for, blir det nødvendig å ta med omkostningene for byretten i enkelte av domsslutningene nedenfor.

Meddommerne Fossen og Løken har funnet saken så vidt tvilsom at saksomkostninger ikke bør tilkjennes verken for byretten eller for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven §180 første ledd i.f. og §180 annet ledd, jf §172 annet ledd.

Dommen er avsagt under dissens så vel i spørsmålet om Østfoldhallen Invest AS kunne gjøres ansvarlig, som i spørsmålet om saksomkostninger.

Ankesak nr. 92-01705 A:

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Eivind Engseth AS til Østfoldhallen Invest AS 45000 - førtifemtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Ankesak nr. 92-01706 A:

Domsslutning:

1. Byrettens dom, punkt 1, stadfestes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler H. A. Johannessen AS til Østfoldhallen Invest AS 6977,78 - sekstusennihundreogsyttisju 78/100 - kroner med forfall 2 - to - uker etter forkynnelsen av byrettens dom.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler H. A. Johannessen AS til Østfoldhallen Invest AS 10000 - titusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Ankesak nr. 92-01707 A:

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Prefab AS til Østfoldhallen Invest AS 26500 - tjuesekstusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Ankesak nr. 92-01708 A:

Dom s

Slutning :

1. Byrettens dom, punkt 1, stadfestes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Securitas AS til Østfoldhallen Invest AS 6977,78 - sekstusennihundreogsyttisju 78/100 - kroner med forfall 2 - to - uker etter forkynnelsen av byrettens dom.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Securitas AS til Østfoldhallen Invest AS 10000 - titusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Ankesak nr. 92-01709 A:

Slutning:

Saken heves.

Ankesak nr. 92-01710 A:

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes, men slik at de ankende parter hefter en for alle og alle for en for 104666,67 - etthundreogfiretusensekshundreogsekstiseks 67/100 - kroner.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Brødr. Bøckmann AS, AS Brødr. Holstad, EMA Glass & Metallfasader AS, Finn Nielsen, Halvorsen Karlsborg Håndverksavdelingen AS, Nordia AS, Ing. H.M. Ruud AS, Stensetting AS og Lars Søland & Sønner AS, dets konkursbo,- en for alle og alle for en - til Østfoldhallen Invest AS 90000 - nittitusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.